臺灣彰化地方法院民事判決 99年度簡上字第118號上 訴 人 賴春佃訴訟代理人 黃俊昇律師被上訴人 陳逸蕾即私立阿瑪迪斯音樂短期補習班訴訟代理人 陳鎮律師
林佐偉律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國99年7月13日本院彰化簡易庭98年度彰簡字第635號第一審判決提起上訴，本院於民國100年1月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付被上訴人新臺幣參拾壹萬陸仟捌佰捌拾貳元，及自民國九十八年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審訴訟費用（除確定部分外）及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
（一）被上訴人起訴主張及聲明：⒈兩造於民國97年3月4日簽定商店讓渡同意書（下稱系爭讓
渡同意書），約定由被上訴人以新臺幣（下同）582,000元（含房屋租賃保證押金32,000元）受讓上訴人所有阿瑪迪斯音樂教室全部營業權及地上所有財產，讓渡同意書第13條約定「甲方（按即上訴人，下同）讓渡之內容並未包含甲方立案之『私立阿瑪迪斯短期音樂補習班』執照及『阿瑪迪斯』之名稱，其使用權仍歸甲方所擁有，惟甲方同意乙方（按即被上訴人，下同）將立案執照之負責人及班主任變更為乙方，且甲乙雙方可使用『阿瑪迪斯』之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構，執照變更之相關衍生費用由乙方支付，執照變更後甲方仍擁有使用權，乙方無異議」。兩造嗣後因補習班不得直接變更設立人，於97年8月15日另行簽定讓渡合約書（下稱系爭讓渡合約書），約定「甲方（按即上訴人，下同）擬自97年8月15日起將所有經營之私立阿瑪迪斯音樂短期補習班（位於彰化縣○○鎮○○路○○○號）之經營權及相關設備、生財器具以新台幣（以下同）伍拾伍萬元整之價金轉讓乙方（按即被上訴人，下同）繼續經營，另因補習班不得直接變更設立人之故，所以雙方約定自即日起暫保留賴春佃名義上之股金壹拾萬元整，但實際自轉讓日起甲方已完全退出經營權，不得再對本班主張任何權利及對外聲稱仍為本班之負責人免衍生其他枝節．．．」，足見兩造簽定系爭讓渡合約書已有約定上訴人自該日起不得以「阿瑪迪斯」之名稱對外營業招生，兩造合意停止系爭讓渡同意書第13條約定之適用，上訴人自不得再以「阿瑪迪斯」之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構。
⒉詎上訴人於97年8月15日簽定系爭讓渡合約書後，在彰化
縣○○鎮○○路○○號懸掛「阿瑪迪斯音樂」之招牌，違反兩造約定，並使消費者混淆，其於該招牌下方復懸掛「鹿港中心TEL：0000000和美中心TEL：0000000」等字樣之招牌，讓消費者以為上訴人所開立之「阿瑪迪斯音樂」係被上訴人經營「私立阿瑪迪斯短期音樂補習班」之分校，因而侵害被上訴人之營業權。上訴人於98年8月11日復以「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班之免用統一發票專用章」開立發票予線西國中，而侵害被上訴人商號名稱專用權並有偽造文書之嫌，造成被上訴人之損害。被上訴人得知上情後即於98年9月21日以彰化府前郵局第00242號存證信函通知上訴人停止以「阿瑪迪斯」之名稱對外營業招生，上訴人回覆將於98年10月15日前拆除阿瑪迪斯字樣、廣告物、刊物等對外營業之文件，足見兩造在此之前已有協議上訴人不得再使用「阿瑪迪斯」之名稱，否則上訴人何需回覆會將「阿瑪迪斯」字樣之招牌拆除。惟上訴人於本件起訴後至99年6月間仍繼續使用阿瑪迪斯音樂潛能開發機構對外營業，且將被上訴人營業之地址彰化縣○○鎮○○路○○○號，標註為上開機構之鹿港中心，所用電話00-0000000亦為被上訴人私立阿瑪迪斯音樂短期補習班之電話，顯見上訴人之侵害行為迄今仍持續中。
