臺灣彰化地方法院民事判決 99年度國字第5號原 告 丁○○
號8樓訴訟代理人 陳明發律師被 告 台灣彰化地方法院檢察署法定代理人 丙○○訴訟代理人 戊○○上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國99年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新幣肆萬捌仟肆佰貳拾壹元由原告負擔。
事實及理由
一、按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1項、第11條前段分別定有明文。本件原告已向被告機關請求國家賠償，被告機關並於99年5月13日作成99年度賠議字第1號決定書拒絕賠償，此有99年度賠議字第1號附卷，是原告據以提起本件國家賠償訴訟，程序上尚無不合，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：㈠原告與第三人乙○○原為朋友關係，雙方係屬旅行業同業，
乙○○以週轉需要為由，自民國92年5月間起陸續向原告借款，其方式有由原告刷付信用卡使乙○○支付旅館費用、交付現金、匯款、給付現金同時交付支票供兌領及代付利息給第三人甲○○等，截至94年3月30日止，合計借款新臺幣（下同）7,508,976元，上開借款方式及數字明細，原告均明確記帳，並請乙○○親自簽名（共25個簽名）確認於借款結算單上，以上除有對帳單、乙○○簽立之支票及本票可據外，復有乙○○親簽之借票支票票頭155張，及代為刷卡付帳等資料附刑事卷可證。其間乙○○陸續還款合計2,722,730元，尚欠4,786,246元。
㈡查原告與乙○○原是旅行社同業，乙○○先前即曾向原告調
票使用，初時入帳並無何問題，惟嗣在支票兌現日輒稱無錢入帳，因原告恐跳票致信用受損，始帶同乙○○向甲○○借款70萬元，其中50萬元係向甲○○借款，原告另借其20 萬元，甲○○並要求原告在乙○○支、本票上背書，並應負責收取利息。而甲○○原即從事地下錢莊，此由甲○○被查扣之支、本票共53餘張，且分別由7、8名不同人簽立即可證。
惟因甲○○經常要求原告代付乙○○利息，且乙○○又謊稱不日大陸開放觀光，即欲與原告合作經營，如有欠款再由工資、利潤扣除。原告才自92年5月起，因乙○○之請求而陸續以上述五種方式借款給乙○○，而乙○○確有積欠原告上開款項之事實，除已如前述外，亦有乙○○在本院95年度訴字 第1195號庭訊所述可證。乙○○曾於庭訊中供稱「（審判長問：你當初借錢的對象？）丁○○」、「（問：時間點從何開始？）92年尾開始，93年最多，94年一直還利息）」。「（問：你所有的錢都是跟丁○○借的？）是的」，即證上情。
㈢又乙○○在95年5月時仍積欠原告4,786,246元一節，由當時
其在警訊所供「...後來我私下得知丁○○是向甲○○借款來借給我，我就前往甲○○公司（彰化市○○路○○○巷○號）當著丁○○之面，將借款400萬元轉移給甲○○，每月支付五萬元云云」，亦證之。蓋當時離案發時間較近，其記憶較清晰，雖概稱借款債權400萬元，但實際上係4,786,246元。
