臺灣彰化地方法院民事判決 99年度勞簡上字第10號上訴人即附 許添富帶被上訴人訴訟代理人 蔡宜宏律師被上訴人即 源利電磁工業股份有限公司附帶上訴人法定代理人 林建賢訴訟代理人 張繼準律師複代理人 黃琪雅律師複代理人 蘇若龍律師上列當事人間請求給付職業傷害補償金等事件，上訴人對於中華民國99年 5月31日本院彰化簡易庭98年度彰勞簡字第24號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於民國100年4月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分被上訴人應再給付上訴人新台幣參拾壹萬肆仟參佰陸拾參元及自民國98年8月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被上訴人附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除減縮部分外）及附帶上訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按當事人在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第 436條之1第3項、第446條第1項、第255條第1項第3款分別定有明文。 經查：上訴人原上訴請求被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）316,283元及自民國（下同）98年8月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。嗣於100年4月20日以書狀減縮其聲明為：被上訴人應再給付上訴人314,363元及自98年8月4日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息，核與上揭規定相符，自無需經被上訴人同意而得為之，先予敘明。
二、次按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之。民事訴訟法第460條第1、2項定有明文。本件上訴人合法提起上訴後，被上訴人雖逾上訴期間未予上訴，但於本院言詞辯論終結前具狀提起附帶上訴，經核於法相符，應予准許。
乙、實體方面：
一、上訴人之主張除與原判決所載相同者玆予引用外，並於本院補充陳述：
㈠緣上訴人自97年4月8日起受僱於被上訴人擔任技術員，於97
年 9月11日於工作時間在工作場所因搬運重物時突然覺得腰部劇痛，旋即雙腳無力，癱坐於地上，經送醫急救後，經醫師診斷為第4、5腰椎及第5腰椎、第1薦椎椎間盤突出併壓迫神經之身體傷害，依勞工保險局核定按職業傷害辦理。上訴人遭受職業傷害後，仍持續長期接受追蹤治療，並陸續接受第4、5腰椎椎間盤內電燒療法手術，及第5腰椎、第1薦椎椎間盤內電燒療法手術，且依上訴人於原審提出之原證十六號勞工保險傷病診斷書所示， 上訴人需至99年1月始能恢復工作能力，足證上訴人至98年12月31日止仍在醫療期間，自上訴人受傷之97年9月11日起至98年12月31日止，共計476日。
又上訴人雖遭受職業傷害，然因恐請假過多而工作不保，故於傷勢稍有穩定時，隨即勉強返回工作，如有不適時，再告假休養，亦可知上訴人工作態度積極，克盡職責，而依被上訴人於原審提出之被證九號員工薪資所得列表資料所示，上訴人自97年10月起至被上訴人片面解雇之98年3月止， 斷續出勤日數共67.5日（計算式：10＋14.5＋11＋9＋18＋5＝67.5），該67.5日固屬原判決所認「雖在醫療中，但仍能從事原有工作」者，予以扣除後，可知上訴人醫療期間不能工作之日數應為408.5日（計算式：476－67.5＝408.5）。
㈡98年3月間被上訴人並無勞動基準法第11條第2款所規定之「
業務緊縮」情形，被上訴人自不得依上開規定終止兩造勞動契約：
1.按「勞動基準法第11條第2款規定，雇主得因業務緊縮， 預告勞工終止勞動契約者，必以雇主確有業務緊縮之事實，而無從繼續僱用勞工之情形，始足當之。是以雇主倘僅一部歇業，而他部門依然正常運作，仍需用勞工時，本諸勞動基準法第1條保障勞工權益，加強勞雇關係之立法意旨， 尚難認為已有業務緊縮，得預告終止勞動契約之事由。」有最高法院83年度台上字第2767號判決要旨，足資參照。
2.被上訴人主張其「營業額較前一年同期大幅減縮」云云，惟按營利事業每一年度之營業額，甚可能因當年度之景氣而有差異，故認定被上訴人是否有業務緊縮，應以被上訴人片面資遣上訴人之98年3月前之數月份情形為準， 始較合理公允。 經查，被上訴人於98年3月18日以「大環境景氣不佳，業務急驟大降」為由片面終止契約，惟依被上訴人於原審提出之答辯㈡狀附表一及被證四號、答辯㈣狀附表及被證四之一號，及於本審級提出之答辯㈢狀附表1所示， 其97年11、12月之營業額為10,730,236元，98年1、2月之營業額為14,730,502元， 足見被上訴人於98年3月18日發函片面終止兩造勞動契約時，其前四個月以來之營業額不減反增，故其主張「營業額大幅減縮」云云顯非事實。雖被上訴人於原審提出之資遣員工通報名冊（即被證十三）上，其資遣事由均記載「業務緊縮」，然此係被上訴人片面記載，且依上述說明，被上訴人並無「營業額大幅減縮」事實，故被上訴人縱於98年
1、3、4月資遣員工13人， 並將資遣名冊向縣政府報備屬實，亦非當然表示其資遣均屬合法，更不能以被上訴人片面決定「資遣」人數多寡作為其主張「業務緊縮」之論據，自屬當然。
3.另查，被上訴人分別於98年9月11日、98年10月及98年12月8日對上訴人寄發「徵詢工作意願調查表」，則不論是否依勞保局規定而為，均適足證明被上訴人仍需用勞工，依前揭最高法院83年度台上字第2767號判決要旨，自難認被上訴人已有業務緊縮之事實。況且，若依被上訴人於原審提出之答辯㈣狀附表及被證四之一 及於本審級提出之答辯㈢狀附表1所示，其98年9至10月之營業額較之97年9至10月為少，假設依被上訴人之主張真有業務緊縮之情事（上訴人否認，業如前述），理應精簡人事， 則何以被上訴人於98年9月、10月、12月間又有雇用勞工之需求？此益明被上訴人主張以「營業額較前一年同期大幅減縮」作為「業務緊縮」之論據，顯不可採。
㈢上訴人均依規定請假，嗣被上訴人又拒絕上訴人返回工作，
上訴人並無「無正當理由繼續曠工三日」之情形，被上訴人自不得依勞動基準法第12條第6款終止兩造勞動契約：查被上訴人雖主張：上訴人自97年9月11日起至98年4月12日止，以病假為由向被上訴人告假，合計有104日， 上訴人應於所請病假結束後之次日即98年4月13日繼續到職上班， 詎料上訴人卻從此未再到職上班，已有無正當理由繼續曠工三日以上云云（見被上訴人原審98年9月23日答辯一狀第2頁）。然查：