⒊本件上訴人所為係違反公平交易法第20條第1項第2款規定
，被上訴人依公平交易法第31條規定，得請求上訴人負損害賠償責任。又上訴人違反商業登記法第28條第1項本文規定，自屬違反保護他人之法律，其侵害被上訴人商號名稱專用權與營業權，依民法第184條第1項前段及第2項本文規定，上訴人應負侵權行為損害賠償責任。查上訴人自97年8月15日簽定系爭讓渡合約書起至其於98年10月2日回函稱拆除招牌之日止共13個月又18天，依被上訴人所提出之錄影光碟及其統計表可知，上訴人所開立之音樂教室，於99年1月5日至11日間，學生共有241位，被上訴人僅暫以每月學生為100人，學費以2,000元計，利潤為收入之4成，其每月利潤為80,000元，13個月又18天之利潤為1,088,000元，被上訴人僅先請求上開金額之3分之1即362,667元。爰依侵權行為損害賠償之法律關係，請求上訴人給付上開金額等語。並聲明：㈠上訴人應給付被上訴人362,667元，及自起訴狀繕本送達日起至清償之日止，按年息百分之5計算之利息；㈡願供擔保請准宣告假執行。
（二）對上訴人抗辯之陳述略以：⒈上訴人辯稱「阿瑪迪斯」應為音樂教學所普遍使用之名稱
云云，洵不足採，且上訴人既陳稱其經營鹿港店「私立阿瑪迪斯音樂補習班」有成，足見於彰化縣市「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」係消費者熟知之音樂補習班名稱，況倘「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」非消費者所普遍認知，具有相當之知名度，上訴人自可於和美鎮另改名稱，何須執意續用阿瑪迪斯音樂之名，繼續招攬學員。
⒉兩造簽立合夥契約書係因補習班不得直接變更設立人，兩
造為完成補習班設立人之變更手續，始訂立合夥契約書，兩造並未實際出資成立合夥，實際上上訴人自轉讓日起已完全退出經營權，不得再對「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」主張任何權利及對外聲稱仍為該補習班之負責人，以免衍生其他枝節。
⒊上訴人所提98年9月25日鹿港調解錄音、10月13日電話錄
音譯文等資料，均是在被錄音人不知情之情況下所錄，並無證據能力，且是上訴人為預免訴訟上不利益所進行之目的性錄音，其內容又僅係片段，有關被上訴人上開之談話係因經上訴人誘導後，始行說出上開言語，無法呈現事實之全貌，不足為上訴人有利之認定依據。
（三）於本院補充陳述：⒈ 雖兩造簽定系爭讓渡合約書時，上訴人未再另行出資，惟
上開合約書係就97年3月4日所簽立之系爭讓渡同意書之內容部分再為變更，其主要係變更系爭讓渡同意書第13條有關上訴人得繼續使用「阿瑪迪斯」之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構之約定。亦即兩造於97年8月15日時簽立系爭讓渡合約書後，上訴人即不得再行使用「阿瑪迪斯」之名稱，否則兩造何需另行簽定上開合約書。至原判決就兩造於97年8月15日簽定系爭讓渡合約書時，上訴人是否有再另行出資之認定尚有誤解，惟此瑕疵並不會影響原判決就上訴人有侵害被上訴人之商號權所認定之事實。
⒉另由兩造所簽定之兩份契約互核觀之，97年3月4日所簽定
之系爭讓渡同意書並無如同年8月15日所簽定之讓渡合約書記載上訴人完全退出經營權且「不得再對本班主張任何權利及對外聲稱仍為本班負責人免衍生其他枝節」等語。故倘如上訴人所言97年8月15日之系爭讓渡合約書並未變更97年3月4日系爭讓渡同意書之條件，則兩造何需再行多此一舉簽定系爭讓渡合約書。
⒊查依上訴人98年9月25日到上訴人鹿港店調解收據乙事之
