臺灣彰化地方法院民事判決 99年度勞訴字第19號原 告 羅莛凱原 告 羅莛淇前列二人共同兼法定代理 羅沛涵人前列三人共同訴訟代理人 陳昭全律師前列三人共同訴訟代理人 詹雅婷被 告 宋櫻美即彰化縣私立.訴訟代理人 洪錫爵律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100 年2 月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文㈠被告應給付原告新台幣捌拾捌萬貳仟元，及自民國99年7 月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡訴訟費用由被告負擔。
㈢本判決於原告以新臺幣貳拾玖萬肆仟元供擔保後得假執行。但
被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣捌拾捌萬貳仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：原告羅沛涵之夫及原告羅莛凱（民國【下同】00年0 月0 日生）、羅莛淇（00年0 月0 日生）之父羅迪昂（DELPORT.DION.MARC ）於98年12月1 日逝世，其生前服務於被告宋櫻美經營之彰化縣私立杜威托兒所（下稱杜威托兒所），服務期間自91年9 月間起至98年12月1 日死亡為止，有薪資轉帳證明，羅迪昂服務於被告經營之杜威托兒所期間從事美語教師及音樂教師之工作，有學生合照及旅遊照片可稽，是羅迪昂係被告宋櫻美即彰化縣私立杜威托兒所之員工，按勞工保險條例之規定，被告宋櫻美即彰化縣私立杜威托兒所應自羅迪昂到職之日起為其投保勞工保險，惟被告竟未依規定辦理投保，致羅迪昂於98年12月1 日死亡後，原告等人未能依勞工保險條例相關規定請領喪葬津貼及遺屬津貼，經原告向彰化縣勞資關係協進會申請勞資協調，亦調解不成立，被告應給付原告882,000 元之理由為：勞工保險條例第63條之2 規定「前二條所定喪葬津貼、遺屬年金及遺屬津貼給付標準如下：一、喪葬津貼：按被保險人平均月投保薪資一次發給五個月。但其遺屬不符合請領遺屬年金給付或遺屬津貼條件，或無遺屬者，按其平均月投保薪資一次發給十個月。…三、遺屬津貼：（三）參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資發給三十個月。」，又所稱平均月投保薪資，按保險人發生保險事故前最近6 個月之投保薪資合計額除以6 計算，按羅迪昂於98年12月1 日死亡前6 個月所支領之資薪共計149,367 元（98年6 月為33,832元、98年7 月為18, 307 元、98年8 月為19,657元、98年
9 月為23,707元、98年10月為26,857元、98年11月為27,007元，合計為149,367 元），平均月領額為24,894元，依勞工保險投保薪資分級表所示，被告應以月薪25,200元為羅迪昂投保，如被告依法投保，羅迪昂死亡後，原告可一次領得羅迪昂投保資薪5 個月之喪葬津貼及平均月投保薪資30個月之遺屬津貼，共計882,000 元（25,200元×35月＝882,000 元），按「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」又「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」，為民法第184 條第2 項及勞工保險條例第72條第1 項明文規定，因此依上開規定請求被告給付如主文所示，並願供擔保請求宣告假執行等語。