如當時沒有該欠款數字，警訊當不會供稱係400萬元。其在96年5月15日刑案審判中，卻改稱總共借了70、80萬元間云云，不但與警訊不符，更與卷附資料不符，自無可取。乙○○在本院言詞辯論期日陳稱「（法官問：你於92、93年間是否有向原告借款過？）有，總共借200萬元左右，我還了300多萬元，因為利息很高，我一直簽本票」，亦與事實不符。乙○○另於本院言詞辯論期日陳稱「94年底在甲○○租屋處，我、甲○○、原告三人在場，甲○○當著我們三人的面，說錢由我直接還給甲○○，原告有承認他的錢是甲○○借給我的，並同意由我將欠原告款項直接還給甲○○，後來還甲○○40、50萬元」云云。惟乙○○所供為原告所否認，參諸甲○○所陳稱「我們三方沒談過」，尚無不合。再參諸甲○○在刑案所供「（問：乙○○債務是否你吃下的？）不是我吃下，我只是幫他處理結算本金是300多萬元，利息不算...」，即證原告絕未同意將其對乙○○之債權轉給甲○○收取之事。乙○○嗣再給付甲○○40至50萬元，乃係清償自己向甲○○之借款50萬元，核與原告無涉。
㈣乙○○為清償借款而簽發本票交原告，或因先前積欠之借款
未青或交付兌領之支票遭退票，致原告不願再續借款，即又陸續簽發本票交付，甚至以其母簽發面額200萬元本票作保證。甲○○乃原告小弟舅子，原以經營高利貸為業，原告朋友己○○及乙○○等人，原陸續向原告借款，嗣原告財力不足，乃轉介向甲○○借款，但甲○○會要求原告應在借款人交付之支票或本票背書才願意出借，事後也會分給原告部分仲介佣金。後因乙○○、己○○無法還款，甲○○要求原告代付息或還款，詎甲○○竟與乙○○合謀，甲○○竟以流氓手段向原告稱乙○○積欠原告之款項已移轉給伊，原告不能再向乙○○求償云云。原告受此不平待遇又無法解決，經朋友告知可向警方自首，到法院釐清三人之關係，乃在95 年2月23日向彰化縣警察局和美分局自首，與甲○○共同涉有重利等情，並依警方要求交付支票、本票及所有權狀等物，包含以乙○○名義簽發之支票1張，本票8張、以乙○○之母庚○○○名義簽發之本票1張，及所有權人為乙○○之位於台中市○○區○○路○○○○○○號之不動產土地及建物所有權狀各1張（下稱系爭證物），後警方亦於甲○○經警搜索扣得如另批支票、本票、借據等證物，上開案件嗣經台灣彰化地方法院95年度訴字第1195號審理，在96年6月20日分別判處甲○○有期徒刑5月，原告有期徒刑3月。而上開扣案證物認係第三人簽發作清償借款本息擔保之用，如各該借款人嗣後償還本息，原告與甲○○仍需將該等物品返還各借款人，難認係犯罪所得之物，又非違禁物，均不予宣告沒收，並確定在案。
㈤嗣原告接獲被告機關96年度執減更字4156號執行傳票，囑應
於96年11月23日到案接受執行，其間曾向執行書記官辛○○請求發還屬原告提出之證物，被告機關告知「事後會通知你來取或直接寄還等語」，惟嗣等候經年竟無消息，期間曾以電話查詢，事後接辦者稱要調卷查明云云，仍久候無消息，乃親自到場查詢，又推稱應具狀聲請云云，乃於98年12 月14日具狀聲請，才接被告以98年12月18日彰檢文執已98年執聲他1789字第54159號函通知原告「台端聲請發還扣押物已事，本署業已於96年12月17日發還甲○○具領」。按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。又國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定，國家賠償法第2條第2項、第5條分別定有明文。查原告因被告機關所屬公務員，即檢察官壬○○及書記官辛○○執行職務時，過失將原告所有之上開本票、支票誤予發還給甲○○，致原告無法就第三人乙○○仍積欠之欠款4,786,246元，以上開本票、支票等債權憑證，持向乙○○、庚○○○追償債權，而受有上開金額之損失。爰依侵權行為及國家賠償法上開規定，請求被告賠償上開損害。
㈥被告機關雖於99年5月13日作成拒絕賠償決定書，辯稱「...