錄音內容，「上訴人：現在怎樣，聽說你有寄什麼給我，我是沒收到啦。被上訴人：沒有收到？」可見，在98年9月25日雙方調解收據乙事時，存證信函已寄出，又「被上訴人：因為我覺得好，那公家用，因為你當初也跟我講如果不拆招牌是OK的，可是我並不是說我不拆招牌就會成了你的商店，本來就是，因為你（發票）開了不應該開的名字，補習班本來就不應該作買賣，你只告訴我說店名我們可以一起用」、「上訴人（11：19）：我想說就照我們當初合約講的這樣，就是說，這個名字，但我也知道啦，因為那時候我為什麼，我老婆說要把立案的名字過給你，我一直那時候不要，我就是想說會不會以後有這種情形發生，你知道嗎？……」，惟依被上訴人於原審所提寄發予上訴人之彰化府前郵局存證信函第242號記載：「台端以鹿港私立阿瑪迪斯音樂短期補習班名義對外營業一案，已嚴重影響本班之權益，本班是彰化縣市唯一政府合格立案，台端對外仍使用本班名義招收學生及商業行為，請台端即日起14日內須拆除或撤銷一切侵害本班之相關招牌、書包、印章、刊物、廣告物等一切有關對外營業之文件，不得再以相同名稱進行任何商業行為，否則訴請民事裁決」等語，被上訴人在上訴人錄音之前即以上開存證信函告知上訴人不得再使用「阿瑪迪斯」之名稱，而被上訴人已在上開信函中明白揭示，其商號之專用權。則上訴人以誘導之方式錄取上開談話內容，其內容顯不足採。又倘被上訴人同意上訴人使用「阿瑪迪斯」之名稱，則被上訴人何需再寄發上開存證信函予上訴人，故兩造於98年8月15日後已協議上訴人不得再使用「阿瑪迪斯」之名稱，自為灼然。⒋上訴人雖提出上開錄音譯文，惟被上訴人堅決否認有同意
上訴人使用「阿瑪迪斯」之名稱。查兩造於98年9月25日對談時，對於上訴人提及「可是當初我們有寫明說這個名字，我們還是有使用權的，對不對，以後就是說我們在和美或兩方面都有權利用這個名字去設分支教室嘛，這也是我們當初談定的」，被上訴人係回答「可是後來我們有寫讓渡書，上面寫的很清楚，我們這邊所有的事情跟你都沒有關係，你那邊所有事情跟我都沒有關係，可是現在不一樣啊，你現在的行為會危害到我的權利啊，因為我就是跟你講我詢問過了」，被上訴人並曾數度要求上訴人更換招牌；而於98年10月13日對談時，針對上訴人表示「不是，因為最主要就是說我們當初頂店有寫了一條就是說我們可以互相用這個名字來做經營、來開分店、來招生，所以我們在心理的認知上我會認為說」，被上訴人則回答「可是你可以用這個名義。但是你並沒有跟我說你要用這個名義來給我開發票啊，不是嗎？」。由以上談話內容，可認上訴人係在錄音時預設問題，並將被上訴人導往簽立商店讓渡同意書時之約定，以取得被上訴人之相關回答，惟被上訴人既堅持要求上訴人更換招牌，並明確主張其權利受損，自不能以上開談話之部分內容即認定兩造簽立系爭讓渡合約書時，被上訴人仍同意上訴人使用以「阿瑪迪斯」音樂之名義招生營業，故上訴人所辯要無可採。
⒌被上訴人於其所寄發之彰化府前郵局第242號存證信函中
已明白向上訴人告知不得再使用相同名稱進行商業行為，故其非僅因錯開發票一事而要求上訴人拆除招牌。且上訴人就上開存證信函回以：「招牌部分已發包，將於98/10/15以前拆除阿瑪迪斯字樣，廣告物、刊物等對外營業之文件亦同」等語，足見兩造在此之前已有協議上訴人已不得使用「阿瑪迪斯」之名稱，否則上訴人何需回已會將 「阿瑪迪斯」字樣之招牌拆除，況綜觀上訴人之上開回函全然未提及錯開發票一事，故上訴人事後辯稱同意拆除招牌係因錯開發票一事云云，委無足採。
二、上訴人方面：
（一）於原審之抗辯及聲明：⒈上訴人於92年10月間在彰化縣○○鎮○○路○○號設立「莫
札特音樂」，於95年初改名為「阿瑪迪斯音樂」，95年10月間在彰化縣○○鎮○○路○○○號另成立「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」，並向彰化縣政府申請設立營業登記。