二、原告對被告抗辯之補充陳述略以：⑴原告對解約書之真正不爭執，惟羅迪昂自上開解約書所載終止聘僱關係之97年10月14日起，直至98年12月1 日逝世止，均尚在被告處工作，原告除主張該終止契約似有民法第87條通謀虛偽意思表示外，又被告係以私立杜威語文短期補習班之名義向行政院勞工委員會申請羅迪昂在台工作，而行政院勞工委員會於95年9 月20日勞職規字第951168112 號函核准展延聘僱羅迪昂之期間為95年10月15日至97年10月14日，工作地點為彰化縣○○鎮○○○路○○○ 號，茲因羅迪昂係於96年11月28日與原告結婚，依就業服務法第48條第1 項第2 款規定「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央主管機關申請許可。但有下列情形之一，不須申請許可：二、外國人與中華民國境內設有戶籍之國民結婚，且獲准居留者」是以羅迪昂僅須有依親居留證，即可在台工作，羅迪昂婚後曾向被告告知：原告有向其說爾後不用再申請工作證，後經被告向原告查證此事，原告則向縣政府勞工局詢問無誤，是故，原告猜測，被告可能是無庸再向行政院勞工委員會申請羅迪昂在台工作許可，始會於上開延長聘僱之期滿日（即97年10月14日）校羅迪昂簽署解約同意書。⑵按勞動基準法第2 條第1 款規定「勞工：謂受雇主僱用從事工作獲致工資者」，及勞工保險條例第
6 條第1 項及第3 項「年滿十五歲以上，六十歲以下之左列勞工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位，全部參加勞工保險為被保險人：…二、受僱於五人以上公司、行號之員工。…前二項所稱勞工，包括在職之外國籍員工。」規定觀之，因勞工係受雇主指揮監督，弱勢之勞工對於雇主之指揮監督通常亦無法抗拒，故倘勞工與雇主間存有勞動基準法第2 條第1 款所稱從事工作獲致工資之實質勞動契約關係存在，無論係外國人或本國人，雇主均應為該勞工投保勞工保險之義務等語。
三、被告抗辯主張略以：羅迪昂係私立杜威語文短期補習班僱用之員工，非私立托兒所員工，因此㈠羅迪昂擁有外國籍，查外籍人士在我國工作需取得合法工作證始可，又托兒所不能聘僱外國人，就業服務法第46條規定即明，其係以杜威語文補習班之專任外國語文教師，有彰化縣各類所得扣繳暨免扣繳憑單、工作居留證、解約同意書及投保單位保險費計算明細表等資料。㈡被告經營之事業除杜威托兒所（91年6 月19日立案【下同】）外，有杜威語文短期補習班（85年7 月1日）與杜威托嬰中心（97年5 月6 日），且杜威托兒所設於至平街11號1 樓，另杜威語文短期補習班設址於○○鎮○○○路○○○ 號，負責人均為被告，有相關立案證書可稽，按羅迪昂之薪資由杜威托兒所戶頭轉入，僅為節省及便宜作業流程而已，又三家機構負責人均為被告，有時亦會一起辦活動，因此不能以羅迪昂生前與托兒所之學員一起合照，即謂其受僱托兒所。㈢按行政院勞工委員會81年11月11日台81勞保
2 字第06520 號函釋，勞工保險條例第6 條規定之勞工為強制加保對象，另第8 條、第9 條、第9 條之1 各條文規定之勞工則為自願加保對象，所謂強制加保，依同條例第10條規定係課以投保單位應為其所屬勞工辦理投保手續及其他有關保險事務之責任，並依第11條之規定，應於其所屬勞工到職、入會、到訓之當日為其勞工加保，如不依本條例之規定辦理投保手續，則依同條例第72條規定處以罰鍰，勞工因此所受之損失，應依本條例之給付標準賠償之。惟同條例第8 條第1 項第1 款及第2 款所規定之勞工，如其自願參加勞保，雇主即有強制承諾之義務，如未加保致權益受損，則有上開第72條規定適用，查杜威補習班，屬短期語文補教事業，於羅迪昂任職該補習班期間，所僱用之員工僅有2 人，依勞工保險條例第8 條第1 項第2 款規定，其係受僱員工未滿5 人之第6 條第1 項第2 款之員工，羅迪昂應非強制被保險人，且其從未向補習班表示願意加入勞保，被告自無義務之違反。另主張兩造之勞雇契約自97年10月14日終止，其後之勞雇契約期間應從新起算，因此請求駁回原告之訴，如受不利判決並願供擔保請求宣告免為假執行。
