臺灣彰化地方法院民事判決 98年度訴字第635號原 告 甲○○訴訟代理人 張幸茵律師被 告 乙○○○上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國98年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬參仟零柒拾捌元由原告負擔。
事實及理由
一、被告乙○○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對於共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年臺上字第1803號判例意旨參照）。原告於民國（下同）69年3 月24日，以買賣為登記原因，取得坐落彰化市○○段南郭小段第461 之3、461 之20地號土地（下稱系爭土地）之應有部分1/3 ，此有系爭土地之土地登記謄本、地籍圖謄本可證。被告雖自54年12月11日起，即在系爭土地上興建坐落同段第2846建號房屋，並占有全部土地（爰提出上開建物登記謄本一份供參），然前開土地自69年3 月24日起，既移轉應有部分1/3 予原告，縱然被告前或曾與他共有人間有任何法律關係而占有使用上開土地，因原告從未同意被告繼續使用系爭土地，並於98年7 月9 日寄送存證信函予被告，再次鄭重表示終止同意被告使用系爭土地，同時向被告請求其無權占有系爭土地所得之相當於租金之不當得利（業經被告於7 月10日收受無誤，詎料被告竟置之不理，有存證信函及回執各1 份可稽），故被告逾越其應有部分，無權占有使用系爭土地之全部甚明，且自原告買受系爭土地迄今，歷經29年之久，卻從未支付任何租金予原告，顯然嚴重侵害原告之權益。
（二）次按無法律上原因受有利益，而致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。次按民法第818 條所定各共有人按其應有部分，對於共有物之全部有使用收益之權，係指各共有人得就共有物全部，於無害他共有人之權利限度內，可按其應有部分行使用益權而言，故共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年臺上字第1949號判例意旨參照）；民法第
126 條所謂之租金債權係指承租人使用租賃物之代價，出租人應定期按時收取租金之債權而言，故租金請求權因5年不行使而消滅，係就出租人對於承租人之租金請求權而言。本件係上訴人未得其他共有人之同意，逾越其應有部分就共有物全部為使用收益，上訴人因此受有不當得利，為被害人之被上訴人則受有損害。此種不當得利返還請求權，本屬損害賠償之性質，原非租金之替補，亦即並非基於一定之法律關係，因1 年以下時間之經過而依序發生之定期給付債權，原審因認無適用民法第126 條短期時效之餘地，難謂有何違背法令（最高法院94年度臺上字第1198號判決參照）。系爭第461 之3 地號土地，96年1 月之申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）10023.2 元，面積71
4 平方公尺，依此計算土地價額為7,156,564.8 元；上開第461 之20地號土地，96年1 月申報地價為每平方公尺25,480元，面積5 平方公尺，依此計算土地價額為127,400元。故上開2 筆土地價額合計7,283,964.8 元，而原告所有上開土地之權利範圍為1/3 。從而，依土地法第105 條準用同法第97條規定，復參酌系爭土地位於彰化市○○○段，交通便利，週遭道路曉陽路為彰化市內重要且熱鬧之交通道路，附近有彰安國中、平和國小，鄰近亦設有郵局、銀行、燦坤3C，各式商家、小吃店林立，距離彰化火車站亦僅有750 公尺，交通、生活機能十分便利，且人文、商業活動頻繁，自應以申報地價年息百分之10計算不當得利之金額，據此原告依應有部分請求被告給付自98年7 月10日起回溯5 年之相當於租金之不當得利金額1,213, 995元，及自同日起，至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，恆屬有據。並聲明：⒈被告應給付1,213,995 元，及自98年7 月10日起，至清償日止按年息百分之5 計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