嗣被上訴人見上訴人經營鹿港店「私立阿瑪迪斯音樂補習班」有成，遂提議頂讓鹿港店「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」，兩造於97年3月4日簽立系爭讓渡同意書，由上訴人將鹿港店「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」讓與被上訴人經營，上訴人則經營和美店「阿瑪迪斯音樂」，二者各自獨立互不干涉，此觀系爭讓渡同意書第1條開宗明意記載：「契約標的名稱：阿瑪迪斯音樂教室、契約標的所在地址：彰化縣○○鎮○○路○○○號」，第3條約定「甲方將契約標的之經營權、營業設備、其他生財器具全部讓渡予乙方」及前揭第13條之約定內容，足見上訴人將鹿港店「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」之設備、器具等讓渡被上訴人經營，並未包含使用名稱之權利，上訴人仍有權利於和美店繼續使用「阿瑪迪斯音樂」名稱。
⒉ 嗣兩造依系爭讓渡同意書第13條約定，辦理「私立阿瑪迪
斯音樂短期補習班」執照變更，因行政法令規定補習班不得直接變更負責人，故以被上訴人與上訴人簽立合夥契約書並公證之方式成立合夥，一年後再由兩造簽立退夥契約並經民間公證人認證辦理退夥，被上訴人成為完全獨資之方式，輾轉變更「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」之負責人，然因上訴人於簽立系爭讓渡同意書時即將經營權及相關設備、生財器具讓與被上訴人，兩造為使權利義務釐清，故於97年8月15日辦理合夥公證同時，另行私下簽立系爭讓渡合約書，惟系爭讓渡合約書之內容除釐清責任外，其餘內容僅為系爭讓渡同意書內容之重申，並無抵觸或變更前所簽立系爭讓渡同意書之內容，兩造簽立系爭讓渡同意書之目的，係確保上訴人沒有權利干涉鹿港店之事務，且系爭讓渡合約書約定之讓與標的，係「經營權、及相關設備、生財器具」等，並未包括「阿瑪迪斯」之名稱，對於系爭讓渡同意書第13條之約定自無任何影響，亦即上訴人仍有權利於和美店繼續使用「阿瑪迪斯音樂」名稱。苟被上訴人確實有意不讓上訴人使用「阿瑪迪斯」名稱，為何不在系爭讓渡合約書明訂，且上訴人在簽完系爭讓渡合約書後仍繼續使用「阿瑪迪斯」名稱，被上訴人亦從未要求上訴人拆除招牌，而係至發生上訴人誤開收據之問題，被上訴人始要求上訴人換招牌，至上訴人收到被上訴人寄發之存證信函後雖很快換掉招牌，是因要對誤開收據之事表示負責，並非上訴人無權使用名稱。又依98年9月25日被上訴人要求上訴人到鹿港店處理收據乙事之錄音內容所示，可見，雙方協議拆換招牌，完全因為錯開發票一事，至為顯然。
⒊ 再者，被上訴人主張上訴人違反公平交易法第20條第1項
第2款規定，自應舉證其所經營之「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」，已構成一般消費者所普遍認知，且具有相當知名度。而鹿港店「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」係上訴人於95年10月間成立，迄今僅有數年時間，且經營地點僅於鹿港鎮恐難認為已有相當知名度，而為一般消費者所普遍認知，甚至於鹿港店「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」設立之前，於彰化縣內已有張博銘登記使用「阿瑪迪斯」名稱，足認「阿瑪迪斯」名稱並非被上訴人所專用，遑論已構成一般消費者所普遍認知。「阿瑪迪斯」應為音樂教學所普遍使用之名稱，符合公平交易法第20條第2項第2款規定，以普通使用方法，使用交易上同種營業或服務慣用名稱或其他表徵者，不適用同法第20條第1項規定。且被上訴人使用之商號名稱與他人商號名稱相似，並登記在後，被上訴人請求上訴人負損害賠償，有違誠信原則，而無權利保護必要，被上訴人主張上訴人因此受有1,088,000元利益云云，亦與事實不符。又被上訴人以99年1月5日至11日間，於上訴人所經營之和美店外人員進出影像，片面認定期間上訴人學生共有241位，並不實在，蓋被上訴人攝影之時間與其所稱權利受侵害之時間不一致，且無法辨別均為上訴人之學生等語置辯。並聲明：㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利判斷，願供擔保請准宣告免為假執行。
