臺灣彰化地方法院民事判決 98年度訴字第685號原 告 甲○○訴訟代理人 楊錫楨 律師被 告 丁○○
乙○○己○○丙○○共 同訴訟代理人 李國源律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，本院於民國99年1月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段第六地號、面積2259平方公尺土地分割為如附圖所示A、B二部分後，將如附圖所示B部分面積641平方公尺土地所有權移轉登記與原告。
訴訟費用由被告丁○○、乙○○各負擔三分之一；由被告己○○、丙○○各負擔六分之一。
事實及理由
一、原告起訴主張：⑴坐落彰化縣○○鎮○○段○○號土地（重測前為三塊厝段418
地號土地，下稱系爭土地），所有權人原為楊進加，楊進加於民國85年2月13日死亡，系爭土地於85年5月30日由其3位兒子即訴外人楊登科、被告丁○○、被告乙○○辦理繼承登記為應有部分各3分之1，嗣楊登科又於96年7月20日死亡，楊登科之應有部分，則由其子即被告己○○、丙○○於96年9月26日辦理繼承登記為應有部分各6分之1。故系爭土地目前登記之情形為被告丁○○、乙○○應有部分各3分之1、被告己○○、丙○○應有部分各6分之1。前於69年4月21日，楊進加曾與原告就系爭土地簽訂合作建築農舍契約書（下稱系爭合建契約），並於系爭契約書第3、4、6條約定由楊進加提供其所有系爭土地與原告合作建蓋農舍，建築戶數為10棟，楊進加分配比例為35%，原告則分配65%，分配位置另行抽籤定之，建築之填土及一切費用，均由原告負擔之，每戶之基地約30坪。前述農舍，約於71年間建築完成後，經雙方抽籤，由楊進加分得在系爭土地上由東邊算起之第1、2、3間之房地，第4間房地則由雙方各取得2分之1所有權，此外之第5、6、7、8、9、10間之房地，則分歸原告取得。
另原告之父親吳寬煌於71年7月14日將前述第4間房地2分之1之所有權出賣楊進加，雙方簽訂買賣契約書（下稱系爭買賣契約）約定系爭土地最西邊間（即第10間房屋）之所有空地畸零地全部屬於原告所有。
⑵系爭合建契約為承攬與買賣之混合契約，就地主分得之房屋
而言，係建築商向地主承攬完成一定之工作，而以讓與建築商分得房屋部分土地權利，作為完成工作之報酬。就建築商而言，則以此項報酬，抵充買取分歸建築商之房屋基地之價款，此有最高法院65年度台上字第2093號、68年度台上字第1778號、69年度台上字第3644號判決意旨可資參照，故原告建築完成後，楊進加應將原告分得之房屋基地所有權移轉登記給原告，即原告對楊進加有請求移轉分得房屋之基地所有權之權利。而原告請求移轉土地所有權之範圍，依前述合建契約及不動產預約買賣契約書之內容可知，為原告所分得在系爭土地上第5、6、7、8、9、10棟房屋之基地每棟基地約30坪及系爭土地最西邊間（即第10間房屋）之所有空地畸零地，即附圖所示A部分之土地，應可認定。而於前述農舍建築完畢，並由原告及楊進加分配農舍及其基地之範圍確定後，楊進加乃於70年10月12日將其分得之第2間房地出賣給訴外人洪銘坤，第3間之房地則出賣給訴外人楊將忠，而原告則將其所分得之第5、6、7、8、9、10間房地，於70年至72年間以原告或原告父親吳寬煌、原告胞弟吳維鈞名義，分別出賣給訴外人黃耀日、楊敏男、陳正慧、吳秀霞、吳協定、陳文等人。惟於前述簽訂買賣契約當時，受限當時適用之農業發展條例第30條農地不得細分之規定，即依法不得分割與移轉登記之限制，均於前述買賣契約書上記載「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」之意旨。從而，原告亦無法依當時之法令，依合建契約之法律關係，請求楊進加分割及移轉如附圖所示A部分土地給原告，進而履行對訴外人黃耀日人之契約義務（惟房屋之所有權已移轉黃耀日等人先行取得）。嗣後因農業發展條例於89年1月26日修正時已刪除上開第30條農地不得細分之限制規定，復於92年2月7日將第3條第11款耕地之定義修正為「指依區域計劃法劃定為特定農業區、一般農業區、山坡地保育區及森林區之農牧用地」，並於第16條規定「每宗耕地分割後每人所有面積未達0.25公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限。本條例中華民國89年1月4日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有。本條例中華民國89年1月4日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。前項第3款及第4款所定共有耕地，辦理分割為單獨所有者，應先取得共有人之協議或法院確定判決，其分割後之宗數，不得超過共有人人數。從而，系爭土地因於農業發展條例修正施行前，於85年5月30日登記為訴外人楊登科、被告丁○○、乙○○共有，嗣後於農業發展條例修正施行後，因楊登科於96年7月20日死亡，由其兒子即被告己○○、丙○○於96年9月26日辦理繼承登記為共有，是依前開規定可知，系爭土地已能分割，且最多可分割為4筆。故訴外人洪銘坤及楊將忠對楊進加之土地所有權移轉請求權，已由洪銘坤及楊將忠根據契約及繼承法律關係，訴請被告等4人辦理系爭土地分割後移轉登記原告為所有人，該訴訟業經鈞院98年度訴字第47號民事判決勝訴確定並登記在案。因原系爭土地在訴外人洪銘坤及楊將忠辦完所有權移轉登記後，仍可就系爭土地為增加一筆之分割，故原告得對楊進加之繼承人即被告等4人行使移轉分得房屋之基地所有權之請求權，爰基於合建契約、繼承之法律關係及農業發展條例前開規定提起本訴，並聲明為：被告應將其共有坐落彰化縣○○鎮○○段○○號、地目田、面積2059平方公尺，分割為如附圖所示A、B等二部分後，將附圖所示B部分面積641平方公尺土地所有權移轉登記為原告所有；訴訟費用由被告依其應有部分比例負擔。