（三）對被告答辯之陳述：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277 條前段定有明文。被告主張：「系爭土地原為被告與訴外人丙○○、吳陳卒所共有，權利範圍各為1/3 ，經渠等同意而於其上起造建物」云云，自應就上開主張舉證。退步言之，縱使被告曾經原告之前手同意起造建物，惟此同意之法律關係若為無償使用之使用借貸，則依最高法院59年臺上字第2490號判例意旨，縱令原告之前手將系爭土地概括允許被告使用，被告要不得以原告之前手，與其訂有使用借貸契約，主張對現在之土地共
有人即原告有使用該土地之權利。又所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762 號判例要旨參照）。原告雖知悉系爭土地上有被告所起造之建物，惟知悉並不表示「同意被告無償使用」（揆諸上旨，本件亦絕無成立默示同意），原告亦從未表示同意被告無償使用系爭土地之全部，並在98年7 月9 日寄送存證信函予被告鄭重表示上旨，更何況原告雖知悉其上有建物，但就被告是否與前共有人間有任何無償使用的約定一無所悉，是被告稱：「原告知悉並同意系爭土地由被告乙○○○無償使用、管理」云云，全然無稽。
⒉復按共有物之管理，除契約另有約定外，應以共有人過半
數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾2/3 者，其人數不予計算，民法第820 條第1 項固於98年1 月23 日 修正如上。惟自18年以來之原條文，乃規定：「共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之」，原告自69年1 月30日起，買受系爭土地應有部分1/ 3，依當時民法規定，共有物以共同管理為原則，然原告從未同意被告使用系爭土地之全部，亦從未聽聞他共有人吳偉立有同意之情事，被告自應就共有人全體均同意由被告使用系爭土地之全部為舉證。再者，分管契約乃指：「共有物未分割前，各共有人實際上劃定範圍使用共有物」之情形（有最高法院57年臺上字第2387號判例意旨可資參照），被告應有部分僅1/3 ，竟逾越其應有部分，占有使用系爭土地之全部，遽謂前共有人同意其起造建物乃分管契約，根本與分管契約所謂「劃定範圍使用」之情形不相符合，毫無所據。
⒊退萬步言，若本院認前共有人間仍成立分管契約時，按民
法上之法律行為，有債權行為與物權行為，除法律有特別規定外，前者於特定人間發生法律上之效力，後者於以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力。故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得、喪失、變更之要件，以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約，其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。最高法院48年度臺上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼繼存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，上述判例在此範圍內，嗣後應不再援用（大法官釋字第349 號解釋理由參照）。故立法者即於98年1 月23日，依上開大法官釋憲意旨，增訂民法第826 條之1 第
1 項前段：「不動產共有人間關於共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依第820 條第1 項規定所為之決定，於登記後，對於應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力」。並於立法理由中闡釋：「又上述契約、約定或決定之性質屬債權行為，基於債之相對性原對第三人不生效力，惟為保持原約定或決定之安定性，特賦予物權效力，爰參照司法院釋字第349 號解釋，並仿外國立法例，於不動產為上述約定或決定經登記後，即對應有部分之受讓人或取得物權之人，具有效力」，規定分管契約應經登記始得對應有部分之受讓人主張有效，採行登記生效之公示方法，避免使善意第三人受不測損害。揆諸上旨，縱然前共有人間或曾有分管契約存在（然原告對此堅決否認之），該分管契約既未經登記以公示週知，原告亦從未知悉，被告自不得對原告主張該分管契約之效力。