1.於上開病假期間內，被上訴人不僅拒絕協助上訴人申請職業傷害給付， 竟反而於98年3月15日先以電話告知將解雇上訴人， 並於98年3於18日發函告知上訴人，以「大環境景氣不佳，業務急驟大降」為由（按，此時被上訴人並非以上訴人「曠工三日以上」為由，更未提及任何有關「曠工」之事），預告於98年3月28日終止勞動契約， 足證係被上訴人於病假期間內即拒絕上訴人返回上班，而非上訴人無故曠工。
2.如上述，係被上訴人拒絕上訴人返回上班在先，嗣被上訴人竟於98年 4月29日反以存證信函宣稱：「台端（指上訴人）於3月7日起至今未上班」云云，再於98年5月4日以存證信函又稱：「於 4月29日寄出的存證信函作廢…台端已30天未到，無正當理由曠工三日，自4月6日起不經預告終止契約」云云，其主張顯然背離事實； 且被上訴人所謂「於4月29日寄出的存證信函作廢」云云，亦可知其主張前後反覆，不知究為何指。
3.甚且，上開被上訴人存證信函所指「曠工」日期之98年3月7日，及其片面未經預告終止契約之98年4月6日，均仍在前述被上訴人原審答辯一狀所主張上訴人病假期間「自97年 9月11日起至98年4月12日止」之內，從而， 被上訴人既自承上訴人係依規定請病假，然同時卻又稱上訴人於病假期間內無正當理由曠工，足證其主張顯前後矛盾，實無可採。
㈣被上訴人片面主張終止兩造勞動契約，違反勞動基準法第13
條規定，自不生合法終止之效力：按勞工在勞動基準法第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。勞動基準法第13條定有明文。如前述，上訴人自97年9月11日遭受上開職業傷害後， 即持續接受醫療及復健，經醫師診斷評估須自99年1月始能恢復工作能力， 有卷存勞工保險傷病診斷書（即原審卷原證十六）可稽，可知上訴人至98年12月31日止仍在醫療期間。至於勞保局雖僅核給「97年9月14日至97年12月12日」之職業傷病給付， 然此僅屬勞保局所為行政處分之核給標準，並非當然表示於此期間內始為上訴人之職業傷害期間。 是以，被上訴人分別於98年3月18日、98年4月29日及98年5月4日， 多次對上訴人發函終止勞動契約，均係於上訴人職業傷害之醫療期間內所為，又無勞動基準法第13條但書情形，顯有違勞動基準法第13條本文之規定，自不生終止兩造勞動契約之效力。
㈤上訴人得依勞動基準法第59條第1款規定向被上訴人請求補償必需之醫療費用，其得請求之金額為75,890元：
上訴人於97年 9月11日遭受職業傷害後即持續接受醫療診治，所需醫療費用扣除健保給付及醫療優免金額後，上訴人前請求已支出之醫療費用48,792元，因後續醫療及復健費用又增加27,098元，故再追加請求，共計75,890元（計算式：48792＋27098＝75890），支出上開醫療費用之事實，亦為被上訴人所不爭執，依法被上訴人應予補償。
㈥上訴人得依勞動基準法第59條第2款規定向被上訴人請求補償醫療中不能工作之工資，其得請求之金額為335,395元：
1.勞動基準法第59條第2款所稱原領工資， 係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資，其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月工資除以三十所得之金額為其一日之工資，勞動基準法施行細則第31條第1項定有明文。 據被上訴人於原審提出之被證三號薪資明細表，其中雖有日薪500元或550元之記載，然並非按日支薪，而係連同其他全勤獎金、技術加給、夜間加班費、交通津貼等經常性給與按月給付，故可知上訴人係按月計酬之勞工。再依被上訴人於原審提出之被證十號新進人員履歷表所載，上訴人於試用期間，日薪為500元，每月薪資為26,000元； 嗣正式錄用後，日薪調為550元，即每日調升50元、每月增加1,500元（計算式：
50×30日＝1500），每月薪資則為27,500元（計算式：26000＋1500＝27500），故可知，上訴人每月實領薪資，非僅被證三號薪資明細表「實領金額」所載，尚有其他現金給與（按，此觀之原審被證九號第2頁分別載有「次月匯款金額」及「次月領現金額」益明）。從而，依勞動基準法施行細則第31條第1項規定，應以上訴人遭遇職業傷害之97年9月11日前最近一個月即同年8月份之工資，除以30計算其原領工資。
2.經查，97年8月份上訴人係全勤，有被上訴人於原審提出之被證三號第2頁載有「全勤獎金1,500元」為證， 基此，97年8月份上訴人既為全勤，該月份領得之薪資即為27,500元，除以30計算結果，上訴人之原領薪資即為917元（計算式：27500÷30＝917，小數點以下四捨五入）。再承前述，上訴人職業傷害醫療期間不能工作之日數為408.5日， 依此計算，被上訴人依勞動基準法第59條第 2款規定應給付上訴人之工資補償應為374,595元（計算式：917×408.5日＝374,595，小數點以下四捨五入）；復以上訴人已領取勞保職業傷病給付39,200元，與上開工資補償總額相互扣抵結果，被上訴人尚應給付上訴人335,395元（計算式：374,595－39,200＝335,395）。
㈦上訴人得請求被上訴人返還提撥勞工退休金之不當得利，其得請求之金額為16,800元：
按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」民法第179條亦有明文。 經查，自97年4月8日上訴人受雇於被上訴人起，被上訴人原應按月依勞工退休新制規定提撥之百分之六準備金，每月均由上訴人之薪資中扣除，據被上訴人於原審提出之被證九號表格第2頁「提撥金額」欄所載， 除上訴人初任職之第一個月扣除960元外，其餘每月均扣除1,440元，迨至98年3月止，共計扣除16,800元（計算式：960＋1,440×11＝16,800）， 上開金額實際上被上訴人並未提撥，於法顯有不合。從而，被上訴人無法律上原因省卻提撥勞退準備金16,800元而受有利益，致上訴人薪資中遭扣除16,800元而受有損害，故上訴人自得依上開民法規定請求被上訴人返還所受利益16,800元。
㈧綜上所述，上訴人依法得向被上訴人請求補償必需之醫療費
用75,890元、醫療中不能工作之工資335,395元，及請求返還提撥勞工退休金之不當得利16,800元，上開金額共計428,085元（計算式：75,890＋335,395＋16,800＝428,085）。