四、經查：本件兩造所爭執者為，兩造之勞雇契約是否存在於羅迪昂與宋櫻美所設立之彰化縣私立杜威托兒所或杜威語文短期補習班，其法律上效力有何不同，又兩造之勞雇契約是否於97年10月14日即行終止，又被告是否因未依規定為羅迪昂加保依勞工保險條例及民法規定應行賠付系爭之喪葬津貼及遺屬津貼？按勞動契約依勞動基準法第2 條第6 款規定「勞動契約：謂約定勞雇關係之契約」，從屬性為勞動契約之最大特色，包含人格上從屬性，即勞動者在繼續的勞務提供中需服從雇主之指揮監督，勞動者整個勞務之提供係在雇主之從屬關係中進行；經濟上從屬性指勞動契約之勞動者基本上為無資力者而為無產階級，必須受僱於人從事工作以謀取生活之狀態而言；勞動從屬性第三個涵義即為組織從屬性，在現代企業組織型態下，勞動者與雇主訂立勞動契約時，其勞務之提供大多數非獨即能達成勞動契約之目的，雇主需求之勞動力，必須編入其生產組織內遵循一定的生產秩序始能成為有用之勞動力，因此勞動者也將依據企業組織的編制，安排其職務成為企業從業人員之一，同時與其他從業人員之勞動者共同成為有機之組織，此即所謂組織之從屬性，從上開勞動契約從屬性分析，本件契約之受僱者羅迪昂為南非國籍人，依民法總則施行法第2 條規定，外國人於法令限制內有權利能力，依就業服務法第46條第1 項第6 款規定「雇主聘僱外國人在中華民國境內從事之工作，除本法另有規定外，以下列各款為限：依補習教育法立案之短期補習班之外國語文老師」，由是被告以杜威語文短期補習班雇用羅迪昂作為英語老師，並抗辯稱補習班僅有2 人，不合乎勞工保險條例第6 條第1 項第1 款5 人以上強制加保規定，未替羅迪昂加保，但同時指示員工羅迪昂至被告所開設之杜威托兒所教授幼兒英文，因教育部規定幼稚園不是不能教美語，但不能全時制雙語設科，只能採融入式教學，且不能聘用外籍教師，是原告又抗辯不能以幼稚園名義雇用羅迪昂，是本件從勞動契約從屬性來看，雖名義上雇主為不同名稱之機構，但各機構均非獨立之法人，真正之雇主乃為自然人宋櫻美，其對羅迪昂有指揮調度之權，故雇用人為宋櫻美，且勞工保險條例第第6 條第1 項第2 款規定5 人以上加保規定，係經營上所必要且按事務之本質（Natur der Sache ）形成之經營規模作為是否強制加保之規範，本件被告補習班有一定之規模，從其99年12月22日所提之課表以觀小學一至六年級班數每日授課時數均非少數，其經營規模不下於幼稚園之規模，其接受報名、編製講義、安排課程及行政支援均非補習班二名外籍人員所能獨立完成，應係以幼稚園人力為支援，並使補習班雇用人數維持5 人以下避免替外籍老師勞保支出，藉以達到形式上合法即合乎教育部規定不可由幼稚園聘僱外籍老師，而由語文補習班聘僱外籍老師，但實際上，因教育部規定取締外籍老師至幼稚園任教，乃以補習班派外籍老師至幼稚園任教之違法行為，同時控制語文補習班受僱人員屬於五人以下藉此規避勞工保險法上強制加保之規定，完全以營利考慮而罔顧企業經營者之社會責任，且觀羅迪昂之辦公室亦設於幼稚園內，薪資亦由幼稚園銀行戶頭轉帳為被告不爭，實務上認為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，促進社會經濟發展，杜絕雇主解僱權濫用，於作為雇用人不同法人間之法律關係，亦解釋為「原雇主」法人與另成立之他法人之財務管理、資金運用、營運方針、人事管理暨薪資給付等項，如為「原雇主」法人所操控，該他法人之人格已「形骸化」而無自主權，並有適當工作可安置勞工，二法人間之構成關係具有「實體同一性」者，均應包括在內，始不失該條款規範之真諦，庶與誠信原則無違（見最高法院98年度台上字第652 號判決），同理以觀，本件被告以單一自然人身分，作為雇主分別經營不同事業單位，以違反企業誠信原則方式恣意切割經營事業單位之受僱人數，亦應有該法理之適用，且本件被告經本院訊問（你經營補習班是否應照顧員工，經營短期補習班為何不辦加保？），陳稱：是應該照顧員工，然而外師鐘點費很高，而且羅迪昂在自己補習班也有很多課可教。（見99年10月19日言詞審理筆錄），是被告純以經濟考量而罔顧勞工之權益已昭然若揭，按勞動契約乃民法僱傭契約之社會化，其架構乃基於僱傭契約，依勞動契約行使權利、履行義務，仍有民法第148 條規定之適用，即應依誠實信用方法，並不得違反公共利益或以損害他人為目的，是本件被告與羅迪昂所訂勞動契約依當事人之意思及保護勞工之立場應視為作單一勞動約契，即雇用人為被告宋櫻美，受雇人為羅迪昂，僅工作地點不同，其受雇人數應合計彰化縣私立杜威托兒所及杜威語文短期補習班之受雇人數，果爾，其人數自已超過勞工保險條例第6 條第1 項第2 款5 