臺灣彰化地方法院民事判決 99年度建字第24號原 告 中泱工程顧問股份有限公司法定代理人 黃宏順訴訟代理人 葉銘功律師被 告 彰化縣政府法定代理人 卓伯源訴訟代理人 陳政麟律師上列當事人間請求給付服務費事件，本院於民國100年4月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣13,139,633元及自民國98年2月18日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之40，餘百分之60由被告負擔。
原告勝訴部分提出新臺幣438萬元供擔保，得假執行。但被告如提出新臺幣13,139,633元為原告供擔保，免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告之法定代理人於訴訟中變更為黃宏順，並已依法聲明承受訴訟，此程序事項，先予敘明。
二、原告方面：
（一）主張與聲明：
１、兩造（原告前身為財團法人中央營建技術顧問研究社）於民國（下同）87年11月間簽立「彰化市○○○○道新闢工程工程設計及施工監造合約書」（下稱系爭工程合約書，下引述合約書內容所稱甲方即被告，乙方即原告，並就其工程下稱為系爭工程），由原告辦理系爭工程之工程設計及施工監造工作。嗣經原告設計完成，並協助被告於88年12月29日完成系爭工程發包訂約。然因88年發生921大地震，交通部遂於89年4月7日修正「公路橋樑耐震設計規範」相關規定。被告於89年5月30日函命原告依據修正後之「公路橋樑耐震設計規範」，辦理系爭工程之變更設計。
原告依函於89年10月24日完成變更設計，並協助被告依變更設計成果於90年3月24日與承包商完成系爭工程新增項目議定。嗣原告陸續發文請求被告給付因變更設計所增加之服務費，被告於90年6月26日回文表示，依據系爭工程合約書第6條第3項約定，應於完工驗收核算後始付款。嗣經兩造往返發文並會議協商，被告爰依據96年12月3日會議結論，由原告「製作變更設計對照表送府審核後，向交通○○○區○道○○○路局（下稱交通部高公局）爭取經費，如該局同意補助則撥款，若不同意補助則不予支付」。被告於96年12月25日發文交通部高公局，載明「三、本委託契約係政府採購法施行前決標案，依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法適用條文如下：......（四）依上述規定得給付該費用。四、本案為貴局補助本府執行，其相關費用本府並無編列相關預算可供支應，惠請貴局同意核撥新台幣（下同）21,321,736元」，詎交通部高公局於97年1月9日回函，主張「未辦理合約變更，宜請貴府自籌辦理」。被告依據前揭交通部高公局回函，與原告間展開一系列往來函文以確認因變更設計所增加之服務費及請求依據，迄至原告於98年1月19日發文後，即對兩造核對計算之服務費21,899,388元及請求依據未再表示反對意見。
２、系爭工程全案於98年2月17日彰化市○○○○道新闢工程景觀工程第二標結算驗收後結案，原告爰於98年5月1日再次發函被告請求給付因變更設計增加之服務費，惟被告仍置之不理，乃於99年1月29日申請履約爭議調解，仍調解不成立。原告曾依系爭工程合約書第14條第7項約定於99年4月13日發文請求被告同意提請仲裁，惟被告於99年5月11日回函指定循訴訟途徑解決，原告不得已乃提起本件訴訟以維權益。又按「工程設計服務費用暫以工程決標金額計算，實際工程設計服務費用應以工程完工後驗收金額核算，並一次付清末期款」、「本契約未盡之處，悉依有關法令規定辦理......」、「服務費用有下列情形之一者，應予另加：一、於設計核准後須變更者。」，系爭工程合約書第6條第3項、第14條第7項，機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第31條第1項第1款定有明文。且有關因變更設計所增加之服務費規範，因系爭工程合約書未約定，原告自得依據系爭工程合約書第14條第7項約定，依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第31條第1項第1款規定為請求權基礎，請求被告給付因變更設計所增加之服務費。而按「服務費按工程費用金額並依左列百分比核計，百分之5.1以內核計（設計及協辦發包2.9％，監造2.2％）」，系爭工程合約書第6條第1項有明文約定。被告固於系爭工程中之一部份於92年12月12日完工驗收後，就變更設計後之工程結算金額核算，並給付服務費。