詎原審僅判命被上訴人應給付113,722元，容有違誤， 是除上開113,722元外，依法被上訴人應再給付314,363元（計算式：428,085－113,722＝314,363）。又被上訴人依法應給付上訴人428,085元，已如前述，詎其仍執詞提起附帶上訴，即無理由，應予駁回。
二、被上訴人之答辯除與原判決所載相同者玆予引用外，並於本院補充陳述：
㈠答辯部分：
兩造間之勞動契約存在終止事由，被上訴人已依據勞動基準法第11條第2款規定於98年3月28日，合法終止與上訴人間之勞動契約，上訴人前開上訴理由實屬無理，辯駁如下：
1.按勞動基準法第11條第 2款規定：「非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：二、虧損或業務緊縮。」。
2.被上訴人營業額發生大幅度的縮減，由數據比較顯示：97年11月、12月營業額（金融風暴發生後），僅為96年同期（96年11月、12月）營業額的39.52％； 98年1月、2月之營業額，則為97年同期的65.45％； 98年3月、4月的營業額，則為97年同期的38.94％（【原審被證四】、【原審被證四之一】，並可參照被上訴人於原審99年2月2日所提《民事辯論意旨狀》【附表一】），前開數據均在在顯示，被上訴人於金融風暴發生後各個月份的營業額均較先前同一時期大幅縮水，甚至未達先前同期之四成，足見被上訴人「業務緊縮」的情況至為明顯。
3.為強化「被上訴人營業額與前一年同期相比較，營業額有大幅減縮」之事實，茲再提出【原審被證四之一】為證據（內容：《財政部台灣省中區國稅局營業人銷售額與稅額申報書》共計12張，日期自96年11月至98年10月止，相關內容並做成【附表】以便參照，又此部分內容與【原審被證四】重複），並參照【附表】對照98年與97年之營業額，98年營業額分別僅有前一年（97年）同期營業額之39.52％、65.45％、
38.94％、27.95％、28.35％及44.77％，可見全年之營業額均較前一年同期大幅減縮，且與公司營業額淡、旺季無涉，是被上訴人確實有「業務緊縮」之事實，至為明顯，實不足再加以爭論。
4.為因應前開業務緊縮情況，被上訴人萬般無奈下只能由勞力方面減縮人事成本，以求公司於困境中繼續生存，遂於98年
1、3、4月資遣員工包括上訴人共計13人 （包括李建毅、黃呈方、黃永宏、黃建楊、王祈昇、王春木、黃正偉、黃佩君、徐禎霞、陳佳惠、黃世明、王清發及上訴人）。故因大環境不景氣遭資遣者，實非僅有上訴人一人，被上訴人資遣裁員亦有不得已苦衷，此有被上訴人於原審提出之《資遣名冊》乙份及向縣政府報備之《資遣員工通報名冊》五紙（原審被證十三），足以證明「被上訴人確實因業務緊縮而裁員十三員」所言非假。
5.上訴人雖於書狀中一再主張兩造不生終止契約效果云云，惟查：⑴業務緊縮之事實確實存在（詳細內容並可參閱被上訴人於原審99年2月2日所提《民事辯護意旨狀》，「貳、一」，第3頁至第4頁）； ⑵上訴人確實於98年3月18日收到終止勞動契約的通知（此點上訴人不爭執，參閱原審99年2月2日言詞辯論筆錄，被證16）。此二點均為確實且為兩造不爭的事實，兩造間契約業已終止，實不容再由上訴人片面否認。
6.上訴人於上訴理由狀舉出最高法院83年度台上字第2767號判決要旨，認為被上訴人難以符合要旨內業務緊縮情況，同時並以「97年11、12月之營業額為1073萬元，98年1、2月之營業額為1473萬元， 足見被上訴人於98年3月18日發函時，前四個月之營業額不減反增」而認為被上訴人無營業額大幅減縮之事實云云。惟查：
⑴被上訴人確實存在「營業額大幅縮減」之事實：被上訴人
所提96年11月至97年4月營業額之數據， 係與前一年同期之營業額相較，確實存在營業額大幅縮減情況，被上訴人亦因此資遣員工十三名，業陳述如前，故上訴人「被上訴人無營業額大幅減縮事實」之主張，誠屬無據之空言，不足採信。
⑵上訴人提出「前四個月之營業額不減反增」之主張，亦有
所誤解。蓋被上訴人營業額比較的標準係為「與前一年同期之營業額」相比較（按：且確實存在大幅度營業額銳減），前兩個月與後兩個月營業額之增減並非重點；況且98年1、2月之營業額雖有所略增，98年3、4月又出現大幅銳減，然卻未見上訴人書狀就此有任何提及，上訴人就被上訴人所提出之資料僅挑其有利、需要的資料為主張，卻刻意略過對其不利的事實，從而混淆鈞院視聽，實屬不該。
⑶上訴人於書狀中並謂被上訴人資遣員工13名，並非表示其
均屬合法云云，亦未見其提出任何不合法之根據，亦為空泛之言，無足採信。
⑷最高法院判決符合該他案之個案正義，無法通案適用：上
訴人雖提出最高法院83年度台上字第2767號判決，作為被上訴人未符合「業務緊縮」之佐證，惟該判決於該他案符合個案正義，然適用於本件是否妥適？是否符合本案正義？均值得探討。況本件就被上訴人提出之事證，符合勞基法第11條第2款「業務緊縮」之要件，至為明顯， 即應依法適用該條款，上訴人實不應再透過他案司法解釋之方式，摒棄法律的適用。
⑸被上訴人所以對上訴人寄發《徵詢工作意願調查表》，係
根據勞保局規定，如果要僱用外勞，須先徵詢之前資遣員工有無復工意願，故予以寄發。復查，細觀三份《徵詢工作意願調查表》之日期 （分別為98年9月11日、98年10月及98年12月8日），與上訴人被資遣的日期98年3月底，兩相對照後可知：兩事相隔六個月以上，上訴人豈可以「後來發生的事實，逕為指摘被上訴人先前資遣勞工的行為不合法」？亦即被上訴人後來對於員工的需求，與先前資遣員工的行為，係屬無關之二事。綜上，被上訴人確實有勞基法第11條第2款「業務緊縮」之終止事由， 故兩造間之勞動契約已於98年3月28日合法終止， 此並為原審判決所肯認，上訴人於上訴理由再為爭執，實無足採。
7.上訴人主張「職業災害期間」不受勞保局認定拘束，並舉原審原證十六認為上訴人職業傷害期間應自97年 9月11日至98年12月31日止云云，並無道理。蓋：
⑴就本件上訴人是否構成職業災害、職業災害期間為何，雙
方於訴訟程序中曾有過訴訟契約，即兩造均認為應以勞保局的認定為準， 此於原審98年10月6日之言詞辯論筆錄內，有上訴人謂「同意職業災害以勞保局為準」及被上訴人謂「既然有送鑑定，就以鑑定結果及勞保局認定為準」，可見雙方意思已合意，上訴人實不應因最終勞保局函釋內容對其不利，即違反訴訟契約，重複提出原審原證十六之證據爭執職業災害期間的長短。
⑵原審原證十六為上訴人單方尋求醫院開立之診斷證明書，
公正性本值懷疑，且更與勞保局特約醫師兩次專業之醫理見解有所出入，職業災害期間長短更是大相逕庭，勞保局前開書函實為原審原證十六無足採取之有力理由。
⑶上訴人於書狀中片段割裂勞保局函文內容，即僅採認對上