人以上加保規定，蓋不如此解釋，無異承認原告可任意將經營規模切割，逃避替勞工加保之義務，則勞工保險法第1 條前段規定為保障勞工生活、促進社會安全，制定該條例之立法目的將永遠無法實現，本院認定依勞工保險法第6 條第1 項第2 款規定被告自有強制之義務替羅迪昂加保，又兩造雖不否認被告與羅迪昂訂有自97年10月14日之解約同意書，惟當事人訂約後繼續自97年11月至98年12月未曾間斷履行勞雇契約，有兩造不爭之台灣土地銀行之薪資收入摘要可證，是雖無證據證明雙方有民法第87條通謀虛偽意思表示，但可資認定訂約之雙方均視該契約為具文，即認當事人均有不受該契約之拘束之意思，即原勞動契約對雙方仍然繼續有效，且薪資扣繳憑單僅為稅務行政管理之用，其上記載不能作為契約之唯一證明，綜上，原告主張依勞工保險條例第63條之2 規定「前二條所定喪葬津貼、遺屬年金及遺屬津貼給付標準如下：一、喪葬津貼：按被保險人平均月投保薪資一次發給五個月。但其遺屬不符合請領遺屬年金給付或遺屬津貼條件，或無遺屬者，按其平均月投保薪資一次發給十個月。…三、遺屬津貼：（三）參加保險年資合計已滿二年者，按被保險人平均月投保薪資發給三十個月。」，又所稱平均月投保薪資，按保險人發生保險事故前最近6 個月之投保薪資合計額除以6計算，勞動基準法第2 條第四款規定甚明，按羅迪昂於98年12月1 日死亡前6 個月所支領之資薪共計149,367 元（98年
6 月為33,832元、98年7 月為18, 307 元、98年8 月為19,657元、98年9 月為23,707元、98年10月為26,857元、98年11月為27,007元，合計為149, 367元），平均月領額為24,894元，依勞工保險投保薪資分級表所示，被告應以月薪25,200元為羅迪昂投保，如被告依法投保，羅迪昂死亡後，原告可一次領得羅迪昂投保資薪5 個月之喪葬津貼及平均月投保薪資30個月之遺屬津貼，共計882,000 元，因被告未替羅迪昂加保復依勞工保險條例第72條第1 項明文規定「投保單位不依本條例之規定辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之日止應負擔之保險費金額，處以二倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規定之給付標準賠償之。」及民法第184 條第2 項「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」，請求被告給付882,000 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起即99年7 月22日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之主張自堪採信，被告既已違反上開勞工保險條例之規定，即該當於民法第184 條第2 項規定「違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任」規定，準此，原告請求被告給付882,000 元及自起訴狀繕本送達被告之翌日起即99年7 月22日起至清償日止按週年率百分之五計算之利息為有理由，應予准許，按被告宋櫻美即彰化縣私立杜威托兒所或杜威短期補習班為單一且同一權利主體，原告選擇向被告起訴請求即無不合。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保聲請假執行或免為假執行之宣告，均核無不合，爰分別酌定相當擔保金額宣告之。
六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，不另論述。
七、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第
390 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
民事第二庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
書記官 林曉汾