.前開案件判決雖認被害人乙○○係向聲請人丁○○借款而非向同案被告甲○○，然聲請人丁○○借款予被害人乙○○之資金，均係來自同案被告甲○○，故聲請人丁○○事後乃將其對被害人乙○○之債權轉讓給同案被告甲○○等事實，迭據證人即被害人乙○○於前案警詢、偵查中及審判中証述綦詳，而聲請人丁○○於前案偵查中及審理中對此均不否認，況此亦為前開判決理由之「貳、七」所肯認，顯見若將此部分之票據發還同案被告甲○○，聲請人丁○○亦難認受有何損害」云云。惟查，依據證責任之法則，被告主張原告借給乙○○資金係來自甲○○云云，原告否認之，而被告也未舉證證明，自無可採。原告借用給乙○○之資金，均係自有資金，其來源有當時經營旅行社收入，向銀行貸款，以現金卡、信用卡借款，向朋友調現等共10餘種來源，就上開借貸關係，原告係債權人，乙○○係債務人，但原告絕無將對乙○○之債權轉給甲○○之事。乙○○在95年2月23日警訊筆錄，固供稱「...後來我私下得知丁○○是向甲○○借款來借給我，我就前往甲○○公司（彰化市○○路○○○巷○號）當著丁○○之面，將借款400萬元轉移給甲○○，每月支付五萬元云云」。但查民法所定只有「債權轉讓」，並無「債務轉讓」之事，原告從未通知乙○○，己將其債權轉讓給甲○○，且有關乙○○所簽支票、本票仍均由原告持有，乙○○所述不但與事實不符，更與法律規定有違。被告機關並未舉證，且誤解民法債權移轉之相關規定，遽予援引上開事實作為抗辯，自屬無據。
㈦況依95年度偵字第2261號卷所附，甲○○被搜索查扣之物，
為本票45張、支票3張（退票）、借據2張、消費明細便條2張，而原告自首提出者，並不相同，又原告於96年11月13日接受執行訊問時，已當場向書記官要求領回扣押物，但當時承辦書記官辛○○、檢察官壬○○，不知何因竟未予置理。而甲○○於96年11月7日具狀向被告機關僅聲請發還者僅本票45張、支票3張，詎被告機關公務員辛○○、壬○○二人於96年12月6日，卻加碼發還本票59張、支票11張、土地所有權狀4張、借據3張，以上有聲請狀、處分命令附於上述第4156號卷內可稽。從而，不論上開二人之行為係故意或過失，被告機關自應負損害賠償責任。
㈧甲○○原即從事地下錢莊，又為原告弟媳之兄長，原告因以
認識，甲○○曾告知仲介他人借款可得佣金云云。原告因朋友己○○、乙○○、癸○○，先後向原告借款、借票，已無法應付，始轉介渠等向甲○○借款，但甲○○均要求原告在借款人簽發之支、本票上背書，屆時如三名借款人無法付息，即會軟硬兼施要求原告代付。當時因乙○○積欠原告已400餘萬元，不但跳票，答應之匯款也未匯，導致原告亦瀕臨跳票，甲○○知情後即假意要為原告催討，請原告帶姚某到場，由甲○○告知其所欠原告款項，均是甲○○所有云云，企圖讓乙○○懾於李某地下錢莊之流氓手段而還款。惟嗣因原告當時已無法代付己○○向甲○○借款之利息，致甲○○十分不悅，竟爾不顧雙方有姻親關係，而惡向膽邊生，即要脅乙○○將原告欠款轉向其清償即可，條件是乙○○應每月支付其5萬元，且在檢警偵辦時不可出賣甲○○。惟因原告已為甲○○逼到牆角，無奈始於95年2月4日向警方自首，並供出甲○○經營地下錢莊之事實，且果然在警、檢、審辦理本案時，乙○○即作諸多不實之供詞，以迴護甲○○。
㈨甲○○於言詞辯論期日雖證稱「原告借給乙○○之款項，均