訴人有利之「職業傷害」部分，但卻爭執「職業傷害期間」之認定，實無任何道理。
⑷綜上所述，如上訴人果有職業傷害存在，職業災害期間亦
應受兩造訴訟契約所拘束，以勞保局認定之期間，即97年9月14日至97年12月12日為準。
8.就每月薪資數額方面，上訴人主張原審被證十之「希望待遇」實屬「實際待遇」，被上訴人係按月計酬，上訴人每月薪資應以27,500元計算云云，並非可採，蓋查：
⑴上訴人主張原審被證十之「希望待遇」實屬「實際待遇」
云云。惟查，此觀原審被證三上訴人之《薪資明細表》內容，可知上訴人每月薪資並非固定，且未曾有任何一個月份達到其所主張之月薪27,500元，上訴人前開主張誠屬無理。
⑵被上訴人之薪資發放係屬「按日計酬」，上訴人於該月工
作日數多，則領取之薪津則多，反之則少，此觀原審被證三內容自明。又須說明者，因員工尚可能有其他獎金、津貼、加班費等項目可資領取（按：本薪以外之前開員工可領取項目，係視各員工之工作情況而領取，並非員工之本薪，特此強調），且員工亦有勞、健保等必要扣除費用，故被上訴人為便宜措施起見，方於《薪資明細表》內統計每月應給付之金額，然採取「按日計酬」之本質不變。⑶被上訴人薪津發給係屬「按日計酬」，即應以「每日日薪
550元」為薪資計算標準。 而該段期間上訴人因未到公司上班，即無所謂存在全勤獎金、技術加給、夜間加班費、交通津貼及考核獎金可言，故上訴人單純僅得請求日薪。
又須說明者，前開加給、獎金、津貼之性質，尚須上訴人確實到職工作方才給予，未到職即不予發放，故均非經常性之給與，特此強調。
9.上訴人認為被上訴人有規避勞工退休金條例及其施行細則之情，故兩造於原審被證十新進人員履歷表上「待遇含：6％新制退休金」之約定誠屬無效云云，惟查：
⑴被上訴人與上訴人雖有前開約定，然被上訴人就員工之薪
資給付及勞工退休金二者尚且分開計算，此觀原審被證二雇主提撥之勞工退休金計算名冊及原審被證三薪資明細表自明，足見被上訴人係於薪資外另行提撥勞工退休金，實未依原審被證十《新進人員履歷表》內雙方「待遇含：6％新制退休金…」之約定合併計算薪資及勞工退休金，故被上訴人並無規避法律強制規定之情，而上訴人此部分之請求亦屬無理。又查，原審將原審被證二之勞退金額併入薪資計算，就此部分有所誤會，特此強調。
⑵兩造雖有原審被證十新進人員履歷表上 「待遇含：6％新
制退休金」之約定，但實際待遇並不含6％新制退休金，被上訴人實已為員工另行提撥退休金，此觀原審被證二自明，業如前述，是上訴人再就新制退休金為重複請求，甚屬無理，此舉更將造成上訴人之不當得利。
⑶被上訴人為上訴人每月提撥工資雖以24,000元為退休金提
撥計算基礎，然因被上訴人係採「按日計酬」，員工薪津本非一固定數額，故於不得已並基於便宜考量情況下，方擷取一固定數額為員工提撥退休金，故原審被證二與原審被證三之金額本非一致，要屬常情。
㈡附帶上訴部分：
1.原審判決認為被上訴人應給付上訴人醫療費用75,890元、工資補償60,217元及不當得利16,815元，於扣除上訴人已領取之勞工保險給付39,200元後，被上訴人合計應給付上訴人113,722元云云，容有違誤。
2.上訴人不得依據勞動基準法第59條第1款（必要醫療費用）、第2款（原工資數額）請求補償費，雖勞保局函文認定上訴人傷病係屬職業傷害，且為期近3個月。 然函文內容亦有「凡有工作之事實者，無論工作期間長短，均不得請領傷病給付」等語，且查，上訴人於該段勞保局所認定之職業傷害期間仍可照常工作，可見上訴人傷病情況究非嚴重。既上訴人於職業災害期間仍有工作能力，如任由該有工作能力之人仍可任意向雇主主張勞基法第59條補償費，對雇主即有不公，且有工作能力（工作事實）者不得請領傷病給付亦有前開函文可稽。綜上，上訴人即不得依勞基法第59條向被上訴人請求第59條第1款、第2款之補償費。
3.惟退萬步言，如被上訴人應給付上訴人本案之相關費用，亦非如上訴人所請求或原審法院所認定之數額，爰說明如下：
⑴醫療費用部分：3367元。
上訴人認定之「職業傷害醫療期間」、「出勤日數」並無理由：上訴人曾同意本件有關職業災害之部分以勞保局的認定為準，此有原審98年10月6日之言詞辯論筆錄可稽，故依據民事訴訟法辯論主義之法理，上訴人之主張應受勞保局函示內容所拘束。經查，勞保局所認定職業災害期間為「97年9月14日至97年12月12日」， 此有勞工保險監理委員會書函被上訴人之函文可稽，故依據前開函文，實際期間為97年9月14日至97年12月12日， 出勤日數則以70日計算，原審判決實應依據辯論主義「當事人自認之事實，應逕採為判決基礎」，作為「職業傷害醫療期間」、「出勤日數」之認定，方屬正確。 至於為何自97年9月14日起算職業災害期間而非自97年9月11日起算， 勞保局則係依據勞工保險條例第34條第1項 「...自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費」，併予陳明。基上，上訴人可主張之「必要醫療費用」， 至多限於97年9月14日至97年12月12日，數額共計3367元。
⑵薪資部分：22,550元。
按上訴人依法可取得之補償薪資，係以上訴人每日可請領之薪資，乘以上訴人醫療期間不能工作之日數，並扣除上訴人業已領取之勞保職業傷病給付的數額，合先說明。上訴人認定之「職業傷害醫療期間」、「出勤日數」並無理由：上訴人之主張應受上開勞保局函示內容所拘束。故依據勞保局函文，可請求給付之期間97年9月14日至97年12月12日，出勤日數則以70日計算。上訴人主張月薪27,500元係根據《新進員工履歷表》所載。惟查：履歷表上未有任何有關薪資的記載，且「希望待遇：每月新台幣26,000元。」此僅為「希望待遇」而非實際待遇，故上訴人所謂「於試用期間，日薪為500元，每月薪資為26,000元； 嗣正式錄用後，日薪調為550元...每月薪資則為27,500元」並無任何根據，實屬空言。又查，自上訴人任職日起（97年4月）以迄離職日（98年3月）之《薪資明細表》以觀，上訴人月薪於正常工作狀態下（即未遭受職業傷害以前）除97年8月為21,170元外，其餘97年4、5、6、7及9月份均為1萬餘元而未達2萬元，亦可見上訴人主張每月月薪27,500元，誠屬無根據之虛構數額。上訴人之補償薪資請求範圍至多為22,550元：爰應根據被上訴人薪津發給標準「每日日薪550元」計算， 而該段期間上訴人因未到公司上班，即無所謂存在全勤獎金、技術加給、夜間加班費、交通津貼及考核獎金可言，故上訴人單純僅得請求日薪。又須說明者，前開加給、獎金、津貼之性質，尚須上訴人確實到職工作方才給予，未到職即不予發放，故均非經常性之給與，特此強調。次查，薪資補償數額之計算式，則為【日薪×出勤日數】，日薪為550元， 出勤日數則依據勞保局前開函文70日計算，所得數額為38,500元（計算式：550×70＝38,500）。 再查，被上訴人於上訴人病假期間，均有依勞工請假規則第4條第2項規定， 於9月份給付19天公傷薪資，10月份給付10天公傷薪資，共計29天之公傷薪資予上訴人，數額共計15,950元（計算式：每日550元×29天＝15,950）， 該部分之數額亦應由上訴人之請求中扣除，扣除後上訴人就被上訴人薪資部分至多僅可請求22,550元（計算式：38,500－15,950＝22,550）。