但就變更設計前，原告已完成設計並協助發包之服務費，遲不給付。此變更設計前之已設計未施作工程金額為755,151,306元，設計服務費率以2.9％計算，應增加之服務費為21,899,388元（計算式：755,151,306元×2.9％＝21,899,388元）。被告雖曾主張2.9％包含設計及協辦發包，因變更設計後無庸再行發包，應扣除協辦發包服務費。惟變更設計後固無庸再行發包，但新增與原包商就變更設計後之工程項目重新解說並協商議價，議價後修改工程合約、施工明細及規範等作業，與重新發包實無異。又按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，付遲延責任。」、「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約定利率。
」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」、「工程設計服務費用暫以工程決標金額計算，實際工程設計服務費用應以工程完工後驗收金額核算，並一次付清末期款」，民法第229條第1項、第233條第1項、第203條及系爭工程合約書第6條第3項有明文規定。系爭工程全案於98年2月17日彰化市○○○○道新闢工程景觀工程第二標結算驗收後已結案，則被告應自98年2月18日起負遲延責任；本件係給付金錢為標的，原告得請求被告給付自98年2月18日起至清償日止，按法定利率年息5％計算之利息。又按「契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平者，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。
」，民法第227條第1項之2定有明文規定。前述因發生921大地震，交通部修正耐震設計規範，被告命原告就已完成之設計，依修正後之規範變更設計，係屬「契約成立後，情事變更，非當時所得預料」之情事變更。被告固依原約定按工程完工後驗收金額核算，並一次付清末期款完畢，但對於原告原已完成設計並協助被告完成發包訂約之服務費分文未付，如僅依原約定給付顯失公平，業已該當於民法第277條之2規定之情事變更原則。為此，爰依該規定請求命原告增加給付如訴求之金額。爰聲明請求：被告應給付原告21,899,388元，及自98年2月18日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
（二）對被告抗辯之陳述：
１、被告雖質疑原告請求之服務費曾有增減金額，惟：⑴原告96年9月6日函請求服務費21,321,736元；嗣經兩造間
間展開一系列往來函文以確認因變更設計所增加之服務費及請求依據，其中被告97年7月11日函認被告「計算方式」有誤，原告爰於97年7月29日函詳載修正之計算基準及金額增為22,139,803元；被告再於97年12月9日函，要求原告依其審查意見修正附表一之47~51項，及附錄A鋼筋間距敘述（原證二十五），原告爰於97年12月17日函，依被告審查意見修正，重新核算服務費為21,899,388元。故原告96年9月6日函請求服務費21,321,736元，97年7月29日函增為22,139,803元，乃因計算基準由「耐震變更工程費反推原設計未施工部份工程費」修正為「單項計算法」。
又原告97年7月29日函請求服務費22,139,803元，97年12月17日函，減為21,899,388元，乃依被告97年12月9日函審查意見修正附表一之47~51項。
⑵本件服務費之計算方法，依據系爭合約第6條第1項約定，
按工程費用金額5.1％以內核計，其中設計及協辦發包2.9
％，監造2.2％，係採建造費用百分比法。本件決標金額為32.6億元，工程結算驗收35.7億餘元，亦與公共工程建造費用百分比上限參考表中超過5億元部分，其中設計及協助辦理招標決標3.2％，監造2.4％之上限相符。又依據系爭合約第6條第1項約定，本件服務費係採建造費用百分比法，其約定之百分比亦符合法規之規定，且有現成之設計金額、決標金額、結算金額可供計算。且系爭服務費乃經由兩造依下列步驟逐項核算：①將原設計發包工程費中結構工程與擋土牆工程各工項逐項檢核是否與耐震變更有關；②與耐震變更有關者再逐項檢核是否有變更設計形式，設計形式變更者才計價；其計算基準為：各工項逐項檢核中，與耐震變更有關而有爭議部分，如結構基礎土方、沉箱下沉施工費、基樁試驗費未計入。