（二）於本院補稱：⒈兩造於97年8月15日訂立合夥契約書，係因補習班不得直
接變更設立人，兩造為完成補習班之設立人之變更手續才訂立，被上訴人並未另行出資，被上訴人於原審所提出之99年4月6日民事準備書㈡狀亦記載：「合夥契約書係因補習班不得直接變更設立人，兩造為完成補習班設立人之變更手續，故而才訂立該合夥契約書，此觀兩造並未實際各出資拾萬元成立合夥即明」等語，故原審判決謂：「則系爭讓渡合約書既已記載被告（按即上訴人，下同）不得再對私立阿瑪迪斯音樂短期補習班主張任何權利，被告自不得再以阿瑪迪斯音樂之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構。否則倘如被告所辯其仍有權利在和美店使用阿瑪迪斯音樂之名稱經營補習班云云，原告又何須另行出資，於97年8月15日再就私立阿瑪迪斯音樂短期補習班之經營權及相關事宜與被告簽立系爭讓渡合約書？此顯與常理不符云云」，顯有誤會。兩造是因為立案負責人要變更，如果是獨資的補習班不能直接從甲變成乙，一定要先改成合夥，一年後再退夥，才能變更立案負責人，所以兩造才會簽立合夥契約書並去公證，之後再退夥，故於訂立合夥契約書之同日才會再簽立系爭讓渡合約書，被上訴人擔心上訴人執經公證之合夥契約書對被上訴人主張鹿港店之權利及股金，才會在系爭讓渡合約書約定「不得再對本班主張任何權利及對外聲稱仍為本班負責人」，並沒有變更系爭讓渡同意書第13條關於上訴人仍可使用阿瑪迪斯名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構之約定。原審誤認被上訴人有另行出資，遽以推論兩造於97年8月15日另立之系爭讓渡合約書內容有變更，與實際情形不符。
⒉況系爭讓渡合約書與系爭讓渡同意書之讓渡價款均同為「
55萬元」，讓渡之標的亦相同「僅限於鹿港店之經營權及相關設備」，亦即系爭讓渡同意書第3條所示：「甲方將契約標的之經營權及契約標的營業設備及其他生財器具的全部讓渡予乙方」。對照前後兩份之內容，既然金額相同、標的相同，則上訴人豈有可能同意限縮系爭讓渡同意書第13條所約定上訴人得使用阿瑪迪斯名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構之使用權利？故系爭讓渡合約書僅重申97年3月4日讓渡同意書之讓渡內容為鹿港店之經營權及相關設備、生財器具，並未表明上訴人不得繼續使用「阿瑪迪斯」之招牌。
⒊原審判決又謂：「況原告於98年9月21日曾以存證信函通
知被告不得再使用私立阿瑪迪斯音樂短期補習班之名義對外招收學生及營業行為，被告於98年10月2日曾對『私立阿瑪迪斯音樂短期補習班』回覆其已照辦，並表示：『1.招牌部分已發包，將於98.10.15以前拆除阿瑪迪斯字樣，廣告物、刊物等對外文件亦同。…4.本人保證未來不會使用任何貴部名義進行招生或其他商業行為。』，此有原告所提存證信函及被告回函在卷可稽，且為被告所不爭執，益足認依系爭讓渡合約書約定，被告不得使用阿瑪迪斯音樂之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構甚明」云云。惟依上訴人98年9月25日到被上訴人鹿港店調解收據乙事之錄音內容，「上訴人：現在怎樣，聽說你有寄什麼給我，我是沒有收到啦。被上訴人：沒有收到？」，可見在98年9月25日雙方調解收據乙事時，存證信函已寄出，又「被上訴人：因為我覺得好，那公家用，因為你當初也跟我講如果不拆招牌是OK的，可是我並不是說我不拆招牌就會成了你的商店，本來就是，因為你（發票）開了不應該開的名字，補習班本來就不應該作買賣，你只告訴我說店名我們可以一起用」、「上訴人（11：19）：我想說就照我們當初合約講的這樣，就是說，這個名字，但我也知道啦，因為那時候我為什麼，我老婆說要把立案的名字過給你，我一直那時候不要，我就是想說會不會以後有這種情形發生，你知道嗎？」、「被上訴人（11:38）：可是你這個情形不是我要讓她發生的，你懂我的意思嗎？今天頂店已經一年多了快要兩年了，如果不發生這樣的事情我想我應該也不會計較，不是這樣嗎？如果要怎樣的話，早就做了不用等到現在。」、「被上訴人（13:00）：可是因為我們也有跟律師討論過，我們可能會比較偏向於這樣啦（換招牌），比較抱歉就是了。」、「被上訴人（29:18）：