4.上訴人請求勞工退休準備金之不當得利部分：0元。上訴人於進入被上訴人任職時，於《新進人員履歷表》內雙方即存在「待遇含：6％新制退休金…」等約定， 雙方既有約定， 則被上訴人自上訴人薪資內提撥6％新制退休金即屬有理由，既雙方有契約約定之法律上原因，並無上訴人所謂不當得利情況存在。且證人黃健揚於原審98年11月10日審判筆錄中之證述，亦可明確知悉雇主對於員工應提撥之勞工退休金，已於薪資中先行給付員工，其證言略為：「（勞退準備金提撥方式你是否知道如何提撥？）... 公司是跟我說是要從我薪資內扣除退休金。... （你是否知道公司提撥勞退準備金是公司要出錢？）我知道。（你對於公司沒有另外出錢而由你薪資內提撥有何意見？）我在應徵時就知道，我當時是想公司怎麼說我就怎麼做。」，惟查，被上訴人與員工雖有前開約定，然被上訴人就員工之薪資給付及勞工退休金二者尚且分開計算，此觀雇主提撥之勞工退休金計算名冊及薪資明細表自明，足見被上訴人係於薪資外另行提撥勞工退休金，實未依《新進人員履歷表》內雙方 「待遇含：6％新制退休金…」之約定合併計算薪資及勞工退休金，故上訴人此部分之請求乃屬無理，而原審就此部分亦有所誤會，將原審被證二之勞退金額併入薪資計算，且被上訴人亦無原審判決所謂規避提撥勞工退休金法令之行為。基上，上訴人請求勞工退休準備金之不當得利及原審判決就此部分之見解均屬無理，要不可採。
5.扣除額：上訴人之前開請求數額，合計金額為25,917元（計算式：22,550+3,367＝25,917），尚須扣除上訴人業已領取之勞保職業傷病給付的數額39,200元後，上訴人實不得再向被上訴人請求任何補償。基上可知，就上訴人所請求之數額，於扣除上訴人已領取之數額後，被上訴人實已無任何給付義務，上訴人請求迨屬無理，不足為採。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人請求被上訴人補償醫療費用、工資及返還無法律上原因自上訴人薪資提撥勞退準備金所受之不當得利，其中113, 722元部分為有理由，其餘部分皆為無理由，因而判決被上訴人應給付上訴人113,722元，就上訴人該勝訴部分，並依職權宣告假執行及被上訴人得供相當擔保免為假執行；就上訴人其餘請求則予以駁回並駁回上訴人該部分假執行之聲請。
兩造對於原判決不利於己之部分均不服而分別提起上訴及附帶上訴。上訴人上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。 ㈡上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人314,363元，及自民國98年8月4日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。被上訴人之附帶上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，附帶被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由附帶被上訴人負擔。上訴人則答辯聲明：㈠附帶上訴駁回。㈡第一、二審訴訟費用均由附帶上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人自97年4月8日起受僱於被上訴人擔任技術員。
㈡上訴人於97年9月11日之工作時間在工作場所因搬運重物時
突然覺得腰部劇痛，旋即雙腳無力，癱坐於地上，經送醫急救後，經醫師診斷為第4、5腰椎及第5腰椎、第1薦椎椎間盤突出併壓迫神經之身體傷害。
㈢就上訴人所受上開身體傷害，業經勞工保險局依急下背痛核
定改按職業傷害辦理，自不能工作之第4日即97年9月14日起給付至97年12月12日止，按投保薪資核給職業傷病給付39,200元， 扣除上訴人前已領取之普通傷痛給付1,200元，實發38,000元。
㈣上訴人因其所受上開身體傷害，支出醫療費用75,890元。
㈤被上訴人已給付上訴人97年 9月份及同年10月份公傷薪資共計15,950元。
㈥上訴人自受雇於被上訴人起，被上訴人原應按月依勞工退休
新制規定提撥之6％退休金， 每月均由上訴人之薪資中扣除而提繳，除上訴人初任職之第一個月即97年4月份扣除960元外，其餘每月均扣除1,440元，迨至98年3月止，共計扣除16,800元。
㈦秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院曾於99年1月7日出具勞
工保險傷病診斷書，該診斷書上記載「上訴人因為腰椎椎間盤凸出症之病因，於門診追蹤治療後，目前遺存腰部酸痛，評估自99年1月可恢復工作。」。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人所受上開身體傷害，是否為職業傷害？㈡上訴人若係受有職業傷害，其傷害醫療醫療期間為何？㈢98年3月間被上訴人是否有「業務緊縮」情形？ 被上訴人是
否得依勞動基準法第11條第2款終止兩造勞動契約？㈣上訴人是否有「無正當理由繼續曠工三日」情形？被上訴人
是否得依勞動基準法第12條第6款終止兩造勞動契約？㈤被上訴人主張終止兩造勞動契約，是否違反勞動基準法第13
條規定？㈥上訴人是否得依勞動基準法第59條第 1款向被上訴人請求補
償必需之醫療費用？若是，其得請求之金額為何？㈦上訴人是否得依勞動基準法第59條第 2款向被上訴人請求補
償醫療中不能工作之工資？若是，其得請求之金額為何？㈧上訴人是否得請求被上訴人返還提撥勞工退休金之不當得利
？若是，其得請求之金額為何？
六、得心證之理由：㈠上訴人所受上開身體傷害，是否為職業傷害？⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞動基準法第59條第1、2款定有明文。
⒉經查：上訴人主張其自97年4月8日起受僱於被上訴人擔任技