另一般以比例計算項目，如材料試驗費、交通維持費、工程保險費、勞安衛設備管理費、包商利潤管理費、營業稅等亦未計入。故本件原告所請求之系爭服務費乃就原設計發包工程費中，各工項逐項檢核是否與耐震變更有關，其與耐震變更相關者再逐項核算耐震變更前工程金額，並經由兩造合意計算而得。此從原告96年12月19日函，附加耐震變更設計對照表，及系爭服務費用計算方式A、B資料。因計算方式B計算後金額較多，惟如何折減恐難認定，易有爭議；並建議以計算方式A較為簡易明確，經計算後系爭服務費為21,321,736元。複由被告96年12月25日函，載明「三、本委託契約係政府採購法施行前決標案，依機關委託技術服務廠商評選及計費辦法適用條文如下：......（四）依上述規定得給付該費用。四、本案為貴局補助本府執行，其相關費用本府並無編列相關預算可供支應，惠請貴局同意核撥21,321,736元」。然由被告97年7月11日函，載明計算方式有誤，請原告修正後送被告。原告於97年7月29日函，依被告意見再提送「計算方式A（修正版）」，於說明欄二，述明計算方式及計算基準，經計算後系爭服務費為22,139,803元。並檢送附表一「耐震變更費用明細表」，及附件（錄）A「橋梁耐震變更前數量統計表」、附件（錄）B「擋土牆耐震變更前數量統計表」。嗣後由被告97年12月9日函，要求原告依其審查意見修正附表一之47~51項，及附錄A鋼筋間距敘述。最後由原告97年12月17日函，依被告審查意見修正，重新核算系爭服務費為21,899,388元。
２、系爭工程合約之性質應為委任關係非被告所稱之承攬關係：
⑴被告雖依據系爭合約第14條第5項約定「立約雙方之關係
純為承攬契約關係」，主張服務費最遲自94年6月間即可行使，而原告遲至99年7月間始起訴請求，顯已逾2年時效期間云云。惟系爭合約之性質究為「承攬」或「委任」，應依系爭合約之內容，即兩造間因系爭合約所生權利義務之內容以決定。系爭合約被告所負主義務為金錢給付，而無論「承攬」、「委任」，甚或「僱傭」，定作人、委任人或僱用人均負金錢給付義務，故本件無從由被告給付義務來定性系爭合約性質；而應由原告所負主給付義務之內容，以定性系爭合約之性質。依系爭合約中原告之主義務為「辦理八卦山脈彰化市○○○○道路之工程設計、施工監造」，即系爭合約第3、4條約定，顯然原告之主給付義務為「道路之工程設計、施工監造」，而非「道路工程之施作」。況依據政府採購法相關規定，採購種類分成三大類型，第一類為工程之定作（即承攬性質），第二類為財務之買受、訂製、承租，第三類為勞務之委任或僱傭。而其中第三類「勞務」之委任或僱傭，所稱勞務指專業服務、技術服務、資訊服務、研究發展、營運管理、維修、訓練、勞力及其他經主管機關認定之勞務。其中技術服務包括建築師、技師，或技術顧問機構就工程或財物採購之規劃、設計、諮詢、監造等所提供的服務，均屬於勞務之委任。機關得委託廠商承辦技術服務之項目包含規劃與可行性研究、設計、協辦招標及決標、施工監造、其他服務等（參照機關委託技術服務廠商評選及計費辦法第4條）。
本件原告於系爭合約之主義務為工程設計及施工監造，應認系爭合約性質上為勞務採購中之技術服務，即政府採購法上勞務之委任。而有別工程定作之承攬。且雖曰系爭合約第14條第5項確有「立約雙方之關係純為承攬契約關係，並無代理、代表、僱傭或其他本契約所未規定之法律關係。」之約定，是否本院即受限於該約定，而無加以審理之權限？當事人固可約定其所交易法律關係之性質，但該約定自無拘束法院定性該交易法律關係之效力，否則當事人即可利用該類約定規避法院之審查，例如為逃避贈與稅而約定為買賣，故法院應有審查權限，其事理至明。此外，前揭約定不應斷章取義，僅摘取前半段解釋，而應就全條文解釋。該約定普遍見於其他契約內容，其約定意旨在於規範契約之一方，不得執該契約而對第三人主張得代理或代表契約另一方，而非用於定性契約之性質。被告就此所為之主張，顯然悖於該約定之規範意旨；兩造就系爭合約定性為承攬，顯然有誤，應受本院審理以定性為委任。
⑵且縱認系爭合約為承攬契約，請求權亦因時效中斷事由發