我們的需求就是很簡單，就是換招牌，我目前能想到的，那是不是還有其他的方式，我目前沒有想到，而且因為這樣的動作，我以後會有什麼傷害」，在整個過程，上訴人均主張有權使用阿瑪迪斯名稱，被上訴人均未否認，僅以錯用名字開立發票之事，要上訴人換掉招牌，可見，上訴人於接到存證信函後回函同意換招牌等要求，是因為錯用名字開立發票，而非因無權使用阿瑪迪斯之名稱。本件係肇因於上訴人錯開鹿港店名義之發票，導致被上訴人要求賠償，被上訴人並向上訴人稱將提出刑事告訴，上訴人為避免困擾，故另行申請其他名義而將原招牌拆除。
⒋原審另以依上訴人所提出之錄音譯文內容，可認上訴人係
在錄音時預設問題，並將被上訴人導往簽立商店讓渡同意書時之約定，以取得被上訴人之相關回答，惟被上訴人既堅持要求上訴人更換招牌，並明確主張其權利受損，自不能以上開談話之部分內容即認定兩造簽立系爭讓渡合約書時，被上訴人仍同意上訴人使用以「阿瑪迪斯」音樂之名義招生營業云云，而不採信上訴人之辯稱。惟查，依兩造於98年9月25日之對談內容，上訴人為暸解當時頂店之真實情形，故問：「當初頂店有寫一條就是我們可以互相用這個名字來做經營、來開分店、來招生」，被上訴人答：「可是你可以用這個名義」，顯然上訴人是有權使用「阿瑪迪斯音樂」的名稱。被上訴人雖堅持上訴人要換招牌，並明確主張其權利受損，然其主張權利受損謂：「但並沒有跟我說你要用這個名義來給我開發票啊，不是嗎？」，其權利受損是因錯用鹿港店名稱開發票，而非主張上訴人無權使用「阿瑪迪斯音樂」名稱而受損。可見，兩造97年3月4日簽立系爭讓渡同意書即約定「甲乙雙方可使用阿瑪迪斯之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構」，97年8月15日另行簽立之系爭讓渡合約書並無變更，雙方仍然可以使用該名稱。
⒌又按關於侵權行為賠償損害之請求權，以受有實際損害為
成立要件，若絕無損害亦即無賠償之可言，最高法院19年上字第363號判例參照。關於侵權行為賠償損害之請求權，以實際上受有損害為成立要件，故侵權行為賠償損害之訴訟，法院認原告有賠償損害之請求權存在，及命被告賠償損害之判決，如未於判決理由項下，記載原告受有實際上如何損害之意見者，即屬民事訴訟法第466條第6款所謂判決不備理由，最高法院48年臺上字第680號判例參照。
損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償求權存在，最高法院48年臺上字第481號判例參照。原審判決竟以被上訴人於98年10月2日前每月之利潤70,000元，學生100人x2,000元x35%計算，認上開13個月又18天所得為950,645元（70,000元x13又18/31月），被上訴人請求上訴人給付上開金額3分之1即316,882元，應屬相當云云，然查老師拿6.5成，上訴人是3.5成，則上訴人所拿之3.5成會全屬利潤嗎？又上訴人之利潤與被上訴人之損失關係如何？被上訴人之損害究竟多少？與上訴人仍使用阿瑪迪斯名稱有無因果關係？原審均未調查，逕以判決，亦有不符。況上訴人所經營者係和美店，與被上訴人所經營之鹿港店距離8.1公里，兩者屬不同學區及區域，而學習音樂之學生均需家長載送，家長不可能捨近求遠由鹿港送至和美上課，且上訴人之學生皆係居住於和美之學生並無居住鹿港之學生，基此，對被上訴人而言並無損害。