二、原告對被告陳述之抗辯：⑴當時與楊進加合建房屋之人，確實為原告，此觀69年4月21
日合作建築農舍契約書之立約人為原告本人即可得證明；至於71年7月14日，原告之父吳寬煌與楊進加就前述合建房屋中之第四間二分之一房屋及所屬基地而立之買賣契約書，所為「甲方（楊進加）提供土地與乙方（吳寬煌）合建之房屋計十間」之記載，應係吳寬煌與楊進加基於前述合作建築農舍契約書之立約人為原告，而原告為吳寬煌之子，在此父子關係之下，所為便宜行事之記載，主要用以確認前述第四間二分之一房屋及所屬基地為買賣標的物之目的，而非認為與楊進加合建房屋之人非原告，而為原告父親。
⑵而系爭10間建物之中間，未留設通路用地之原因始末如下：
蓋原告與楊進加於69年10月21日所簽訂之合作建築農舍契約書，其第6條確實有約定：「中間充為通路用地以備後面土地使用寬度7公尺餘」之記載（以備第二批續建時之使用）。然於實地建築放樣時，如依合建契約所述應於所建築之10間建物中間，留設寬7公尺之通路時，因系爭土地之寬度不足，如強留7公尺寬之通路，將無法容納建築10間建物，而與合建契約之目的不符，且如將建物東西兩側之牆面與系爭土地東西兩側之地籍線平行而為建築時，亦將導致每間建物之最前方屋面斜度過大，不利使用且無法使建物屋面與所面臨之大溪路平行。因此，原告乃與楊進加協議不留設前述中間通路，且每間建物之正面取與大溪路平行而為建築系爭10間建物，通路則留在系爭土地最右側之空地合併廢棄水利用地位置。前開事實，證人戊○○亦可為證外，另從系爭10間建物於申請建照執照時所檢附給彰化縣溪湖鎮公所之申請書及附圖，均經楊深，及系爭土地由楊進加所委任之借名登記名義人楊文清用印在案，亦可證明楊進加亦同意前述契約變更內容。前述申請書之起造人為楊深、楊文清之原因，乃系爭土地之所有人為楊進加，但因楊進加當時已有房舍，不能合法申請建照，且系爭土地之面積，依法令之規定尚無法建築達10棟建物，方商得楊深及楊文清父子之同意，並以當時法令所規定可合併父子名下之土地申請房屋建築之原因，將系爭土地由楊進加過戶給楊文清，連同楊深名下農地合併申請建築系爭10間房屋（合計申請10間農舍建築面積共660平方公尺），而於建築完成後，再由楊文清將系爭土地回復楊進加名下，此即為系爭合建契約第2條所約定將系爭土地移轉給楊文清並合併楊深名下農地申請農舍，及以楊文清及楊深作為系爭10間建物之起造人，而能合法取得建照執照及使用執照之原因。而於69年4月21日合作建築農舍契約書及71年7月14日不動產預約買賣契約書，該二份契約書末頁之楊進加簽名，均由楊進加所親簽，故其署名均同一，可見出於同一人楊進加所簽署，另楊進加印文均相同；另起訴狀證4所附之訴外人洪銘坤、楊將忠與楊進加之買賣契約書，該契約書末頁之楊進加簽名，係由代書所寫，而由楊進加親自蓋章，該文書之真正不容置疑，亦經鈞院98年訴字第47號民事確定判決認定在案；又最後由楊進加所取得之從東邊算起第1間至第4間之房地，及之後第2間及第3間之房地已分別出賣給訴外人洪銘坤及楊將忠，並完成所有權登記在案，第5間至第10間之房地由原告分得後，則以原告、其父親吳寬煌、親弟吳維鈞之名義出賣給訴外人黃耀日等人，並由黃耀日等人分別占有使用，則前述房地之占有使用客觀事實，亦與前述69年4月21日合作建築農舍契約書、71年7月14日不動產預約買賣契約書及對外出賣之買賣契約書內容相符，是均足以證明該文書均為真正。
⑶於69年4月21日所簽訂之合作建築農舍契約書，其性質為承
攬與買賣之混合契約，依最高法院65年度台上字第2093號等判決意旨可知，則本件原告可請求分得房屋之基地所有權無誤，否則，依71年7月14日楊進加與吳寬煌所簽訂之不動產預約買賣契約書，除買賣第4間房屋二分之一之所有權外，又何來約定包含「買賣標的為土地所在○○○鎮○○○段○○○○號內」之土地標的？且從雙方議定之買賣價金為50萬元，為楊進加出賣給洪銘坤及楊將忠房地110萬元之近二分之一，更可推知楊進加僅取得前述第4間房屋及土地之一半所有權，而可反證楊進加確實應移轉原告所分得6間房屋之基地所有權給原告，而非僅使原告取得分得房屋之基地使用權，前述合建契約之性質，為買賣與承攬之混合契約無疑；在合建契約之諸多類型當中，本件為類型之一外，另其中一類型，為地主提供土地，而由建商建築房屋，於建築完工後共同出售，而由地主及建商依比例分配價金，該性質為合夥契約，最高法院69年台上字第1372號判決意旨參照，而被告所舉最高法院93年度台上字第577號民事判決，係屬於返還不當得利之訴訟事件，而該訴訟事件之基本事實即為為地主提供土地，而由建商建築房屋，於建築完工後共同出售，而由地主及建商依比例分配價金之合建類型，故其性質為合夥，而與本件合建類型不同，故被告有援引違誤之處。是其主張原告逕認本件為承攬與買賣之混合契約而有本末倒置云云之辯解，實有違誤之處。
⑷按以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情