生，時效重行起算尚未消滅：按「消滅時效，因左列事由而中斷：...... 二承認。」，民法第129條第1項第2款有明文規定；且「按民法第一百二十九條第一項第二款所稱承認，係因時效而受利益之債務人向債權人表示認識其請求權存在之觀念通知，此項承認無須一一明示其權利之內容及範圍等，以有可推知之表示行為即為已足。又債務人同意進行協商，且於協商過程中承認債權人之請求權存在，即生中斷時效之效力，不因協商未能達成一致之合意而受影響。」，此最高法院92年度台上字第291號著有判決可參。兩造就系爭服務費於96年12月3日召開會議，被告並於96年12月25日發函交通○○○區○道○○○路局及原告，於說明欄三、（四）載明「依上述規定得給付該費用」，說明欄四載明「......惠請貴局同意核撥2,132萬1,736元。」。另被告就原告請求給付服務費，再於97年1 2月9日發函原告，於說明欄二、（一）載明「附表一......1.47~50項......應予不計價。」，顯見被告對於該函所載附表一中47~50項以外項目之費用，並不爭執而予承認。本件兩造既以會議及發函方式持續就系爭服務費進行協商，且被告不僅未表示否認原告之請求權，甚而先後發函表示「依上述規定得給付該費用」、「惠請貴局同意核撥2,132萬1,736元。」、及同意原告費用明細表（項目47~50除外），依據前揭最高法院之實務見解，應認被告業已承認系爭請求權存在，即生中斷時效之效力。退萬步言，縱認系爭合約為承攬契約，被告既於97年12月9日發函原告承認原告之請求權，即生中斷時效之效力，時效應自97年12月10日重行起算。原告既於99年7月9日起訴，時效顯然尚未完成。
⑶縱認時效消滅，經由兩造交易過程，可認被告主張時效係
屬違反誠信原則，被告不得行使消滅時效抗辯權：按原告陸續向被告請求給付服務費之過程已如前所述，被告陸續表示依規定得給付該費用、請交通部高公局同意核撥2,132萬1,736元、同意原告費用明細表（項目47~50除外），並絕口未提時效抗辯事宜。故退萬步言，縱認本件原告起訴時已逾時效，依最高法院實務見解，應認被告並未拒絕原告之請求，應認被告於訴訟上主張時效抗辯，顯係違反誠信原則，即為權利之不法行使，應予禁止。
３、又原告依照民法第227條第1項之2情事變更原則為請求權基礎並無時效之問題：按「請求之一方當事人仍須待法院為增加給付（形成）判決確定後，其請求權始確定發生。
在此之前其所為相關給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無因此即認其已有請求權可得行使而起算請求權之消滅時效問題」、「依情事變更原則請求定作人給付增加之工程款......惟調整（增減）工程款之請求權屬形成權性質，於法院為調整增加給付之判決前，所增加之工程款之給付請求權尚未成立，無時效問題可言」、「請求之一方當事人仍須待法院為增加給付（形成）判決確定後，其請求權始確定發生。在此之前其所為相關給付之請求，僅屬對於他方當事人為變更契約內容之要約，尚無因此即認其已有請求權可得行使而起算請求權之消滅時效問題」，此有最高法院97年度台上字第1547、1624號，及98年度台上字第765號判決見解可參。本件原告依情事變更原則請求被告增加給付，在本院為增加給付之判決前，並無時效問題可言。
三、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，若受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行，抗辯稱：
１、被告已付清服務費予原告：⑴系爭工程之設計、監造服務費（含變更設計後所增加之服務
費），被告係依變更設計後之工程完工驗收金額（原發包（即原決標）之工程款＋變更設計後追加工程款）核算百分之
5.1（設計及協辦發包2.9﹪，監造2.2﹪）服務費，並依系爭合約書之約定分次給付予原告，並無積欠。
⑵本件係依87年11月間訂立之系爭工程合約書之約定辦理變更
設計，則被告已給付予原告之服務費如前述係以原發包工程款加上變更設計後追加之工程款合計之工程完工驗收金額5.1﹪（設計及協辦發包2.9﹪，監造2.2﹪）核算，當已包含原發包工程及變更設計增加工程之設計、協辦發包、監造之服務費，而原告以本訴訟請求之系爭服務費乃屬原發包工程之設計（含協辦發包）服務費，自係對被告已給付之服務費重複請求，被告當無給付之義務。
⑶系爭工程之服務費係由交通部高公局撥款補助，是故，兩造
於系爭合約書陸：服務費用及付款辦法約定「三、……服務費應俟規劃設計經費撥至本府（彰化縣政府）並完成法定程序後予以付款，乙方不得異議」，本件因交通部高公局不同意補助核發該款項，則依系爭合約書之規定被告亦無給付款項之義務。為此兩造亦曾於96年12月3日在被告所屬工務局會議室召開研商會議，原告公司前任負責人朱海萍，現任負責人黃宏順，均有出席該會議，會議結論即與會代表均同意，本件原告所要求之增加服務費若高公局同意補助則撥款，若不同意補助則不予支付，有會議簽到簿暨會議紀錄一件可參。原告既已同意交通部高公局不補助時，被告當可不予支付款項，則以本訴請求，當屬無據。