三、被告抗辯：
（一）被告為原告及訴外人（系爭土地另一共有人）吳偉立之母親，系爭土地原為坐落彰化市○○段南郭小段第461 之3地號之土地，於53年1 月7 日登記為被告與訴外人丙○○、吳陳卒3 人共有，持分均為1/3 ，62年6 月13日由吳陳卒移轉登記所有權1/3 予吳偉立，69年3 月24日則由丙○○移轉登記所有權1/3 予原告之配偶張香蘭，73 年1 月5日再變更名義為原告。80 年9 月6 日系爭土地分割出461之20地號土地，共有人持分仍維持各1/3 不變。被告於54年時，即已在系爭土地起造建物，之後並經門牌整編為「彰化市○○路○ 段○○○ 號」，且經被告於64年6 月16日完成上開建物之保存登記，故原告取得系爭土地持分1/3 前，被告所有之上開建物即已存在系爭土地，且一直由被告所使用。
（二）共有物之分管契約為債權契約，法律上並未強制為要式契約，從而無論其為書面、口頭、明示、默示，只要不違反真意，均有其效力。而且此分管契約，縱使共有人中有移轉於第三人者，其繼受取得之人除非不知情，否則對繼受取得之人依然有效。被告與訴外人丙○○、吳陳卒共有時，丙○○與吳陳卒原即同意被告無償使用共有之系爭土地，並同意被告在其等共有之系爭土地上起造建物、登記為被告單獨所有。原告與訴外人吳偉立取得系爭土地持分時，除已知系爭土地上存有前開建物外，亦知系爭土地係由被告無償所使用，依法原告與吳偉立均須受此分管契約拘束，原告如欲變更該分管契約，依新修正之民法第820 條規定，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之；如依修正前之民法第820 條規定，更需全體共有人同意方可變更。然本件原告並未取得系爭土地另一共有人吳偉立之同意、改變使用管理方式甚明；即便當下取得吳偉立之同意，請求被告支付使用收益之費用，原告不當得利之返還請求，亦僅得自變更分管契約之時開始起算，原告請求被告給付自98年7月10日起回溯5年之相當於不當得利之租金，並無理由。
（三）原告為00年出生，其取得系爭土地持分時僅20歲，依常情並無經濟能力自行取得系爭土地持分，故原告取得系爭土地持分雖形式上登記為「買賣」，實際上是原告父親吳聰其或被告即原告之母出資贈與原告之禮物。性質上類似於民法第1173條，為被告對原告所為之「遺產繼承之先付」，因系爭土地及其上之建物長期由被告使用管理，被告原欲將系爭土地全部登記於自己名下，只是後來考量避免將來再為繼承之分配，始由原告先行取得系爭土地之持分、先息轉部份持分予原告，但系爭土地真正之使用人仍為被告，此情原告知悉甚詳。否則被告斷無為子女取得系爭土地部分持分，最後竟由子女向其請求使用系爭土地之「不當得利」之理。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免假執行。
四、得心證之理由：
（一）被告為原告及訴外人吳偉立之母親，系爭土地原為坐落彰化市○○段南郭小段第461 之3 地號之土地，於53年1 月
7 日登記為被告與訴外人丙○○、吳陳卒3 人共有，持分均為1/3 ，62年6 月13日由吳陳卒移轉登記所有權1/3 予吳偉立，69 年3月24日則由丙○○移轉登記所有權1/3 予原告，80年9 月6 日系爭土地分割出461 之20地號土地，共有人持分仍維持各1/3 不變。被告於54年時，已在系爭土地起造建物，佔系爭土地面積之比例達692/719 ，之後並經門牌整編為「彰化市○○路○ 段○○○ 號」，且經被告於64年6 月16日完成上開建物之保存登記，故原告取得系爭土地持分1/3 前，被告所有之上開建物即已存在於系爭土地，且一直由被告所使用、管理。有系爭土地登記謄本、地籍圖謄本、異動索引、系爭土地上建物登記謄本、建築使用執照、整編門牌證明書、彰化縣彰化地政事務所98年9 月2 日複丈之土地複丈成果圖影本、戶籍索引資料查詢結果、個人姓名/ 原姓名更改資料查詢結果等件在卷可稽（見本院卷第10-15 、43-46 、49-52 、58、67-1、67-2頁），堪認屬實。