形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。附停止條件或始期之契約，於條件成就或期限屆至前，不能之情形已除去者，其契約為有效，民法第246條有明文規定；當事人互相表示意思一致者，不論其為明示或默示，契約即為成立，同法第15條第1項亦著有明文；所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，最高法院29年上字第762號判例意旨參照；所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之成就或不成就，決定法律行為效力之發生或消滅之附款，須出於當事人明示或默示之約定，最高法院85年度台上字第1263號判決意旨參照。經查：69年4月21日原告與楊進加所簽訂之合作建築農舍契約書及71年7月14日吳寬煌與楊進加所簽訂之不動產預約買賣契約書，固無「土地於法令能分割時辦理移轉登記」等語之相關類似用語記載，惟因：①系爭土地由原告與楊進加於69年4月21日簽訂合建契約當時，依當時有效之實施都市計劃以外地區建築物管理辦法等法令規定，在地目為田之土地上所興建之建物，如取得建物之合法建照後，即可據以辦理地目變更而為土地分割，故於合建契約內方無「土地於法令能分割時辦理移轉登記」等語之相關約定；職是之故，始能就系爭土地於69年5月30日經彰化縣政府通知完成土地使用編定後，取得10棟建物之一層樓使用執照（69年9月22日取得），然取得上開執照後，台灣省地政處卻指示暫緩受理地目變更，以致於系爭土地無法於變更地目後辦理分割移轉，此為簽訂合建契約當時，雙方所始料未及。但後來原告仍進一步取得系爭10棟建物之二層樓建築執照（70年3月10日取得），以保全建物免被拆除，此有彰化縣政府土地使用編定結果通知書、土地登記謄本、使用執照、69年9月27日剪報、建築執照為證。此即為合建契約內並無「土地於法令能分割時辦理移轉登記」等語相關約定之原因。②因不能就系爭土地上所建築房屋之基地分割而移轉之情形已發生，故原告與其父親吳寬煌乃與楊進加合意商量結果，就系爭土地原告應取得之房屋基地含系爭最西側畸零地，等將來法令允許能分割移轉時再為辦理外，並進一步約定先各自出賣所分得之房屋及基地，以免投資無法回收，但應特別在出賣給第三人之契約上，須加註「土地於法令能分割時辦理移轉登記」等語之約定，以保障第三人之財產權。對於前開合意內容，擔任原告與楊進加所簽合建契約之見證人、仲介人及系爭合建工程之監工戊○○，均可為證。③除前述明示合意內容外，從起訴狀所附楊進加與洪銘坤、楊將忠於70年10月12日所簽訂之不動產預約買賣契約書內容，均為原告所親寫文字，並均加註「能土地分割之日起辦理」等語，另從以原告、原告父親吳寬煌、原告親弟吳維鈞之名義與訴外人黃耀日、楊敏男、陳正慧、吳秀霞、吳協定、陳文等人所簽訂之不動產預約買賣契約書內容，亦均有加註「土地於法令准予分割時即分割過戶」、「尾款待土地經分割後付清」等語，且前述契約書均在原告父親吳寬煌代書事務所由原告等人所親自書寫後，由雙方契約當事人用印等事實觀之，亦均足以間接推知，系爭土地原告應取得之6棟房屋之基地含應歸屬吳寬煌所有之系爭最西側畸零地，均存在等將來法令允許能分割移轉時，再由楊進加辦理之默示合意情形。從而，原告依合建契約所可請求移轉之6棟房屋基地，及吳寬煌依買賣契約可請求移轉之系爭最西側畸零地，均可由前述明示或默示之合意認定有「土地於法令能分割時辦理移轉登記」之約定，應可認定。則土地法第30條第1項前段及修正前農業發展條例第30條前段所規定之「私有農地所有權之移轉，其承受人已能自耕者為限，並不得移轉為共有。」、「每宗耕地不得分割及移轉為共有」等規定，因修正前土地法第30條已於90年10月31日經公布刪除，修正前農業發展條例第30條前段規定，亦於89年1月26日經公布修正為農業發展條例第16條後，因上開法令之變更，系爭土地已得分割且不受分割後最小面積之限制，則因楊進加與原告及吳寬煌所簽訂之合建契約及買賣契約，已有「土地於法令能分割時辦理移轉登記」之明示或默示約定，依民法第246條第1項但書、第2項規定，因不能之情形於除去後仍為給付，契約為有效，且條件已成就，因此原告自得對被告等人為本件之請求。
⑸複按民法第128條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在
法律上無障礙時而言，最高法院31年11月19日民刑庭會議決議參照以及土地法第30條及農業發展條例第30條關於農地不得分割及移轉為共有之規定，均於89年1月28日經修法刪除生效，是本件移轉登記請求權自係於89年1月28日起始得行使，上訴人辯稱被上訴人之移轉登記請求權已罹於15年時效而消滅云云，並不可採，此有最高法院90年度台上字第273號判決意旨參照。從而，本件原告對被告之請求權，應自89年1月28日始得行使，迄今尚無罹於時效而消滅之情形。被告辯稱本件應自69年簽約時或70年分配房屋完成時起算請求權之時效，而目前已因時效期限經過而消滅云云，亦有誤解之處外；另被告所引最高法院93年度台上字第1341號判決之事實，因與本件有法律上障礙而無從為請求權行使之情況不同，自不能比附援引，是其引用上開判決據為抗辯，仍有違誤。
⑹況且從訴外人楊進加與吳寬煌所簽訂之不動產預約買賣契約
書可知，其買賣標的已明白標示土地所在地及建物門牌，並特定該土地係位在三塊厝段418地號內，房屋則係位在系爭土地上由東畔算起第4間之二分之一，文字記載明確；甚且，依前開買賣契約書雙方所約定之價金為50萬元，為訴外人洪銘坤等人向楊進加所買受同位在前述土地內之房屋及基地之價金約一半，更可證明前述楊進加與吳寬煌所簽訂之買賣契約書包含房屋及基地，應可認定。被告所謂雙方買賣標的不及系爭房屋之基地，或何以未記載該房屋基地以確認雙方買賣標的包括土地，甚至契約文字僅記載418號內，是否包括418土地全部云云，實為曲解契約文字，委無足採。