⑷原告主張請求之法律依據為機關委託技術服務廠商評選及計
費辦法第31條第1項第1款之規定。惟該辦法為行政法令非民事法規，自不得為民事請求權之依據，又原告所引用之條文於99年1月15日始修正，而舊條文之規定（即若認本件可適用該辦法時之應適用條文）為第19條規定：「…服務費於設計核准後須變更者，『得』予另加…」。是設計核准後須變更者，服務費非「應」另加，而係「得」另加，即是否增加服務費仍可由機關自行決定。況新條文第31條第3項尚規定：「…且經機關審查同意者為限」，非當然另加。原告據此主張本件服務費為「應」另加，顯屬無據。是以無論按上開辦法新條文第31條第2項或舊條文第19條第2項（見被證3）均規定：「前項各款另加之費用，得按服務成本加公費法計算…」。並依行政院公共工程委員會於90年12月所頒各機關辦理公有建築物作業手冊有關服務成本加公費法運用說明（被證17）係記載：『技術服務（包括專案管理）費：由直接費用、管理費及公費等三項組成，而直接費用又包括直接薪資、其他直接費用二項。計算公式：技術服務（專案管理）費經費總額＝直接費用（直接薪資＋其他直接費用）＋管理費＋公費』。而直接薪資、管理費用、其他直接費用、公費（公費，應為定額，不得按直接薪資及管理費之金額依一定比率增加，且全部公費不得超過直接薪資及管理費用合計金額之百分之三十）所包括之費用項目則如機關委託技術服務廠商評選及計費辦法新條文第26條所規定或舊條文第14條所規定。故退而言之，本件原告依機關託技術服務廠商評選及計費辦法為其請求權基礎，惟未依該辦法計算請求之金額，亦有違誤。
⑸更何況系爭工程業於88年12月29日完成發包，嗣後雖經變更
設計，但仍由承包商工信工程股份有限公司（下稱工信工程公司）議價施作，並無重新發包，自無二次發包之情事，且如上述被告給付予原告之服務費中已有包含協助發包之服務費，而原告本件請求所依據之服務費率2.9﹪卻又包含協助發包服務費，原告顯有重複請求發包服務費之情，此可見原告所提原證8高公局之函文，而原告雖辯稱嗣後就變更設計後之工程項目與承包商重新解說並協商議價等後續工作，與重新發包無異云云。然原告於變更設計後協助被告與承包商議價，本係系爭合約書肆：委託工程設計及施工監造工作內容約定：「乙方為本計劃所提供之服務範圍，應依下列各點所述之原則辦理：……二、工程設計…其他工程慣例及變更設計等需辦事項」之附隨義務，與重新發包實屬不同，原告是項主張實屬無據。又本件道路工程設計係依「原設計（耐震部分）」再參考新修正之「公路橋樑耐震設計規範」做「變更設計（耐震部分）」，並無存在二種截然不同之設計即變更設計部分仍可參考原設計資料，而原告均依「全新設計（耐震部分）」之服務費分別計算「原設計（耐震部分）」、「變更設計（耐震部分）」二次之服務費，亦與系爭合約書本旨不符。是故，原告依2.9﹪計算系爭「原設計（耐震部分）」之設計服務費，請求被告給付，百分比亦屬過高。此外，原告主張變更設計前之已設計未施作工程金額為755,151,306元，並依該金額作為計算服務費之基礎，但原告最早主張該工程金額為735,232,292元，經被告質疑其計算方式有誤，原告卻再增核為763,441,469元，被告再質疑其計算方式，原告卻仍核算為755,151,306元，即原告起訴主張之金額，較其第一次核算之金額為高。是以原告主張變更設計前之已設計未施作工程金額為755,151,306元，是否正確？當有疑義。
２、原告之請求權亦已罹於時效而消滅：⑴按技師、承攬人之報酬及其墊款之請求權，因二年間不行使而消滅，民法第127條第7款定有明文。次依系爭合約書陸：
服務費用及付款辦法約定：「三、工程設計服務費用暫以工程決標金額計算，實際工程設計服務費應以工程完工驗收金額核算，並一次付清末期款。…」。本件因交通部修正「公路橋樑耐震設計規範」致有變更設計之「彰化市○○○○道路新闢工程」，於93年12月10日由被告與承包商工信工程公司完成完工驗收，被告亦於完工驗收後依工程完工驗收之金額（原發包工程款＋變更設計後追加之工程款）核算工程設計（含協辦發包）服務費餘額（末期款）一次付清予原告。