術員， 於97年9月11日於工作時間在工作場所因搬運重物時突然覺得腰部劇痛，旋即雙腳無力，癱坐於地上，經送醫急救後，經醫師診斷為第4、5腰椎及第5腰椎、第1薦椎椎間盤突出併壓迫神經之身體傷害等事實，業據其提出中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、財團法人佛教慈濟綜合醫院大林分院診斷證明書等為證，且為被上訴人所不爭執，應堪認為真實。雖上訴人主張其所受上開傷害係屬職業傷害之事實，為被上訴人所否認， 惟兩造於原審98年10月6日言詞辯論期日均同意是否屬於職業傷害以勞保局之認定為準。嗣經勞工保險局依急下背痛核定改按職業傷害辦理， 自不能工作之第4日，即97年9月14日起給付至97年12月12日止 （依原出勤打卡紀錄， 扣除自97年9月14日至97年12月12日斷續共20日出勤日數），按投保薪資付39,200元，扣除上訴人前已領取之普通傷痛給付1,200元，實發38,000元等情， 為兩造所不爭執， 亦有勞工保險局98年10月29日保給傷字第09810289380號函附卷可稽。是依兩造訴訟上之協議，上訴人主張其受有職業傷害而有上開勞動基準法第59條第1、2款之適用，應為可採。
㈡上訴人既係受有職業傷害，其傷害醫療醫療期間為何？⒈按勞動基準法第59條第2款規定， 勞工在醫療中不能工作時
，雇主應按其原領工資數額予以補償。上開規定旨在維持勞工於職業災害醫療期間之正常生活。 又依勞工請假規則第6條規定，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。該公傷病假之期間，依實際需要而定。雇主若對勞工請假事由有所質疑時，可依同規則第10條規定，要求勞工提出有關證明文件。又上開證明文件應足顯勞工之實際需要醫療期間。此據行政院勞工委員會於92年11月5日勞動3字第0920061820號函、98年7月27日勞動3字第0980078535號函函示甚明。復按勞動基準法第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限。又勞工公傷病假醫療期間屆滿二年未能痊癒，仍在繼續醫療中，依勞工請假規則第六條規定，繼續給予公傷病假。如未喪失原有工作能力，公傷病假期間，雇主仍應按其原領工資數額予以補償。 亦經行政院勞工委員會78年8月11日（78）台勞動三字第12424號函、90年6月12日（90）台勞資二字第0021799號函及行政院勞工委員會82年7月13日（82）台勞動三字第39118號函分別函示明確。
⒉上訴人主張其傷後仍持續接受治療， 需至99年1月始能恢復
工作能力，故至98年12月31日止仍屬職業傷害之醫療期間，並提出秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院出具之勞工保險傷病診斷書附卷為憑，而依該勞工保險傷病診斷書之記載，上訴人係因腰椎椎間盤凸出症之病因，於門診追蹤治療後，目前遺存腰部酸痛，上訴人之上開傷病於該醫院初診日期係97年10月20日，評估自99年1月可恢復工作， 並經醫師囑言：「避免過度負重及搬運重物」，又上訴人因上開病症又先後曾就98年1月8日至98年1月17日、98年3月7日至98年3月28日、98年3月29日至98年4月12日等期間向被上訴人告請病假，有被上訴人所提上訴人之請假卡在卷可稽（見原審卷一第118頁）， 是上訴人主張其雖遭受職業傷害，然因恐請假過多而工作不保，故於傷勢稍有穩定時，隨即勉強返回工作，如有不適時，再告假休養等事實，核與常情無違，堪認其該部分主張為真正，揆諸上揭行政院勞工委員會函示意旨，上開秀傳醫療財團法人彰濱秀傳紀念醫院出具之勞工保險傷病診斷書所載期間，足為認定上訴人實際需要醫療期間之依據，雖被上訴人抗辯本件職業傷害醫療期間，兩造應受勞保局之認定所拘束， 即應以97年9月11日至98年12月31日止云云，惟上開期間係勞保局依勞工保險監理委員會保險爭議審定書建議給予 3個月職業傷病給付（比照急性下背痛）之審定意旨重新審查後，並以之作為本件勞保給付之計算基礎，並非核定上開期間即為上訴人之職業傷害醫療期間，被上訴人以前詞置辯，洵不可採。 是上訴人主張自其受傷之97年9月11日起至98年12月31日止，共計476日， 其間斷續出勤日數共67.5日，亦有被上訴人所提上訴人在職期間薪資明細表（見原審卷一第129、130頁）在卷足憑，經扣除該出勤日數後，上訴人於醫療期間不能工作之日數應為408.5日 【計算式：476－67.5＝408.5】，自堪採認。
㈢被上訴人於98年3月28日終止系爭勞動契約是否合法？⒈被上訴人於98年3月15日以業務緊縮為由， 先電話通知上訴
人終止勞動契約、同年月18日發函告知上訴人，預告勞動契約將於同年月28日終止之事實，有上訴人所提之通知書可稽，上訴人否認被上訴人有「業務緊縮」之情形，並主張被上訴人終止勞動契約，與勞動基準法第11條規定不合云云。被上訴人則以其97年11月、12月營業額（金融風暴發生後），僅為96年同期（96年11月、12月）營業額的39.52％；98 年1月、2月之營業額，則為97年同期的65.45％； 98年3月、4月的營業額，則為97年同期的38.94％， 前開數據均在在顯示，被上訴人於金融風暴發生後各個月份的營業額均較先前同一時期大幅縮水，足見被上訴人「業務緊縮」的情況至為明顯，萬般無奈下只能由勞力方面減縮人事成本，以求公司於困境中繼續生存， 遂於98年1、3、4月資遣員工包括上訴人等共計13人，被上訴人已合法終止勞動契約等語置辯。⒉按非有左列情形之一者，雇主不得預告勞工終止勞動契約：
二、虧損或業務緊縮時。 勞動基準法第11條第2款固定有明文，惟「按勞動基準法第13條規定，勞工在…第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限。其目的在保障遭遇職業災害之勞工權益。故事業單位（公司組織）若有業務緊縮情形，固得依同法第11條之規定預告勞工終止勞動契約，但如無前開第13條但書規定之情形，對因遭遇職業災害而致殘廢、傷害或疾病尚在醫療期間之勞工，雇主則仍不得終止契約。」，經法務部81年9月4日81年法律字第13319號函釋明確。由上可知，雇主非因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不得於第59條所定之醫療期間，依第11條規定以業務緊縮為由預告勞工終止勞動契約。 又按勞動基準法第11條第2款所謂業務緊縮，係指縮小事業實際營業狀況之業務規模或範圍。因雇主業務緊縮致產生多餘人力，雇主為求經營合理化，必須資遣多餘人力。再基於憲法第15條工作權應予保障之規定，雇主資遣勞工時，既涉及勞工工作權行將喪失之問題，法律上自可要求雇主於可期待範圍內，捨資遣而採用對勞工權益影響較輕之措施，且勞基法第11條及第12條對雇主終止勞動契約之事由採取列舉之立法目的－限制雇主解僱權限，及勞基法第11條之立法方式係「非有左列情事之一，雇主不得預告勞工終止勞動契約」，不能以此推認有該條各款情事雇主必可終止契約，暨民法第148條第2項所規定行使權利履行義務，應依誠實及信用方法，若當事人之一方行使其原所擁有之權利，已明顯偏離法律規定原先所預期之利益狀態，逾越法律所定該權利之目的時，法律即應否定該權利之行使。應認雇主依勞基法第11條第 2款規定以業務緊縮為由終止勞動契約，應具備最後手段性之要件，即必須雇主業務緊縮之狀態已持續一段時間，且無其他方法可資使用，雇主為因應景氣下降或市場環境變化，方可以虧損或業務緊縮為由終止勞動契約。