（二）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277 條前段定有明文。又依不當得利請求返還不當得利，必以無法律上原因受利益，致他人受損害為要件，此觀之民法第179 條規定自明，故主張此項請求權成立之原告，應就被告無法律上之原因而受利益之事實，負舉證責任，倘若被告所受之利益係基於法律上之原因，或被告實際上並無受益時，即無不當得利可言。另主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任。而此特別要件之具備，苟能證明間接事實，且該間接事實與要件事實間，依經驗法則已足推認其因果關係存在者，亦無不可，非以直接證明要件事實為必要。證明應證事實之證據資料，並不以可直接單獨證明之直接證據為限。凡先綜合其他情狀，證明某事實，再由某事實為推理，資以證明應證事實，該證明某事實之間接證據，亦包括在內（最高法院91年度臺上字第2076號判決、85年度臺上字第856 號判決意旨可資參照）。
（三）次按建築工程完竣後，依建築法第70條第1 項前段規定，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，又依土地登記規則第70條第1 項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照。故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恒為該建物所有權第一次登記之申請人，申言之，本件建造執照上所載之起造人為趙星如，唯趙星如始能申請使用執照，進而申請建物所有權第一次登記（最高法院76年度臺上字第1558號判決意旨參照）。又建造執照固為行政上許可建築之文件，惟依建築法第70條第1 項前段規定，建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照；又依土地登記規則第70條第1 項規定，申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照。故如無特別情事，建造執照上所載之起造人，恆為該建物所有權第一次登記之申請人亦即原始建築人，是法院於判孰為某建物之原始建築人時，仍不妨以建造執照為重要之證據方法（最高法院76年度臺上字第524 號判決意旨參照）。再上訴人於原審主張：被上訴人既於通行權之需用地於建物申請建照之初，出具土地使用權同意書，以系爭道路供建物通行之用，顯自始即具有以該道路長久供鄰地房屋通行之意，豈容因鄰地所有權人異動，使當初建物所需之道路通行地喪失其通行權之理等語。徵之原審亦認定被上訴人曾出具土地使用權同意書予上訴人前揭房地之前手張○維，同意張○維在被上訴人所有688 號土地面積120.5 平方公尺範圍內私設道路通行，並持向高雄縣政府建設局申請核發建造執照等事實，則依契約之目的探求當事人之真意，被上訴人出具土地使用權同意書交張○維之初，當已明知張○維所建造之房屋必須通行系爭土地，而有默許該房屋於不堪使用前繼續使用系爭土地之意思，不因張○維嗣後將其房屋售予他人而受影響。果爾，上訴人上開主張是否毫不可採？自有再事斟酌之餘地（最高法院89年度臺上字第1135號判決意旨參照）。復依建築法第30條規定，起造人申請建造執照時，除備具申請書、土地權利證明文件外，尚須同時有工程圖樣及說明書之提出，而該工程圖樣及說明書之內容，更須包括同法第32條規定之基地位置圖、地盤圖、建築物之平面、立體、剖面圖……施工說明書等8款。茲被上訴人並不否認其迄未備具工程圖樣及說明書，是則上訴人於原審抗辯：「依建築法第30條之規定……既然申請建造執照須備具後程圖樣及說明書，被上訴人何以不先與上訴人洽談確定之？而苦苦相逼上訴人應先交付土地使用同意書？……依民法第264 條第1 項前段規定……至多僅能認係互有同時履行抗辯之權。豈能遽認上訴人遲誤違約？……」等語是否全不足取？原審未通盤為考量斟酌，即為不利於上訴人之論斷，尤非允洽（最高法院82年度臺上字第1046號判決意旨參照）。
（四）本件系爭土地上建物之使用執照業主為被告，有使用執照
1 份在卷可考（見本院卷第51頁），揆諸上開實務之見解，唯建造執照上所載之起造人始能申請使用執照，進而申請建物所有權第一次登記，故系爭土地上建物之建造執照上所載之起造人亦為被告，應可認定。又依建築法第30條之規定，起造人即被告申請建造執照時，應備具申請書、土地權利證明、土地使用權同意書等文件，以便持向各縣市政府建設局申請核發建造執照，是本件系爭土地於53年