⑺前述71年7月14日所簽定之買賣契約書何以未約定「土地於
法令准予分割時辦理移轉登記」之原因，係因當時楊進加所買受房屋之基地二分之一所有權，形式上之登記所有權名義人已為楊進加，無庸再移轉房屋之基地給楊進加之情形，故不發生由楊進加或原告將系爭房地出賣給第三人時，應再移轉土地給第三人而應於契約上加註「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」之類似用語。故被告辯稱何以與第三人間之買賣契約會有上開類似停止條件之約定，71年7月14日楊進加與吳寬煌之買賣契約書反無此用語云云，實有未究上開實情之處。又按繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任，民法第1153條第1項有明文規定；次按遺產分割後，其未清償之被繼承人之債務，移歸一定之人承受，或劃歸各繼承人分擔，如經債權人同意者，各繼承人免除連帶責任。繼承人之連帶責任，自遺產分割時起，如債權清償期在遺產分割後者，自清償期屆滿時起，經過五年而免除，同法第1171條固著有明文。而查繼承人對於被繼承人之債務，依法應負連帶責任，只有在經債權人同意時，方可將遺產分割後之未清償債務，移歸特定人承受，或劃歸各繼承人分擔，而使各繼承人免除連帶責任。本件原告並無同意系爭繼承債務，可移歸特定人承受，或劃歸各繼承人分擔之情形，故本件原告本於合建契約所生之移轉登記請求權，係自89年1月28日起始可行使，又因原告與楊進加或被告等人並未約定確定之給付期限，故本件應以經原告起訴日即98年9月3日而送達書狀到達被告等人時，其給付期限即清償期方屆滿；亦即本件被告等人對原告債務清償期之屆至，並非發生在楊進加死亡及其繼承人丁○○等人就系爭土地於85年5月30日辦理分割移轉登記之前，故非自85年5月30日遺產分割時起算5年之法定期間，而消滅被告等人之連帶責任；即因本件被告等人對原告債務清償期之屆至，係發生在前述遺產分割後，且因其清償期之屆至為原告起訴即98年9月3日而送達書狀到達被告等人時，亦不發生自清償期屆滿時起，經5年而消滅被告等人連帶責任之情形。故被告辯稱依民法第1171條規定，被告等人就系爭土地移轉債務免除連帶責任云云，應屬有誤。又按連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務仍負連帶責任，民法第273條著有明文規定。系爭土地原為楊進加所有，其於85年2月13日死亡後，繼承人為楊洪玉蘭、楊登科、丁○○、乙○○，而僅由楊登科、丁○○、乙○○等人於85年5月30日辦理繼承登記為應有部分各三分之一；之後楊登科於96年7月20日死亡，其應有部分則由其兒子己○○及丙○○於96年9月26日辦理繼承登記為應有部分各六分之一已如前述，而參以目前系爭土地之處分權人，僅為被告丁○○、乙○○、己○○、丙○○等4人，則原告自得依民法前開規定，訴請被告等4人如聲明所載之請求，而無庸一併將楊洪玉蘭作為本件請求之對象，於法有據。
⑻末按系爭合建契約，其性質為承攬與買賣之混合契約已如前
述，而依最高法院89年度台上字第2591號判決意旨：「具有承攬與買賣混合契約性質之『不動產買賣承攬』（即不動產製造物供給契約），就不動產財產權之移轉而言，不啻與民法第127條第7款所定『技師、承攬人之報酬及其墊款』為一般單純之承攬有間，更與同條第8款所稱『商人、製造人、手工業人所供給之商品』係專指『動產』者不相侔。故此類不動產買賣承擔之價金或報酬請求權，應無上開條款二年短期消滅時效期間規定之適用。」可知，有關本件之消滅時效期間，應非適用民法第127條第7款所規定之承攬報酬二年短期消滅時效，而應適用民法第125條15年之消滅時效期間，其時效起算點自89年1月28日起算。故被告辯稱本件已罹於二年之承攬報酬消滅時效云云，亦應屬有誤。
三、被告則以：⑴被告否認系爭合作建築農舍契約書及不動產預約買賣契約書
為真正，按本件原告依訴外人楊進加與其父親吳寬煌所簽訂上開不動產預約買賣契約書內容意旨，主張系爭土地最西邊間（即第10間房屋）之所有空地畸零地全部屬於「原告」所有。然而，檢視所附不動產預約買賣契約書附買賣標的標示欄內容後，其雖載有「至於最西畔間之所有空地畸零地全部屬於乙方」等約文，然該乙方係指原告之父親即訴外人吳寬煌，而非直接歸由原告所有，而訴外人吳寬煌死亡後，按民法第1148條關於概括繼承規定，除了原告於遺產分割後，取得上開不動產預約買賣契約之權義，或訴外人吳寬煌之其他繼承依法向法院書面拋棄繼承權外，應由訴外人吳寬煌之全體繼承人承受被繼承人財產上之一切權利、義務，有何依據主張係屬於「原告」所有？僅以原告一人起訴，是否無其他繼承人或其他繼承人拋棄繼承權或遺產分割結果，由原告取得上開不動產預約買賣契約之權義？尚待釐清。另按系爭契約書第3點記載「本件第一批先建築十間（向北），甲乙分配比率為甲方（即訴外人楊進加）取得35/100、乙方（即原告）取得65/100之房屋，其分配房屋位置另行抽籤訂之」等約文，而不動產預約買賣契約書附買賣標的標示欄內後，卻記載「上開買賣方房屋位置係甲方（即訴外人楊進加）提供土地與乙方（即訴外人吳寬煌）合建之房屋計拾間」等約文，從而系爭土地上建蓋十棟農舍，究為原告與訴外人楊進加所合作建築，抑或原告之父親吳寬煌與訴外人楊進加所合建之房屋？又系爭契約書第6點，記載「本件建築第一批十間部分每戶之建坪為每層約18坪每戶基地面積30坪，中間充為通路用地以備後面土地使用寬度七公尺餘」等約文，然而系爭土地實際建蓋十棟農舍，何以未有「中間充為通路用地，以備後面土地使用，寬度七公尺餘」之建築格式？且系爭契約書中，訴外人楊進加之署名及印文，與訴外人洪銘坤、楊將忠之不動產預約買賣契約書中，訴外人楊進加之署名及印文，兩者明顯不同，因被告丁○○等四人尚未發現訴外人楊進加所遺留之契約書正本，著實無法確認上開合作建築農舍契約書及不動產預約買賣契約書是否確為訴外人楊進加所簽立，故上開契約書之是否真正，容有疑慮。