⒊經查：依被上訴人所提上開財政部台灣省中區國稅局營業人
銷售額與稅額申報書數據之分析，被上訴人之97年11月、12月營業額， 雖僅為96年同期（96年11 月、12月）營業額的
39.52％，98年1月、2月之營業額，則為97年同期的65.45％，98年3月、4月的營業額，則為97年同期的38.94％， 即被上訴人於97年11月、12月及98年1月、2月、3月、4月各該期間較之上一年同期間雖有營業額下滑之現象，惟被上訴人之95年度營業淨利為2,890,053元，96年度營業淨利為3,902,803元，97年度營業淨利為3,827,288元， 迄98年12月31日結算98年度營業淨利則為-3,609,782元，又被上訴人於95年度至98年度之營業淨利率【註：營業利益率為反映一家公司本業獲利能力之指標，由於營業利益之計算已將過程中所耗用之一切成本均列入考量，因此在關注本業之獲利能力時，營業利益率便為重要指標，與毛利率概念相同，當營業利益率發生變化時，通常代表著公司體質發生轉變，例如新產品效益出現、規模經濟顯現或是管理能力的提升等，這些公司體質轉佳之效益均會顯現在營業利益率數字中。在計算上，營業利益比率越高，表示獲利率越高。】依序為2.16％、2.45％、2.62％、5.56％，即被上訴人於95年度至98年度之獲利能力係逐年增加，此有財政部臺灣省中區國稅局臺中縣分局以99年11月 8日中區國稅中縣一字第0990041485號函覆本院之被上訴人95年度至98年度營利事業綜合所得稅申報相關資料其中之95至98年度損益表在卷可考（見本院卷第53、57、
61、65頁），益證被上訴人上述營業狀況下滑，僅係短暫狀況，且被上訴人資遣包含上訴人計13名員工時， 係於98年1月、3月、4月間（見原審卷二第39頁～第47頁被上訴人所提資遣名冊及資遣員工通報名冊），尚屬該營業年度之初始，其時何能預見當年度年底必有「營業淨利-3,609,782元」之結果？故被上訴人上述營業額之數據，實難認被上訴人公司業務緊縮之狀態已「持續」一段時間；參以被上訴人於98年3月28日資遣上訴人之後，又先後於同年9月11日、98年10月及98年12月8日對上訴人寄發「徵詢工作意願調查表」， 益徵被上訴人仍有人力上之需求等情以觀，尚不足認被上訴人已至無其他方法可資使用，具備上開最後手段性之要求，而必須資遣上訴人， 故被上訴人於98年3月28日終止勞動契約應認不合法。況縱認被上訴人有業務緊縮之情形，被上訴人於上訴人受職業傷害之醫療期間（即97年9月11日至98年12月31日止之期間）內終止勞動契約，亦不符「非因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定」之要件，亦與上開勞動基準法第13條之規定不符，被上訴人此部分之主張，洵不足採。
⒋又按勞工有左列情形之一者，雇主得不經預告終止契約：‧
‧‧六、無正當理由繼續曠工三日，或一個月內曠工達六日者。勞動基準法第12條第 6款雖定有明文。惟查：被上訴人先於98年3月18日函告上訴人於98年3月28日終止勞動契約，嗣於 4月29日及5月4日復以存證信函通知上訴人因無正當理由曠工三日，不經預告終止契約。被上訴人既函告終止契約在先，實難認上訴人嗣未到職上班，該當「無正當理由曠工」之要件，又承上所述，被上訴人於上訴人受職業傷害之醫療期間（即97年9月11日至98年12月31日止之期間）內以「無正當理由曠工」終止勞動契約，亦有違勞動基準法第13條之規定，是上訴人主張被上訴人違法終止勞動契約，不生終止兩造勞動契約之效力，應認有理由。
㈣上訴人依勞動基準法第59條第1款、第2款規定向被上訴人請
求補償醫療費用及醫療期間不能工作之原領工資，其得請求之金額為何？⒈按勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇
主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：一、勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必需之醫療費用。職業病之種類及其醫療範圍，依勞工保險條例有關之規定。二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資後，免除此項工資補償責任。勞工基準法第59條第1款、第2款定有明文。
⒉茲就上訴人請求被上訴人補償之醫療費用及工資金額，核論如下：
⑴醫療費用75,890元部分：
上訴人主張其因本件職業傷害，支出醫療費用75,890元之事實，業據其提出醫療費用收據為證，且為被上訴人所不爭執，應堪認為真實。至被上訴人雖辯稱上訴人依勞動基準法第59條第1款規定，得請求醫療費用補償之期間限於97年9月14日至97年12月12日之部分共3,367元云云， 惟上訴人所支出之上開費用既係因職業傷害所支出，自得請求被上訴人予以補償； 且按勞動基準法第61條第2項規定，勞工受領補償之權利，不因勞工之離職而受影響，故上訴人因本件職業傷害接受醫療所支出之必要費用，均得請求被上訴人補償，不因兩造間之勞動契約已否終止而有異，被上訴人上開辯詞，要無可採。
⑵醫療中不能工作之工資補償金額335,395元部分：