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，為被上訴人部分勝訴之判決，判令上訴人應給付316,882元及自98年11月19日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並就勝訴部分依職權宣告假執行，且酌定相當之擔保金額准上訴人供擔保後得免為假執行，另駁回被上訴人其餘請求及假執行之聲請。上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人對原審判決其敗訴部分未聲明不服，並於本院聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人主張兩造於97年3月4日簽定系爭讓渡同意書，第1條記載：「契約標的名稱：阿瑪迪斯音樂教室、契約標的所在地址：彰化縣○○鎮○○路○○○號」、第3條記載「甲方將契約標的之經營權及契約標的營業設備及其他生財器具全部讓渡予乙方」、第10條記載：「甲方同意以新台幣伍拾捌萬貳仟元整（含房屋租賃保證押金新台幣參萬貳仟元整）將本契約標的之全部經營權及地上所有財產讓渡予乙方」、第13條記載：「甲方讓渡之內容並未包含甲方立案之『私立阿瑪迪斯短期音樂補習班』執照及『阿瑪迪斯』之名稱其使用權仍歸甲方所擁有，惟甲方同意乙方將立案執照之負責人及班主任變更為乙方，且甲乙雙方可使用『阿瑪迪斯』之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構，執照變更之相關衍生費用由乙方支付，執照變更後甲方仍擁有使用權，乙方無異議」。兩造另於97年8月15日簽定系爭讓渡合約書，約定「甲方擬自97年8月15日起將所有經營之私立阿瑪迪斯音樂短期補習班（位於彰化縣○○鎮○○路○○○號）之經營權及相關設備、生財器具以新台幣（以下同）伍拾伍萬元整之價金轉讓乙方繼續經營，另因補習班不得直接變更設立人之故，所以雙方約定自即日起暫保留賴春佃名義上之股金壹拾萬元整，但實際自轉讓日起甲方已完全退出經營權，不得再對本班主張任何權利及外聲稱仍為本班之負責人免衍生其他枝節，…」。上訴人於97年8月15日簽定系爭讓渡合約書後，在彰化縣○○鎮○○路○○號懸掛「阿瑪迪斯音樂」之招牌，該招牌下方復懸掛「鹿港中心TEL：0000000和美中心TEL：0000000」等字樣之招牌，復於98年8月11日以「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班之免用發票專用章」開立發票予線西國中等情，有系爭讓渡同意書、系爭讓渡合約書、照片、免用統一發票收據在卷可考（見原審卷第8頁至第14頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人主張兩造於97年8月15日簽立之系爭讓渡合約書，已變更系爭讓渡同意書第13條之約定，故上訴人於97年8月15日以後不得再以「阿瑪迪斯」之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構，惟上訴人於簽立系爭讓渡合約書後，違反兩造約定，在彰化縣○○鎮○○路○○號懸掛「阿瑪迪斯音樂」、「鹿港中心TEL：0000000和美中心TEL：0000000」等字樣之招牌，復於98年8月11日以「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班之免用發票專用章」開立發票予線西國中，侵害被上訴人商號名稱專用權與營業權，故請求上訴人賠償自97年8月15日起至98年10月2日回函稱拆除招牌之日止共13個月又18天期間造成之損害等情，為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。
經查：