是故，本件道路工程設計案縱認尚有設計（含協辦發包）服務費未支付，則原告之給付請求權自93年12月10日即可行使，又本件工程設計及施工監造合約性質為承攬契約，此從系爭合約書拾肆：附則五、「立約雙方之關係純為承攬契約關係」之約定可推知，服務費請求權應適用2年消滅時效之規定，而原告遲至99年7月間始訴請被告給付，早逾2年時效期間，原告之請求權當已罹於時效而消滅。原告雖主張於98年2月17日景觀工程第二標完成結算驗收後，原告之服務費款項之請求權始可行使。惟前述景觀工程第二標（承包商為嘉園景觀園藝有限公司），係與道路工程（承包商工信工程公司）屬不同標案，而各標案之工程設計服務費末期款係依各標案工程各自全部完工經被告各別驗收合格後，各別一次付清各標案工程之設計服務費餘額（末期款）予設計廠商，否則原告焉能於93年12月10日道路工程完工驗收後請求被告給付（被告亦應其請求給付）依道路工程完工驗收金額（原發包工程款＋變更設計後之追加工程款）核算該道路工程設計（含協辦發包）服務費餘額（末期款）？由此足見，工程設計費係依各標案工程各別計付予原告，非將各個標案工程合併後再計付。原告主張以與本件變更設計無關之景觀工程第二標結算驗收日作為給付請求權之可行使日，應屬無據。
⑵原告雖亦主張本件工程設計及施工監造契約係屬技術服務之
委任契約，非承攬契約，不適用2年消滅時效之規定；及被告已有承認系爭請求權存在，即生中斷時效之效力；暨被告於訴訟中提出時效抗辯有違誠信等。惟系爭工程設計及施工監造合約書已明確約定系爭合約為承攬契約，基於契約自由原則，契約當事人之約定應予尊重適用，應認系爭合約為承攬契約，有2年消滅時效規定之適用。且縱認系爭合約性質係屬技術服務，原告之請求權亦屬技師之報酬，依民法第127條第7款規定，技師之報酬請求權亦因2年間不行使而消滅，故原告之請求權亦同罹於時效而消滅。且兩造就系爭服務費雖於96年12月3日召開會議，被告並於96年12月25日發函交通○○○區○道○○○路局及原告，於說明欄三、（四）載明「依上述規定得給付該費用」，說明欄四載明「……惠請 貴局同意核撥2,132萬1,736元。」。但該96年12月25日之函文係依96年12月3日之會議紀錄而發，該96年12月3日會議紀錄已明確記載「如該局（交通部高公局）同意補助則撥付，若不同意補助則不予支付」，是96年12月25日之函文仍有「不同意補助則不予支付」之意涵，非承認原告之請求權，且該函文之正本收受人為交通部高公局，而原告僅係副本收受人，是該函文意思表示之相對人非原告，自無被告對原告承認請求權可言。且縱認視為有承認請求權，而於96年12月25日重新起算時效，但原告仍逾2年始提起本訴，亦逾2年消滅時效期間。而被告於97年12月9日雖發函原告，於說明欄二、（一）載明「附表一……1.47~50項……應予不計價。」。然該函
文主旨係記載「請依說明二審查意見再修正後送府（被告）審查」，顯見被告尚要再審查，自無承認原告之請求權可言。原告主張於97年12月9日被告已有承認原告請求權，實屬無稽。且就兩造往來之函文，未見被告已明知時效完成之事實而仍承認行為，另本件亦無證據證明被告已「明知時效完成之事實」，仍為承認之行為，亦無從認定被告有為拋棄時效利益之默示意思表示，此有最高法院99年台上字第1644號判決可資參照。複按時效制度乃法律為使權利關係早日確定而賦予債務人抗辯權，就本件兩造之往來函文及協調中被告雖有向原告表示，請交通○○○區○道○○○路局同意補助，若不同意補助則不予支付；及增加服務費計算方式要求原告修正再送被告審查之情事，但從未應允被告要給付該服務費，則被告依法行使時效抗辯，當無違反誠實信用原則可言，此亦有最高法院90年台上字第1854號判決可資參照。
３、原告複以民法第227條之2情事變更之法律關係請求本件之給付，亦無理由：
⑴按當事人得依民法第227條之2情變更原則之規定，請求為增
減給付之判決，須於債之關係未因清償或其他行為而歸於消滅之情形，始得為之，否則，即無請求增減給付之可言，最高法院98年台上字第1822號判決參照；另最高法院最新見解「按契約成立後，情事變更，非當時所得預料，而依其原有效果顯失公平，當事人得聲請法院增、減其給付或變更其他原有之效果。民法第227條之2第1項定有明文。此情事變更原則之規定，旨在規範契約成立後有於訂約當時不可預料之情事發生時，經由法院裁量以公平分配契約當事人間之風險及不可預見之損失。又當事人據此規定為增加給付之請求時，因條文明定增、減其給付，即就原來給付為量之增加，並無變更原來給付所依據之權利性質。是判斷增加給付請求之消滅時效期間時，仍應依原來給付之性質定之」，最高法院99年台上字第843號判決、最高法院99年台再字第40號判決參照。據此，原告本於系爭合約應領之工程設計（含協辦發包）服務費97,796,537元，如前述，已分次領取，並於96年7月3日領取末期款而全部領取完畢，則本於系爭合約所生設計服務費之債之關係即因清償而歸於消滅，原告即無增加給付之可言。又原告之原來給付所依據之權利性質為承攬人或技師之報酬請求權，該請求權亦因二年間不行使而消滅，則被告自當得以時效完成之抗辯而拒絕給付。