上訴人主張據被上訴人於原審提出之薪資明細表，其中雖有日薪500元或550元之記載，然並非按日支薪，而係連同其他全勤獎金、技術加給、夜間加班費、交通津貼等經常性給與按月給付，故可知上訴人因係按月計酬之勞工。雖被上訴人辯稱其薪資發放係屬「按日計酬」，上訴人於該月工作日數多，則領取之薪津則多，反之則少。又因員工尚可能有其他獎金、津貼、加班費等項目可資領取，並非員工之本薪，且員工亦有勞、健保等必要扣除費用，故被上訴人為便宜措施起見，方於薪資明細表內統計每月應給付之金額，然採取「按日計酬」之本質不變。且上訴人於受傷期間未到公司上班，並無全勤獎金、技術加給、夜間加班費、交通津貼及考核獎金可言，應以日薪550元計算工資補償云云。 惟按勞動基準法第59條第2款所稱原領工資， 係指該勞工遭遇職業災害前一日正常工作時間所得之工資。其為計月者，以遭遇職業災害前最近一個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額，為其一日之工資。 勞動基準法施行細則第31條第1項定有明文。再者，勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者，其治療、休養期間，給予公傷病假。雇主不得因勞工請婚假、喪假、公傷病假及公假扣發全勤獎金。 勞工請假規則第6條、第9條規定甚明。 又觀諸被上訴人所提上訴人在職期間之薪資明細表（見原審卷一第129、130頁），被上訴人所給付之不休假獎金、全勤獎金、技術加給、夜間加班費、誤餐費、交通津貼及考核獎金等均係經常性給與，自為工資之一部分，被上訴人上開所辯，要無可取。又查，上訴人於97年9月11日遭遇職業傷害前最近一個月即97年8月實領薪資為33,314元，其一日之工資應為1,110元【計算式：33,314元÷30＝1,110元，元以下四捨五入】，此有被上訴人所提上開薪資明細表可稽。承上所述，上訴人於醫療期間不能工作之日數為408.5日，則被上訴人應補償之工資金額即為453,435元【計算式：1,110元×408.5＝453,435元】。
⒊又被上訴人已給付上訴人97年 9月份及同年10月份公傷薪資
共計15,950元，及上訴人已領取職業傷害保險給付39,200元之事實，為兩造所不爭執。按勞工職業災害保險之保險費全部由雇主負擔，勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病，依勞工保險條例發給職業災害補償費，雇主得以之抵充就同一事故所生損害之賠償金額，此觀勞工保險條例第15條第1款及勞動基準法第59條、第60條規定即明， 依該規定，被上訴人應補償上訴人之上開醫療費用及工資，於扣除上訴人已領取之公傷薪資及勞工保險給付後，被上訴人尚應給付上訴人474,175元【記算式：75,890元＋453,435元－15,950元－39,200元＝474,175元】。
㈤上訴人是否得請求被上訴人返還提撥勞工退休金之不當得利
？若是，其得請求之金額為何？上訴人主張其自受僱於被上訴人起，被上訴人原應按月依勞工退休新制規定提撥之百分之6之退休金， 除初任職之第一個月扣除960元外，其餘每月均扣除1,440元， 迨至98年3月止，共計扣除16,800元【計算式：960元＋1,440元×11＝16,800元】之事實，有被上訴人所提勞工退休金計算名冊上訴人在職期間之薪資明細表在卷可稽（見原審卷一第62～67頁、第129、130頁），且為被上訴人於原審所自認（見原審98年11月10日言詞辯論筆錄，應堪認為真實。至被上訴人雖辯稱上訴人於進入被上訴人公司任職時，於「新進人員履歷表」內即記載「待遇含：6%新制退休金．．．」等約定，故被上訴人自上訴人薪資內提撥6%新制退休金非無法律上原因云云，並提出新進人員履歷表為證。惟按「雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資百分之6。 前項規定月提繳工資分級表，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。勞工得在其每月工資百分之6範圍內， 自願另行提繳退休金。勞工自願提繳部分，得自當年度個人綜合所得總額中全數扣除。」、 「雇主依本條例第14條第1項規定每月負擔之勞工退休金提繳率，除向勞保局申報以不同提繳率為個別勞工提繳外，應依相同之提繳率按月提繳。未申報提繳率或申報未達百分之6者，依本條例第14條第1項規定之最低提繳率百分之6計算。」，勞工退休金條例第14條第1、2、3項及勞工退休金條例施行細則第16條均規定甚明。而上開規定，係為保護勞方所為之強制規定，縱兩造事先約定免除被上訴人之提撥義務，該項約定因違反強制規定而無效。故被上訴人於「新進人員履歷表」記載「待遇含：6%新制退休金、10%之考核獎金」， 將其依法應提撥之退休金列為員工待遇之一部分，又由上訴人待遇中扣除被上訴人依法應提撥之退休金，藉此約定規避上開法律規定，自屬無效，被上訴人前詞所辯，要無可採。是上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人返還自97年4月至98年3月止從上訴人每月薪資提繳6%之退休金而受有合計16,800元【計算式：960元＋1,440元×11＝16,800元】之利益，自屬於法有據，應予准許。
㈥綜上所查，上訴人依勞動基準法第59條第1款、第2款及不當
得利之法律關係得請求被上訴人補償之醫療費用、工資，及返還提撥勞工退休金之不當得利合計應為490,975元 【計算式：474,175元＋16,800＝490,975元】，惟上訴人僅請求被上訴人給付 428,085元及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月4日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，並未逾上開得請求金額之範圍，洵屬正當，應予准許。關於上開應予准許部分， 原審僅判命被上訴人給付上訴人113,722元本息， 就其餘應予准許即被上訴人應再給付上訴314,363元本息部分 【計算式：428,085元－113,722元＝314,363元】，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。被上訴人就其敗訴部分附帶上訴，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其附帶上訴。
丙、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要，附此敘明。
丁、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，被上訴人之附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、 第449條第1項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
民事第二庭審判長法 官 邱月嬌
法 官 李言孫法 官 施錫揮以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 5 月 4 日
書記官 林怡吟