⑵況依合作建築農舍契約書僅有分配房屋而無基地移轉之約定
可知，縱認為上開合作建築農舍契約書及不動產預約買賣契約書為真正。然本件訴外人楊進加與原告於69年4月21日就系爭土地簽訂之合作建築農舍契約書第2點及第3點之約定，雙方僅同意「本件第一批先建築十間（向北），甲乙分配比率為甲方（即訴外人楊進加）取得35/100、乙方（即原告）取得65/100之『房屋』，其分配房屋位置另行抽籤訂之」及「甲方（即訴外人楊進加）將上開土地『暫時』移轉與楊文清名義」，亦即合作建築農舍契約，係由訴外人楊進加提供土地無償借貸原告，由原告出資建築房屋，供分配房屋部分之基地使用，但未約定以分配房屋部分之基地或土地比例移轉登記於原告，僅是將系爭土地『暫時』移轉登記於訴外人楊文清名義下，以備足申請農舍所須土地面積而己，並且訴外人楊進加業已依約履行。否則，何以合作建築農舍契約書內僅有約定房屋之分配方法，未有約定土地所有權如何、何時移轉於原告？登記需要之各項文件如何、何時遞交以利辦理聲請登記？相關稅捐規費如何分擔支付？蓋契約內容千變萬化，不一而足，例如最高法院93年度台上字第577號民事判決意旨中，當事人間依合建契約出具土地使用權同意書，享有無償使用土地以興建房屋之權利，是應認為有權占有土地，非得謂依合建契約當然取得土地所有權。而本件原告主張合作建築農舍契約書為合建契約，未由合作建築農舍契約書之具體內容而為推論，即逕認性質上為承攬與買賣之混合契約，似有本末倒置之嫌。
⑶再按所有權移轉登記請求權逾15年不行使即罹於時效，則即
使認為合作建築農舍契約簽訂時，原告與訴外人楊進加間有合意將分得房屋之基地所有權移轉登記予原告，及不動產預約買賣契約書約定於最西畔間之所有空地畸零地全部屬於訴外人吳寬煌或原告。惟查，上開契約分別於69年4月21日及71年7月14日簽訂，對於應於何時為將分得房屋之基地所有權及最西畔間之所有空地崎零地移轉登記，未有明確約定，抑未另立「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」等類似文句之停止條件。按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言。故在未定清償期者，債權人得隨時行使請求權，其消滅時效即應自債權成立時起算，此有最高法院93年台上字第1341號判決意旨可資參照。是以無論以上開契約簽訂之時或分配房屋完成時算，原告或訴外人吳寬煌之土地所有權移轉登記請求權，實已逾民法第125條規定最長15年之一般消滅時效期間規定不行使，已罹於時效而消滅。
⑷又系爭契約之標的係以違反私有農地所有權移轉規定應屬無
效，按民法第246條第1項之規定，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。但其不能情形可以除去，而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，其契約仍為有效。次按民法第246條第1項但書規定，依法原為無效之契約，例外准許為有效，則就例外情形自應作嚴格解釋，以免該條文本文形同虛設，違反立法本意，此有高等法院91年上易字第784號判決意旨可資參照。經查，本件原告父親吳寬煌至原告，世代居於溪湖鎮經營土地代書事務，對於系爭土地地目為田，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，於69年或71年簽訂當時，屬農業發展條例規定之耕地，知之甚詳。當時系爭土地不僅受限於農業發展條例第22條之規定，為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，其立法目的在於防止農地細分有礙農業發展以收使用農地之最大效用，係禁止規定。而且修正前土地法第30條亦規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。但因繼承而移轉者，得為共有。其旨在防止非農民承受農地，造成土地投機壟斷，並積極輔助農民取得耕地利用之機會，以扶助自耕農、促進土地利用，而貫徹農地農有供為農用、耕者有其田之基本國策，故同條第2項明定違反之效果係所有權移轉無效，可認修正前土地法第30條第1項前段為禁止無自耕能力人取得農地所有權之強行規定。準此，本件原告與訴外人楊進加間合作建築農舍契約，縱使約定訴外人楊進加應將原告分得房屋之基地所有權移轉登記之，或訴外人楊進加與其父親吳寬煌簽訂不動產預約買賣契約書，約定移轉西畔間之所有空地畸零地，不僅係以迴避強行法規之適用，以迂迴方法達成該強行法規所禁止效果之行為，係脫法行為。且無如同原告與訴外人黃耀日等人所簽訂之不動產預約買賣契約書上載明「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」或「尾款．．．於出賣標的物土地經分割后，移轉與買受人送地政機關收件之日應付清」等類似之約款，自無法比附援引渠等之約款。是故上開合作建築農舍契約書及不動產預約買賣契約書內，即屬法律上之給付不能，亦即客觀的給付不能（自始不能），依民法第246條第1項前段規定，以不能給付為契約標的者，其契約應屬無效。如此原告或訴外人吳寬煌及訴外人楊進加於訂約時並無預期農地變為非農地或農地日後得為移轉時再為移轉之情形，縱令契約成立後系爭地地因農業發展條例已修正得為分割且不受分割最小面之限制，亦不能使無效之契約成為有效。