為其所有，有其持有原告簽發之支票2紙及本票3紙可證」云云。惟為原告所否認，至於甲○○持有上開支、本票之由來，業據原告供稱「這兩張支票是我開給證人乙○○的，乙○○要去付款的，但是証人乙○○沒有把錢存進支票帳戶內，最後抽回來我自己塗銷這2張退票，甲○○就把這2張支票強押在他手上，讓我信用不良，這兩張支票我已經補錢進去了，但是票沒有繳回銀行，本票4,534,200元我有提出証明，本票是因為甲○○要押己○○的兒子簽本票，我告訴甲○○他還未滿18歲，告訴他說這樣是違法的，他就說不然你開，41萬的本票是證人乙○○有去向甲○○借70萬元，其中20萬元是我的，所以證人子○○剛才說還甲○○4、50萬元是對的，41萬的本票是甲○○要我擔保証人乙○○所借的債務，另35萬元的本票是己○○向甲○○借款，甲○○要我開本票作擔保」。參諸己○○在刑案所述「票貼的不算，伊前後向甲○○借款3次180萬元，借款之支、本票都有丁○○背書，面額4,534,200元本票是甲○○要求我未成年兒子背書，丁○○阻止，甲○○叫他開的等語」。
㈩甲○○自始並未提出任何曾交付現金予原告之證據，甚者，
案發迄今已多年甲○○竟未對原告行使票據權利。由上可證原告所述非虛，而甲○○所供乃不實之詞等語。並聲明：⒈被告連帶給付原告4,786,246元及自訴狀繕本送達翌日起依年息百分之5計算之法定遲延利息，自無不合。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊就上開判決願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」，國家賠償法第2條第2項定有明文；又按國家損害賠償，除依本法規定外，適用民法規定」，國家賠償法第5條亦定有明文。再按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，民法第213條第1項亦定有明文。原告固主張乙○○向其借款並以系爭證物為擔保，嗣上開物品扣押於本署95年度偵字第2261號重利等案件，詎本署誤將上開扣押物發還予甲○○，致原告無法向債務人乙○○、丑○○追償債權而受有損害云云，惟原告借款予乙○○之資金，均係來自證人甲○○，嗣原告對證人乙○○之債權均已轉讓給甲○○等事實，迭據證人乙○○、甲○○於上開案件警詢、偵查中及貴院95年度訴字第1195號刑事案件審理中證述綦詳，並為上開案件判決理由之「貳：一、（三）」及「貳：六、」所肯認。而經本院於99年11月30日傳訊證人甲○○、乙○○，亦經甲○○、乙○○為相同之證述，足認原告對證人乙○○已不存在任何債權，自無因本署將上開扣押物發還予證人甲○○而受有任何損害。原告於本院95年度訴字第1195號刑事案件之95年2月23日警詢筆錄中供稱「我於上記時間有帶乙○○向甲○○借款新台幣70萬元（裡面我出資20萬），每萬元每月450元利息，我分得210元介紹費，但乙○○無法償還甲○○本息，就轉向我借調支票及刷卡借現金（我交給他信用卡借用現金），期間是從92年5月至93 年12月共向我借款4,500,000元，因乙○○無法償還我借款就去找甲○○當忙處理，因我借給乙○○的錢是向甲○○借來的，所以甲○○要收回債權，向我說乙○○欠我的4,500,000元歸他所有，甲○○共要求乙○○開具9張共16,450,000元本票及庚○○○開立本票200萬元1張，及乙○○所有坐落於臺中市○區○○路○○○○○○號房屋土地所有權狀來交給我保管」等語，顯見上開原告所提出之上開扣押物品均係原告代證人甲○○保管，若將上開扣押物品發還予證人甲○○，原告亦難認受有何損害。
㈡又上開案件判決認定證人乙○○自92年間某日起至93年間某
