臺灣彰化地方法院民事判決 99年度簡上字第109號上 訴 人 謝宗曉被上訴人 施黃秋霞被上訴人 施嘉宏兼訴訟代理 施銘源人上列當事人間請求拆物還地等事件，上訴人對於民國99年7月27日本院彰化簡易庭99年度彰簡字第168號第一審判決提起上訴，本院於民國100年1月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」民法第821條訂有明文，此於公同共有準用之，同法第828條第2項亦有明文。故上訴人主張以土地公同共有人之身分訴請被上訴人應將占用土地之墳墓拆除，將該部分土地返還予上訴人及其他共有人自合於首揭規定。被上訴人抗辯上訴人未與其他共有人共同起訴，而係單獨起訴有所不當，自不足採取，此程序事項，先此敘明。
二、上訴人方面：
（一）起訴主張及聲明：坐落彰化縣○○鎮○○段○○○號土地（下稱系爭土地）應有部分2分之1為上訴人與訴外人施明麟、施秀治、施美、施俞安、施金枝、謝車、施賢佩、謝俊傑、謝慧諭公同共有（係繼承自被繼承人施勞）。詎被上訴人未經上訴人同意，亦無任何合法權源，無權占用系爭土地如原審附圖所示Ａ、Ｂ位置部分，面積共36.84平方公尺土地興建墳墓，致上訴人所有權之行使受有損害。且被上訴人亦受有不當得利，此部分以彰化縣鹿港鎮第五示範公墓收費標準計算為新臺幣（下同）460,500元，此外，上訴人亦受有精神上損害為460,500元，爰依共有物返還請求權、不當得利之法律關係，聲明請求：被上訴人應將如原審附圖Ａ、Ｂ位置部分墳墓拆除，並將該部分土地返還上訴人及其他共有人。且被上訴人應給付上訴人921,000元。
（二）補充上訴理由略以：
１、原審判決僅依據證人張富足之證言認定兩造間有買賣關係，卻未有其他佐證，以上訴人默認而採信證人之證言，不採信對於上訴人有利之證詞，上訴人自難以甘服。且依證人張富足所言，系爭土地係供鄉民作為墓地使用亦非真實，其所述之費用亦遠高於當時鹿港第五公墓之土葬市價，而上訴人之被繼承人施勞當時居住於台北市區，與證人張富足根本甚少互動往來，被上訴人施黃秋霞竟捨近求遠委託張富足上台北商議墓地，此顯不合於常理。
２、又設若被上訴人施黃秋霞與證人張富所言為真，則證人既然為掮客（兩人所述有四萬元之價差），二人所稱價錢已自相矛盾，卻又提不出交付款項時有無其他人在場（證人言：忘記了）等等有利之證據，亦無書面字據作為佐證，證人及被上訴人之所言實啟人疑竇。設兩造真有口頭契約關係，亦無約定何時遷葬、證人亦說不出買賣經過如何等，其證詞實不足採信。又被上訴人施銘源及施嘉宏於其父過世之時已分別為21、15歲了，已知悉生死之事並非年少。而其父施清口過世時，上訴人等均未參加，故不知有竊佔田地當墓地之事宜，上訴人之被繼承人施勞亦未參加葬禮，故不知悉竊佔之事，待發覺被上訴人做墓之事，基於親情倫理及親友諸多壓力，不便讓親侄兒新墳即拆墳遷地，然依據民間習俗這麼多年了應該可以遷葬還地了吧。
３、又證人張富足於99年11月11日庭訊時又稱被上訴人施黃秋霞拿了21萬元給他，其中之價錢反反覆覆毫無根據，又說將錢拿給於板橋之施勞，然當時施勞之戶籍設於彰化縣鹿港鎮洋厝里新厝巷36號，施勞當時在台北市公所上班與其子施明麟住在台北市○○區○○路○○巷○○弄○○號2樓，並非證人所言之板橋，由此可見證人張富足說其與施勞往來關係良好等語，實非實在。
三、被上訴人則抗辯稱，系爭土地係被上訴人施黃秋霞於80年10月間為辦理其夫施清口之喪葬事宜，向上訴人之被繼承人施勞所購作為墳墓用地，價款20萬元係託證人張富足交付。系爭土地長期以來均提供家族及村民墓葬之用，施勞於85年3月15日過世後，系爭土地權利由上訴人與其他共有人繼承，至97年9月15日始完成繼承登記，並非上訴人單獨所有，故上訴人提起本訴有所不當。且當初施清口下葬時，有公祭儀式，親友都有參加，如果有問題的話，當初要提出來。因為當初施勞是系爭土地共有人，只有持分，且與被上訴人是親戚，所以就沒有立書面契約等語。
四、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，聲明請求廢棄原判決，而准改判如其訴之聲明。被上訴人則聲明請求駁回上訴。
五、兩造不爭執事項：
１、系爭土地原為施勞與他人共有之土地，施勞應有部分為2分之1，如原審附圖Ａ、Ｂ位置部分之土地屬施勞分管之部分。施勞於85年間過世，所遺系爭土地應有部分2分之1權利迄於97年間以繼承為原因登記為上訴人與訴外人施明麟、施秀治、施美、施俞安、施金枝、謝車、施賢佩、謝俊傑、謝慧諭公同共有。
２、被上訴人母子於80年間在系爭土地上如原審附圖Ａ、Ｂ位置，興建有被上訴人施黃秋霞之夫即被上訴人施銘源、施嘉宏之父施清口之墳墓。且系爭土地施勞分管部分，尚有其他多座墳墓。
六、得心證之理由：