⑸原告雖主張訴外人楊進加於71年7月14日與原告之父親吳寬
煌就系爭土地簽訂不動產預約買賣契約書，而訴外人吳寬煌之所有權移轉登記請求權，業經其繼承人全體合意讓與原告一人，其契文內載「合建之房屋計拾間」文字，係在確認第四間二分之一房屋及所屬基地為買賣標的物之目的。惟查，該不動產預約買賣契約書前文以「為後開標示不動產預約買賣」，其「附買賣標的標示」後記載為「土地所在地○○○鎮○○○段○○○號『內』門牌○○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓房屋壹棟之權利範圍1/2」等文句，即使認為該不動產預約買賣契約書確為訴外人楊進加所署名及用印者，依「附買賣標的標示」整體文意，解釋上應買賣標的應僅限於○○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓房屋壹棟之權利範圍1/2」，不及於該529號二樓房屋之基地，土地所在地僅在確定529號二樓房屋所在。否則何以「土地所在地○○○鎮○○○段○○○號」後頭加上『內』字，而非○○○鎮○○里○○路○段○○○號二樓房屋壹棟之『基地』？『土地所在地』若解釋亦為另一買賣標的，其記載○○○鎮○○○段○○○號『內』」，是否包括○○○鎮○○○段○○○號」土地全部？又何以後文稱僅「上開買賣方房屋位置」，且未對於基地另約定「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」等類似文句之停止條件？是其所稱該不動產預約買賣契約書之買賣標的包括第四間二分之一房屋及所屬基地，尚有疑義。
⑹而系爭土地當時未變更地目無法為分割移轉登記，而原告又
主張，其與訴外人楊進加於69年4月21日所簽訂之合作建築農舍契約書，未於契約書內加註「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」之約定，係因簽約當時有效之《實施都市計劃以外地區建築物管理辦法》等法令規定，在地目為田之土地上所興建之建物，如取得建物之「合法建照」後，即可據以辦理地目變更而為土地分割，之後台灣省地政處卻指示暫緩受理地目變更，致系爭土地無法變更地目後辦理分割移轉云云，其意似認系爭土地無不能移轉情形，抑或認為系爭土地有不能移轉情形，但不能移轉得經由興建之建物後，變更為建地即能辦理土地分割而為移轉？倘為前者情形，系爭地得為移轉登記，應無不能情形之發生，雙方訂約時無預期有不能之情形，何以又稱原告與訴外人楊進加另有明示或默示「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」之約定？倘若為後者情形，原告與訴外人楊進加如確有簽立合作建築農舍契約書，雙方以書面簽立債權契約，即在慎重其事，預杜事後爭議，何以該合作建築農舍契約書內不僅無分配房屋而無基地移轉之約定，更無加記「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」或「土地辦理變更地目始為分割移轉」等文句？難道當時法規規定土地僅須興建之建物，無須考量「合法建物」、「起造時間」、「土地編定用途」等因素，地政事務即應依請求變更地目，毫無任何裁量餘地？⑺實際上違反農業發展條例及土地法等強行法規之法律行為應
為無效，從原告所提出彰化縣政府69年5月30日土地使用編定結果通知書及聯合報69年9月27日報導，僅在確認土地應依編定之用途使用，公告前之使用與編定用途不符者，在縣政府變更通知使用前，仍得繼續為從來之使用，或是認為非都市土地搶建房屋後，先經由區域計劃分區使用公告編定為
甲、乙種建築地，才准否經申請補照使違章之房屋「合法化」，而非違章之房屋興建於地目田之土地，得變更為甲、乙種建築地，且無論當時土地法、農業發展條例或實施都市計畫以外地區建築管理辦法等法令，並無於地目田之土地上興建農舍，即可逕行申請變更為建築用地，再依建築用地為分割移轉之規定。否則，如此情形豈不違反農業發展條例第22條之規定，為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，及修正前土地法第30條亦規定，私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限之規定，縱使原告與訴外人楊進加確有如此之明示或默示合意，經由在系爭土地搶建房屋再變更地目而移轉房屋之基地，達成移轉土地之合建法律行為，亦屬規避農業發展條例第22條及土地法第30條之強行法規，依民法第71條之規定，其合意之行為係無效。