日止，向原告借款7、80萬元，其餘均屬原告自行決定之利息，利息甚有高達月息百分之15、20。而原告於本件自承證人乙○○已清償2,722,730元，證人乙○○於99年11月30 日開庭時亦供稱其對原告均已清償完畢。故縱認原告對證人乙○○之債權並未移轉予證人甲○○，原告就證人乙○○尚未清償之利息部分，因係超過週年利率百分之20，依民法第205條之規定，原告對證人乙○○亦無請求權，自難謂因本署未發還上開扣押物而受有任何損害。原告主張因未受發還上開扣押物，致無法以上開扣押物為債權憑證向證人乙○○追討借款債權。惟原告對證人乙○○之借款債權縱使確係存在，亦並不因未受發還上開扣押物而無法追討。蓋原告欲主張受有本件損害，需先證明其對證人乙○○之借款債權確係存在，若原告得證明其對證人乙○○之債權確係存在，本得逕向證人乙○○追討，何來因未持有上開扣押物致欠缺債權憑證而無法向證人乙○○追討之理。上開扣押物中之本票及支票上之權利，於96年11月13日原告聲請本署發還之時，業已全部罹於時效，而證人乙○○亦主張對原告已不負有任何債務，原告既已無法行使上開本票及支票上之權利，亦難認原告因本署未為發還而受有何等損害。綜上所述，原告之訴並無理由，並聲明：㈠駁回原告之訴及其假執行之聲請。㈡訴訟費用由原告負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠原告與訴外人甲○○因共同對被害人己○○犯有重利罪，原
告另對被害人乙○○犯有重利罪，經原告於95年2月4日自動向彰化縣警察局和美分局警員寅○○自首其重利之犯行，並提出其所保管之乙○○支票1張、本票8張、乙○○之母丑○○本票1張及臺中市○○區○○路183之28號土地及其上建築改良物等所有權狀各1張（另有被害人己○○、癸○○之支票、本票、土地暨建物所有權狀、讓渡書等）為扣案證物，並以影本留存附於警偵案卷中，甲○○則經警搜索扣得本票45張、借據2張、丁○○開立之支票3張等證物，經本院95年度訴字第1195號重利等案件，判處訴外人甲○○重利罪有期徒刑4月、恐嚇罪有期徒刑6月，判處原告有期徒刑6月確定，其二人均經易科罰金執行完畢。
㈡上開重利罪扣案證物因非依法得沒收之物，未經判決沒收，
甲○○於96年11月7日聲請被告發還其遭扣押之證物，惟被告於96年12月將該案之證物包括原告提出之證物在內，全數發還予訴外人甲○○（含本票59張、支票11張、土地房屋所有權狀4張、借據3張），後被告僅向甲○○追回原告所提出證物中之本票5張、支票6張、讓渡書1張及土地房屋所有權狀2張，其中關於乙○○所提出之證物均未繳回。
五、得心證之理由：㈠原告主張訴外人乙○○自92年5月間起陸續向原告借款，至
94年3月30日止，合計借款金額為7,508,976元，借款之方式及金額明細，原告均明確記帳，並請乙○○親自確認並簽名（共25個簽名）於借款結算單上，嗣乙○○陸續還款合計2,722,730元，尚欠4,786,246元，故原告對乙○○有4,786,246元之借款債權存在云云，固據其提出乙○○簽名之借款結算單5紙為證，而訴外人乙○○曾於上開刑事重利罪案件及於本院審理時到庭證稱：其曾向原告借款，並交付其為發票人之支票1張、本票8張、其母丑○○之本票1張及臺中市○○區○○路183之28號土地及其上建築改良物等所有權狀各1張與原告，且於原告提出之借款結算單上簽名等語無訛，惟其於上開重利罪案件95年2月23日警訊時稱：向丁○○借錢，總共借款400萬元左右等語，95年5月55日檢察官偵查時稱：丁○○說還欠3、4百萬元等語，本院刑事庭96年1月30日審理時稱：向丁○○前後借100多萬元左右，利息計算時間不一定，利率由丁○○決定百分之15至20，總共要償還多少錢不清楚，已償還1、2百萬元；後來因為加重利息，也沒從丁○○那裡拿到借款，但利息一直滾等語，然證人乙○○於本件審理時則稱：積欠原告之債務均已清償完畢；（96年6月5日言時辯論時，問：你在警局所言是否實在有何意見？）答：那時警察只問欠多少錢，我只有說四百多萬元，事實上本金只有借7、80萬元，而丁○○說欠他1000多萬元；連利息欠丁○○400多萬元，本金只有7、80萬元等語，核以原告於刑事案件95年2月23日警訊時稱：乙○○共向其借款