１、兩造不爭執事項，有相符之土地登記謄本、地籍圖謄本與現場相片在卷為證，並經原審法官會同彰化縣鹿港地政事務所派員勘測，各製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖即原審之附圖在卷可參，自可信為真正。
２、上訴人主張被上訴人係無權占用如原審附圖Ａ、Ｂ位置土地興建墳墓，且已歷時多年，依習俗亦應將墓遷走部分，被上訴人否認，並抗辯如上，意指其於該Ａ、Ｂ位置興建墳墓係向當時土地共有人並分管該處之施勞以20萬元買得土地使用，並係託證人施富足將價款交付給施勞，習俗亦無多年後必要將墓遷走等語。經查，買地建墓部分被上訴人抗辯之詞核與證人張富足證述之主要部分相合。雖上訴人所指洽談、交款細節，證人張富足委有證述，時間太久，不太記得正確交付款的數字；忘了搭何交通工具去找施勞，忘了如何攜帶現金去付款；不清楚施勞是否公務員退休，跟別人的事都是清楚；不記得付款現金之鈔票面額等語而容有所疑。惟衡諸事已近20年，證人張富足為22年次，亦屬近約80高齡之人，強求證人張富足之記憶週全無誤，殆人事所難，故其證詞並非即不足採。況證人即上訴人之父謝車所證述：「（被上訴人）營葬的時候就沒有經過同意，他們填土的時候也都沒有說，我本人有到現場表示不同意，但他們表示要跟我丈人（即施勞）講，後來丈人也都沒有交代什麼事，我有向丈人反應說被上訴人營建墓的事情，但他都沒有表示什麼，我丈人表示由我作主就好了，要葬在系爭土地的人一般都有跟我太太講，且要經過我及我太太的同意，我們沒有打契約書，但一般都有向營葬的人說過六、七年就要遷走，一部分的人會遷走，但有部分的人沒有遷走。（法官問：有無問你的丈人有無收到被上訴人給的費用？）我都沒有問我丈人，因為我丈人說由我作主就好，我都說不同意他們葬了，但他們都不理還是把土填下去，說會打電話向我丈人講。（法官問：你有沒有把你不同意他們還填土的情形向你丈人反應？）他們說會打電話向我丈人講以後，我沒有再跟我丈人聯絡這件事情。（被上訴人請求詢問證人該墳墓葬了以後他的丈人有無回家罵過證人？）我的丈人有打電話回家罵我。（法官問：為何事隔這麼久才來告？）當時認為馬馬虎虎不計較，是今年舊曆年左右他們自稱有錢又有勢我能怎麼樣，所以我們才來提告，另外有一些共有土地大家沒有協議好，他們就硬要圈地起來管理使用。（被上訴人兼訴訟代理人請求詢問證人他讓別人下葬的代價如何計算？）九、十坪左右收費二十多萬元，都是附近鄰居來要求才讓他們葬在那裡。」等語，並無得直接採認為證人張富足證述之詞不足採取之有力證據。且細繹其所證述，「我有向丈人反應說被上訴人營建墓的事情，但他都沒有表示什麼」，若果係遭被上訴人不法占用，有此反應殆不合常情；暨證人又稱「我丈人表示由我作主就好」，則於被上訴人空言會與施勞洽談之情形下，證人謝車即予聽信，並任其營葬，亦有悖於常情，故證人謝車所述，並無足資為有利上訴人之證據。從而，此部分被上訴人抗辯係向施勞買地建墓之詞容應採取。
３、承上，又參諸證人即亦於系爭土地營葬親人之王瑞彬亦證稱，（其營葬親人之墓是）跟上訴人的父親買來建的，當初講好是一坪壹萬陸仟元買十五坪半，營建的墓已經蓋了十九年了，其營建的時候只剩下該部份的土地（有看方位，就只剩此部分），旁邊是其他人的墓地，其與上訴人父親沒有寫書面契約，當時是其奶奶過世找不到土地，到上訴人父親住處問，就談妥了，其與上訴人父親是同村的人，所以知道可以去買系爭土地來葬。其沒有經過任何人介紹只是同村知道這個情況，當初並沒有講明七或八年就要遷走墓。其親人有遷走墓的是其叔公，是葬了十幾年後遷走的。（其未將其奶奶葬在第五公墓係因）第五公墓當時還沒有蓋好，其要找一塊新的土地不要別人遷走的，所以就找上訴人的父親買。是先土地講好才破土，如果沒有先價錢談妥怎麼可能讓我破土等語，容信屬系爭土地允人營葬之模式，故上訴人所指營葬多年後依習俗亦應將墓遷走部分，亦乏據證明，而不足採取。綜上，被上訴人既係得施勞即當時有權管理如原審附圖Ａ、Ｂ位置土地者之同意使用土地興建墳墓，且無據證明依習俗多年後即必須將墓遷走，則上訴人係繼承施勞而取得系爭土地之權利，依繼承之法律關係，被上訴人對上訴人言，自屬有權使用該Ａ、Ｂ位置為墓位者，故上訴人主張請求被上訴人應自該Ａ、Ｂ位置拆墓還地並給付返還上訴人不當得利自無理由，而難加採取。原審爰予判決駁回上訴人之訴，自係合法、適當，上訴人請求廢棄原判決，自於法未合，難予採取，本院自應駁回上訴。
七、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核不影響判決結果，自無逐一贅論之必要，於此敘明。
結論：本件上訴無理由，並依民事訴訟法第436條之1第3項，第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 羅培昌
法 官 尚安雅法 官 洪榮謙以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
書記官 蔡亦鈞