⑵且據本件系爭合約書（見原證1）柒、約定：「三、本工程
測設（即測量、設計）進行期間如遇天災地變或人力不可抗拒者，乙方得提出書面向甲方申請展延工期，由甲方按實際情核定延長天數，但甲方不另給乙方補償。四、非為乙方因素導致延誤並配合工程變更設計需要延展工程期限時，經乙方申請由甲方核定延長，惟若無變更增減其工作項目時，服務費用不另調整。」；及系爭合約書陸、約定，服務費（含協辦發包）按工程費用金額2.9%核計。是系爭合約書顯已約定變更設計時仍係以工程費用金額計算原告之設計服務費，且遇有天災地變或人力不可抗拒之情事，被告不另給原告補償，本件因921大地震致交通部修正「橋樑耐震設計規範」之天災地變暨人力不可抗拒之情事，原告在系爭合約成立當時尚屬所得預料，自無情事變更原則之適用。故原告主張本件有情事變更原則之適用，得依民法第227條之2規定，請求增加本件之給付，應屬無據，此有最高法院99年度台上字第1096號判決可資參照。況原告亦同意被告可不另給原告補償，原告為本件增加給付之請求，仍無理由。
⑶退而言之，因當時發生921大地震致交通部因而修正「橋樑
耐震設計規範」係屬不可歸責於兩造之事由；及原告於變更設計後協助被告與承包商議價，本係系爭合約書肆、委託工程設計及施工監造工作內容約定：「乙方為本計劃所提供之服務範圍，應依下列各點所述之原則辦理：……二、工程設計…其他工程慣例及變更設計等需辦事項」之附隨義務，與重新發包實屬不同；又921大地震後，本件道路工程設計係依「原設計（耐震部分）」再參考新修正之「橋樑耐震設計規範」做「變更設計（耐震部分）」，並無存在二種截然不同之設計，即變更設計部分仍可參考原設計資料。是原告仍以2.9%計算本件請求增加之設計服務費，即將全部風險歸由被告負擔，自欠公允，此亦有最高法院99年度台上字第2018號判決可資參照。且縱如原告所主張，法院依民法第227條之2規定命增加給付，係屬形成判決。則依情事變更原則增命給付部分，該金額必於形成判決時始發生效力，在法院尚未以形成判決，認定情事變更而改變合約原有之效果前，並無情事變更增加給付之債務，亦無支付該遲延利息之責任。故原告就增加之給付，請求自與本件道路工程不相關之景觀工程第二標結算驗收日之翌日即98年2月18日起加計遲延利息，應屬無據，此亦有最高法院98年度台上字第2351號判決可資參照。
四、兩造不爭執事項：
１、原告前身為財團法人中央營建技術顧問研究社，與被告於87年11月間簽立系爭工程合約書，由原告為被告辦理系爭工程之工程設計及施工監造。嗣經原告完成設計，且協助被告於88年12月29日完成工程之發包。惟因88年發生921大地震，交通部於89年4月7日修正「公路橋樑耐震設計規範」相關規定。被告爰於89年5月30日函請原告依此修正規定，辦理系爭工程之變更設計及後續工作，嗣系爭工程已依變更之設計完工，原告亦據變更設計完工工程之結算額領得服務費。
２、被告曾於90年6月26日函退原告請求系爭工程耐震變更設計
一、二、三期服務費差額發票，並說明差額設計服務費應依系爭工程合約書第六條服務費用及付款辦法第三項：「工程設計服務費用暫以工程決標金額計算，實際工程服務費用以工程完工後驗收核算，並一次付清」，故此差額服務費，應於完工驗收核算後始付款。嗣兩造就原告請領系爭工程原已設計完成但未施工之服務費用，曾歷會議協商，並向交通部高工局請求撥款遭拒，暨多次函文往返、及經行政院公共工程（採購申訴審議委員）會調解不成立等。
五、得心證之理由：
１、兩造不爭執事項並有系爭工程合約書、兩造往來函文、新增（工程）項目議定書、工程議價調整變更明細表、設計增加費用會議紀錄、交通部高工局函、工程結算驗收證明書、行政院公共工程委員會調解不成立證明書影本等在卷可稽，自可信為真正。