暫不論上開報導台灣省地政處指示暫緩受理地目變更之緣由、所適用之法令及是否有本件情形適用，原告主張系爭土地係因台灣省地政處指示暫緩受理地目變更，將來仍無法經由補辦手續取得建照證明後，再申請「田」地變更為建地，目的非在使搶建屋合法化，依原告所附洪銘坤與楊進加間之70年10月12日不動產預約買賣契約書、楊將忠與楊進加間之70年10月12日不動產預約買賣契約書、吳協定與吳維鈞間之70年9月7日不動產預約買賣契約書及陳文與吳維鈞間之71年5月28日不動產預約買賣契約書等文件，其契約書第4條皆有「能得辦理土地分割之日，雙方會同代書事務所履行登記手續」之約文，而訴外人楊進加與原告之父親吳寬煌所謂之不動產預約賣買契約書，其第4條卻約定「產權係甲方（即訴外人楊進加）名義」，而非「能得辦理土地分割之日」之約文，若如其原告上開所主張，訴外人楊進加與原告之父親從事土地地政士事務之吳寬煌，應知於71年7月14日簽約，係在上開契約簽定後，知悉系爭土地地目為田、編定使用為特定農業區農牧用地，依據法令無法辦理地目變更而為移轉登記，何以未於契約書內加註「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」之約定？又如何認為雙方確有期待不能分割移轉系爭土地或第四間二分之一房屋所屬基地之情形可以除去後而為移轉之？⑻且承攬對價之意思內容應由證據認定，再者，該合作建築農
舍契約係由書面方式訂立，雙方以書面簽立債權契約，即在慎重其事，預杜事後爭議，卻未於契文未定明以分配房屋部分之基地或土地比例移轉登記於原告？不符常情。而合建契約為非典型、有名契約，該合作建築農舍契約是否為所謂合建契約？是否為承攬及買賣之混合契約？無法由該合作建築農舍契約約文推知。且承攬對價是否另有合意以分得房屋土地權利部分，作為完成工作之報酬？抑或另有合意為承攬報酬，再以抵充買取分歸原告房屋基地之價款？兩者亦為不同意思內容，不容由判決推知，僅能由證據認定。倘為前者，依民法第127條第1項第7款之規定，承攬報酬僅有二年短期消滅時效，即使原告主張89年1 月28日刪除土地法第30條及農業發展條例第30條關農地不得分割及移轉共有之規定，原告或訴外人吳寬煌之土地所有權移轉登記請求權，係基於承攬報酬性質，亦已罹於時效而消滅。
⑼又按清償期係指債務人應為履行之時期，亦稱為給付期或清
償期。不能確定其清償者，則債權人得隨時請求清償，而債務人亦得隨時為清償，為民法第315條所明定。亦即自債之關係成立伊始，清償期即同時屆至，故又稱為「即時債務」，此有最高法院28年上字第1760號判例意旨可資參照。經查，本件原告所提出之合作建築農舍契約書，書內未載房屋基地移轉之約定、未載系爭土地於法令准予分割時辦理移轉登記之約定、未載辦理系爭土地地目變更後為土地分割之約定、未載系爭土地能分割之日辦理移轉登記之約定，亦未舉證證明在地目為田之土地上所興建之建物，於取得建物之合法建照後，即可當然辦理地目變更且未抵觸農業發展條例第22條之相關法令規定。縱使認為原告與訴外人楊進加間有合意將分得房屋之基地所有權移轉登記予原告，而未載明於雙方所簽之合作建築農舍契約書內者，依原告謂：「系爭土地由原告與楊進加於69年4月21日簽訂合建契約當時，依當有效之實施都市計劃以外地區建築物管理辦法等法令規定，在地目為田之土地上所興建之建物，如取得建物之合法建照後，即可據以辦理地目變更而為土地分割」、「因不能就系爭土地上所建築房屋之基地分割而移轉之情形已發生，故原告與其父親吳寬煌乃與楊進加合意商量結果，就系爭土地原告應取得之房屋基地含系爭側畸零地，等將來法令允許能分割移轉時再為辦理外」云云（參見原告，民事準備一狀，頁5行21-24、頁6行10-13），似主張系爭土地變更地目後，即可辦理分割並移轉登記，無須於合作建築農舍契約書內，加註「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」之詞句，之後因台灣省地政處指示暫緩受理地目變更，才能辦理分割並移轉登記，於契約簽訂後再協商「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」。然而，若其意係指，簽訂合作建築農舍契約當時，系爭土地仍無法分割並移轉登記，而須於取得建物之合法建照（似指建造執照而非使用執照），並辦理地目變更後，或是農業發展條例刪除不得細分之限制規定，始得為分割並移轉登記。顯而易見，簽訂合作建築農舍契約當時，系爭土地地目為田，使用分區為特定農業區，使用地類別為農牧用地，於69年或71年簽訂當時，屬農業發展條例規定之耕地。原告與訴外人楊進加確是如原告所主張，當時雙方認知能經「在地目為田之土地上所興建之建物，如取得建物之合法建照後，即可據以辦理地目變更」，在尚未變更地目之前，系爭土地仍屬特定農業區內之田地，無法分割並移轉登記，仍為不能給付之標的，須經由變更地目後，才可為分割並移轉登記，未辦理變更地目前，依舊無法對於系爭土地為分割並移轉登記，該契約確有不能給付情事存在，而「台灣地政處卻指示暫緩受理地目變更」之事由，非於簽訂合作建築農舍契約當時存在，雙方契約訂立未能預見，無約定「土地於法令准予分割時辦理移轉登記」，但亦未於契約內加註「土地能分割之日辦理移轉登記」等類似文句，依民法第246條第1項之規定，該合作建築農舍契約亦應屬無效；倘若其意係謂，合作建築農舍契約簽訂當時，系爭土地得為分割並移轉登記，並無任何不能給付情事存在，原告之系爭房屋基地所有權移轉登記請求權，應於簽訂當時為清償期同時屆至，無須等待農業發展條例於89年1月26日刪除不得細分之限制規定，該請求權自合作建築農舍契約成立即可行使，清償期即同時屆。其消滅時效，亦應由契約成立之時起算，至於爾後所謂「台灣地政處卻指示暫緩受理地目變更」之事由，並非民法129條所列舉事由之一，亦無消滅時效因而中斷之效力，原告之基地移轉請求權，亦應逾民法第125條最長十五年之一般消滅時效期間規定不行使，而罹於時效。