1 月7 日登記為被告與訴外人丙○○、吳陳卒3 人共有後，被告於54年間在系爭土地上起造建物，進而取得使用執照，佔系爭土地面積之比例達692/719 ，應已得當時共有人丙○○、吳陳卒之同意無訛；再丙○○、吳陳卒為原告之伯母、叔母，即被告之妯娌，且系爭土地上之建物目前由被告之另名兒子吳偉立經營「全興保健器材公司」，均經原告自承在卷，且有系爭土地登記簿謄本影本、彰化縣彰化地政事務所98年9 月2 日複丈之土地複丈成果圖影本、戶籍索引資料查詢結果、個人姓名/ 原姓名更改資料查詢結果可佐（見本院卷第49、50、58、62、67-1、67-2頁），足堪認定丙○○、吳陳卒、吳偉立確有基於妯娌、母子親情關係，而同意被告於系爭土地上興建、使用、管理前揭建物之可能。另如前所述，原告為被告之兒子，係00年00月0 日出生，有個人基本資料查詢結果1 紙在卷可查（見本院卷第67-3頁），故其取得系爭土地持分即69年3月24日時，僅年滿20歲，衡諸常情，原告當時是否具有相當之經濟能力，足以自行買受、取得系爭土地1/3 之持分，尚屬有疑，故被告所稱：系爭土地持分1/3 實為原告父親吳聰其、被告即原告之母對原告所為之「遺產繼承之先付」等語，並非全然無據；原告透過父母取得系爭土地持分前後，均知悉、且同意母親即被告於系爭土地上建物為使用、管理，亦可推論。
（五）原告雖主張其自始未曾同意被告於系爭土地上之建物為使用、管理，且於98年7 月9 日寄送存證信函予被告，再次鄭重表示終止同意被告使用系爭土地，同時向被告請求其無權占有系爭土地所得之相當於租金之不當得利云云，然原告並不否認取得系爭土地持分時，即已知悉系爭土地上建有建物之情形（見本院卷第29頁），且系爭土地原為原告之叔母、伯母、母親所共有，由原告母親即被告單獨於系爭土地上蓋有建物為使用、管理，原告之叔母、伯母未曾為反對之表示等節，已認定如前所述，則原告何以自其知悉之時即69年間起迄今之近30年間，均不曾對被告表示任何反對被告使用之意思表示？且迨至98年7 月間，始以存證信函向被告為「終止同意被告使用」系爭土地之表示（見本院卷第16-19 頁）？其先係主張「從未同意」，後又改稱「終止同意」，矛盾之情甚顯；復綜觀全卷，原告自始亦無法舉證取得系爭土地持分起至今，曾有其他反對被告使用系爭土地上建物之意思表示，故原告所稱未曾同意被告使用系爭土地上建物云云，與常理未符，尚難憑採。另按共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在（最高法院48年臺上字第1065號判例意旨參照）。而最高法院48年度臺上字第1065號判例，認為「共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，其分割或分管契約，對於受讓人仍繼續存在」，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之虞，與憲法保障人民財產權之意旨有違，首開判例在此範圍內，嗣後應不再援用（大法官會議解釋第349 條意旨參照）。故本件系爭土地持分之受讓人原告，既已知悉、可得而知系爭土地上之分管約定，該債權契約性質之分管約定，對於身為第三人之原告，亦應發生法律上之效力。
（六）綜上所述，被告所為之抗辯，堪予採信，原告主張被告無權占有系爭土地之事實，自難認為真正，且亦難認被告有無法律上之原因而受有利益之情事，此核與與不當得利之構成要件顯有不符，從而，原告本於不當得利之法律關係訴請被告返還系爭相當於租金之不當利益及法定遲延利息，難謂正當，自不能准許。
五、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟查原告之請求既為無理由，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審核後，認與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
民事第三庭法 官 林秉暉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中 華 民 國 98 年 10 月 20 日
書記官 廖春慧