２、原告主張依委任關係，被告應給付原告系爭工程已設計並協助發包完成，但未施工之服務費用，且因此項費用被告函知應自工程全部驗收後才予給付，而系爭工程係於98年2月17日全部驗收完工，惟被告迄不給付，應加給自98年2月18日起迄清償日止之法定遲延利息，暨原告於99年7月間提起本訴，並未罹於請求權時效部分，被告抗辯如上，指被告並無積欠原告服務費，或兩造之關係為承攬關係，原告請求之道路工程原設計服務費，因道路工程部分已於93年12月10日完成完工驗收，原告逾二年時效期間，迄99年才提起本訴請求，其請求權已經時效消滅，被告並無給付之義務等語。經查，原告之工作範圍部分，規定於系爭工程合約書第參條，主要係辦理八卦山脈彰化市○○○○道路之工程設計、施工監造、代辦工作以及相關配合工作，係兼重於設計工作之完成與監工事務等處理，容屬承攬、委任等混合型契約，並非單純承攬契約關係至為明確。雖被告據契約書第拾肆：附則五所約定，立約雙方之關係純為承攬契約關係，並無代理、代表、僱佣或其他本契約所未約定之法律關係，抗辯稱，兩造僅為承攬關係等語，惟衡諸法院係依法判斷適用當事人間之契約關係，本不受當事人形式上契約用語之限制，免生用法之失平；並慮以原告請求之系爭工程原已設計並協助發包完成，惟未施工之服務費用，原屬系爭工程合約書所規定總報酬之一部，依其性質亦非全屬承攬關係之報酬；況此部分，嗣遭變更設計取代，且後續兩造即以此變更之設計實際施工，原告亦據變更後之設計領取系爭合約約定之報酬，堪認對此原設計惟未施工部分顯已逸脫系爭合約之範圍，實欠如何給付之約定，則秉諸原告曾請求被告給付，惟被告係於90年6月26日函退原告之請求（系爭工程耐震變更設計一、二、三期服務費差額發票），並說明此部分（差額設計服務費）應依系爭工程合約書第六條服務費用及付款辦法第三項：「工程設計服務費用暫以工程決標金額計算，實際工程服務費用以工程完工後驗收核算，並一次付清」，原告既未爭執且願依此請求，顯成為兩造約定此部分費用給付期之補充，故原告此部分之主張可加採取，被告此部分抗辯之詞容未足採取。
３、原告主張被告應給付原告之服務費用，為依變更設計前之已設計未施作工程金額755,151,306元，依系爭工程合約所定之服務費2.9％計算為21,899,388元部分，被告否認，抗辯如上。經查，此部分之服務費用，實逸脫系爭工程合約之預想範圍，屬未明文約定之部分，已如上述，惟此部分之服務確為原告心力之付出，雖因921地震後，經被告指示變更設計而未予施工，但依社會通念，被告允宜支付其對價，故被告釋稱，此部分已含於變更後之服務費用支付，顯屬過苛而不適當，本院自不予採取。又本院參酌，此部分原設計固未施工，但系爭工程合約仍據變更之設計完工，原告已係領得變更設計後系爭工程契約全部約定之服務費用，並兩造之權利、義務關係若得類推適用系爭工程合約內相當之條文解決，堪屬公平，從而觀察系爭工程合約第捌：契約、終止、解除、四所約定「詳細設計圖已完成送審時，乙方仍應依契約服務期限內完成預算書送交甲方，經甲方報奉上級機關核定後按核定工程預算計算服務費，甲方支付百分之六十，而終止契約」，於此情形，亦屬完成設計，但未施工之類，可取得按核定工程預算支付百分之六十約定之服務費之情狀，係與兩造之本件糾紛差相類似，暨兩造若於變更設計前，被告即以此約定相繩終止契約，或直接與原告協商變更合約，則因系爭工程只係單一，原告殆亦無能取得類於二份之設計、監工服務費之理等情狀，從而，原告訴求之數額，顯屬過高，故原告此部分之數額主張亦未足採取。此外，據該條所稱按核定工程預算計算，於本件情形，既已發包而未施工，自允以原告由耐震變更工程費反推原設計未施工部分工程費為755,151,306元為相類可採，況此數額係經原告據被告質疑最終修正、比較說明計算函知被告後，被告並未再加以質疑者，足認有其合理可靠之基礎，故此部分被告又抗辯以，原告之計算並不合法或仍可置疑，不正確等語，即難加採取。爰綜上，計算原告請求被告應給付之服務費用範圍，以變更設計前之已設計未施作工程金額為755,151,306元，以百分之2.9之百分之60計算為13,139,633元（元以下四捨五入）為適當。
綜上，原告於請求被告應給付13,139,633元及自98年2月18日起至清償日止，按年息自分之五計算之法定遲延利息範圍內係有理由，應予准許。逾此範圍，係不適當，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告准予假執行或免假執行，於原告勝訴部分，均於法相合，本院爰各酌定相當金額宣告之。至原告敗訴部分，假執行之聲請無所附驪，應予駁回。
七、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法核不影響判決結果，自不逐一贅論，於此敘明。
結論：原告之訴為有一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
民事第三庭 法 官 洪榮謙以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 28 日
書記官 蔡亦鈞