⑽按繼承人間之法定連帶責任，既在於方便債權人之行使債權
，惟債權人若長期不行使債權，則無使方便行使之必要，因此民法第1171條之規定，除債權人同意外，另於第2項規定，無須債權人同意，經過五年法定期間，亦為繼承人之連帶責任免除之原因。經查，本件系爭土地原為訴外人楊進加所有，其於85年2月13日死亡後，即使如原告所主張對於雙方約定房屋基地移轉請求權，未約定確定之給付期限（清償期限），係謂清償期限未定有一定期限之不定期債務，或係謂定有法令准予分割時之定期債務。倘為前者，其清償期限為69年4月21日雙方簽訂合作建築農舍契約成立時，清償期即同時屆至；倘為後者，原告主張原告與訴外人楊進加間預期系爭土地得辦理地目變更而為土地分割之不確定事實發生，為所謂「未確定」之給付時期，農業發展條例於89年1月28日刪除不得細分之限制規定生效時，應認89年1月28日亦為清償期屆至之時。易言之，依民法第1171條第2項之規定，原告主張房屋基地移轉請求權即使存在，對於訴外人楊進加之繼承人之連帶責任，無論自85年5月30日系爭土地辦理分割繼承登記之時起，或自89年1月28日農業發展條例刪除不得細分之限制規定生效時，不是於90年5月30日後免除，至遲亦應於94年1 月28日後免除。是原告認為清償期限於原告98年9月3日送達起訴狀於被告等人時，始為清償期方屆滿之主張，容有待商榷。原告提起本訴實為無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔。
四、法院之判斷：⑴原告主張其與被告之被繼承人楊進加簽訂系爭合建契約；其
父親吳寬煌與被告之被繼承人楊進加簽訂系爭買賣契約之事實，業據其提出系爭合建契約書、系爭買賣契約書各一件為證，且經證人楊進遙到庭結證雙方確有合建、買賣之事實無訛，堪信為真實。
⑵依系爭合建契約，係約定楊進加提供土地，原告興建房屋，
再按約定比例分配所建房屋（應包括房屋基地），足認上開訂約之真意，係原告承攬興建楊進加分得之房屋，而楊進加則將其應給付之報酬，充作原告買受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。則原告請求被告之繼承人依系爭合建契約，移轉其分得房屋之基地所有權，應屬有據。
⑶次按以不能之給付為契約之標的，如其不能情形可以除去，
而當事人訂約時並預期於不能之情形除去後為給付者，依民法第二百四十六條第一項但書規定，故應認其契約仍為有效；又查修正前土地法第三十條第一項前段，及修正前農業發展條例第三十條前段固有：「私有農地所權之移轉，其承受人以能自耕者為限，並不得移轉為共有。」「每宗耕地不得分割及移轉為共有。」等規定，惟修正前土地法第三十條已於九十年十月三十一日經公布刪除，修正前農業發展條例第三十條前段之規定，亦於八十九年一月二十六日經公布修正為農業發展條例第十六條：「每宗耕地分割後每人所有面積未達○‧二五公頃者，不得分割。但有下列情形之一者，不在此限︰㈠因購置毗鄰耕地而與其耕地合併者，得為分割合併；同一所有權人之二宗以上毗鄰耕地，土地宗數未增加者，得為分割合併。㈡部分依法變更為非耕地使用者，其依法變更部分及共有分管之未變更部分，得為分割。㈢本條例中華民國八十九年一月四日修正施行後所繼承之耕地，得分割為單獨所有。㈣本條例中華民國八十九年一月四日修正施行前之共有耕地，得分割為單獨所有。㈤耕地三七五租約，租佃雙方協議以分割方式終止租約者，得分割為租佃雙方單獨所有。㈥非農地重劃地區，變更為農水路使用者。㈦其他因執行土地政策、農業政策或配合國家重大建設之需要，經中央主管機關專案核准者，得為分割。」。查訴外人楊登科及被告丁○○、乙○○於85年辦理繼承登記共有系爭土地應有部份各三分之一，係在89年1月4日前，而被告己○○、丙○○則於96年因繼承取得訴外人楊登科就系爭土地之應有部份各六分之一，依新修正之農業發展條例第十六條第三、四款規定，已不受土地法第三十一條第一項所定禁止分割最小面積及修正前農業發展條例第三十條前段所定每筆最小面積均不足五公頃不得再予細分之限制，因此於上開法令變更後系爭土地已得分割且不受分割後最小面積之限制，且原告與楊進加合建時約定土地能分割時辦理產權移轉登記，此亦經證人楊進遙結證屬實，顯於訂約時並預期於不能之情形除去後為給付，契約有效，且條件業已成就，因此原告主張楊進加之繼承人即被告等，自應繼承楊進加就系爭合建契約、買賣契約之一切權利義務，將系爭土地辦理分割並移轉建物占有部分之土地所有權予原告，為有理由。
⑷系爭合建契約，性質上應屬承攬與買賣之混合契約，與單純
之承攬契約性質不同，其請求權時效應為15年，並自89年農業發展條例修正後開始進行時效期間，故本件原告之請求並未逾消滅時效，被告所為時效抗辯，均非可採。
⑸從而，原告依據合建、買賣契約及繼承之法律關係，請求被
告將系爭土地分割為如附圖所示A、B二部分後，將如附圖所示B部分面積641平方公尺土地所有權移轉登記與原告，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，經審酌與判決結果不生影響，爰不另一一論述，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
民事第二庭 法 官 施錫揮以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 99 年 1 月 28 日
書記官 蕭秀吉