450 萬元，…在其帳簿內有紀錄實際本金利息共為780萬元等語，其二人所述乙○○之欠款金額，均與原告提出經刑事案件扣押之本票暨支票共10張等票面金額總計為1867萬元之數字顯不相符，因此證人乙○○向原告借款之本金金額究竟多少？利息又如何計算，尚欠多少金額之利息？完全係由原告單方面自行計算列記，乙○○顯然並不清楚，尚難僅以乙○○於警訊中曾稱借款金額為400萬元，即可作為原告對乙○○有400萬元借款債權存在之認定。
㈡又按票據為無因證券，不能僅以票據之簽發及交付，即證明
有借貸之事實；而消費借貸，因金錢或其他代替物之交付，而生效力（見民法第四百七十五條規定）。準此，原告固係因借款予訴外人乙○○而直接收受系爭支票1張及本票9張，，然乙○○既稱並未向原告借款高達7,508,976元，故原告對於已交付多少金額之借款予乙○○及渠等間約定之利息如何計算等積極事實，自應負舉證責任，縱原告仍持有系爭票據亦不得僅此即謂其對乙○○有4,786,246元（原告稱乙○○已清償0000000元）之借款債權存在，原告仍應提出其他佐證以實其說；況原告亦持有經乙○○簽名之借款結算書，無論該結算書所載之內容是否可採，此借款結算書即可做為原告向乙○○追償借款之證明文件，再佐以刑事案卷中就系爭支票及本票共10紙，均以影本留存附卷，乙○○亦不否認係因借貸關係而交付原告，故原告雖未持有上開10紙票據之正本，亦不影響其向乙○○追償借款債權之權利；另乙○○交付予原告之臺中市○○區○○路183之28號土地及其上建築改良物等所有權狀各1張，因並未將此筆土地及建物設定抵押權予原告或同意原告處分該不動產，是交付權狀亦僅得證明曾有借貸之情事，惟此情既不為證人乙○○所否認，是原告縱未持有上開土地及建物所有權狀之正本，對於認定其對乙○○之借款債權金額究為多少復無影響。
㈢綜上，原告縱使持有系爭支票、本票、所有權狀之正本，其
對於曾交付多少借款金額予乙○○及雙方關於利息之約定及計算方式，原告均應再提出其他佐證以證明之，是其向乙○○追償借款債權之權利顯不受影響；又訴外人甲○○到庭證稱：其已將原告所提出扣案之證物（即系爭乙○○支票1張、本票8張、乙○○之母丑○○之本票1張及臺中市○○區○○路183之28號土地及其上建築改良物等所有權狀各1張）交還訴外人乙○○等語，故乙○○係向訴外人甲○○取得系爭支票、本票、所有權狀等正本，並非向原告清償而取回，亦無債之關係消滅推定之適用，故原告主張其對乙○○之債權因未取回上開證物之正本而受有損害云云，尚無足採。
六、再按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，此在國家賠償亦應有適用；又按國家賠償法第2條第2項規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，除其他法律有特別規定外，祇能依據國家賠償法之規定向國家請求賠償，要不能依民法第184條侵權行為之規定向國家請求賠償。
縱上所陳，被告將應發還予原告之扣案證物（即系爭支票1票1張、本票8張及土地暨建物所有權狀2張），誤發還予訴外人甲○○，而由甲○○交予乙○○，並不使原告對乙○○之借款債權因而消滅，原告對乙○○追償債權之權利，並不因被告錯誤之發還行為而受有損害，故原告依國家賠償法第2條第2項及民法侵權行為之規定，請求被告賠償4,786,246元及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利，洵無理由，不應准許。
七、從而，本件原告之訴，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
民事第一庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 30 日
書記官 黃幼華