（一）按解釋契約，應以立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，並應通觀契約全文，於文義上及理論上詳為推求，最高法院82年度臺上字第341號判決意旨參照。上訴人陳稱兩造另簽立系爭讓渡合約書之緣由，係因兩造於簽立系爭讓渡同意書後，依系爭讓渡同意書第13條約定，辦理「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」立案執照負責人之變更，因行政法令規定補習班不得直接變更負責人，故以兩造簽立合夥契約書並公證之方式成立合夥，一年後再由兩造簽立退夥契約並經民間公證人認證辦理退夥，被上訴人成為完全獨資之方式，輾轉變更「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」之負責人，然因上訴人於簽立系爭讓渡同意書時即將經營權及相關設備、生財器具讓與被上訴人，兩造為使權利義務釐清，故於97年8月15日辦理合夥公證同時，另行私下簽立系爭讓渡合約書等情，業據其提出97年8月15日合夥契約書、97年8月15日公證書、98年9月14日退夥契約書、98年9月14日民間公證人認證書等件在卷可稽（見原審卷第53頁至第57頁），被上訴人亦坦認兩造係因補習班不得直接變更設立人，兩造為完成補習班設立人之變更手續，故而才訂立該合夥契約書，但實際自轉讓日起上訴人已完全退出經營權，不得再對「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」主張任何權利及對外聲稱仍為該補習班之負責人免衍生其他枝節，此可參照兩造97年8月15日所訂系爭讓渡合約書，另兩造於98年9月14日所訂終止合夥契約係為終止上開合夥契約書之用等語明確（見原審卷第66頁），而兩造雖簽有上開合夥契約書，惟實際上並未出資成立合夥乙情，亦據兩造所不爭執，業如前述，參酌彰化縣政府99年12月14日府教社字第0990308055號函覆稱：「依據本縣私立短期補習班設立及管理規則第16條第1項第1款規定，設立人之增減及設立人代表之變更，採變更共同設立人之方式，不得直接變更設立人；另同規則第5條第2項規定，設立人有2人以上時，應推舉1人為代表，並須出具合夥契約書經法院公證，合先敘明。查本縣私立阿瑪迪斯音樂短期補習班，本府於95年8月24日以府教社字第0950164297號函核准立案，並由賴春佃君為單一設立人；97年該班申請增加陳逸蕾君為共同設立人，本府於97年8月28日以府教社字第0970177952號函同意變更；該班復於98年申請賴君退出，改由陳君為單一設立人，本府於98年9月23日以府教社字第098023075 3號函同意變更在案」等語及該函文檢附之私立阿瑪迪斯音樂短期補習班立案與2次變更設立人資料（見本院卷第65頁至第116頁），足見兩造確係為完成「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」立案執照負責人之變更，始於97年8月15日簽立合夥契約書並辦理公證，則衡情兩造於簽立合夥契約書並辦理公證之同日，另行簽立之系爭讓渡合約書之真意，顯係被上訴人考量位於彰化縣○○鎮○○路○○○號之「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」，於兩造97年3月4日簽立系爭讓渡同意書後，已由上訴人將經營權、營業設備、生財器具等讓與被上訴人，兩造間實際上並未另行成立合夥，因而再簽立系爭讓渡合約書，避免上訴人復以上開合夥契約書就被上訴人所受讓位於彰化縣○○鎮○○路○○○號之「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」主張權利，此觀諸系爭讓渡同意書第1條「契約標的名稱：阿瑪迪斯音樂教室、契約標的所在地址：彰化縣○○鎮○○路○○○號」、第3條「甲方將契約標的之經營權及契約標的營業設備及其他生財器具全部讓渡予乙方」及第10條「甲方同意以新台幣伍拾捌萬貳仟元整（含房屋租賃保證押金新台幣參萬貳仟元整）等約定，核與系爭讓渡合約書所載「甲方擬自97年8月15日起將所有經營之私立阿瑪迪斯音樂短期補習班（位於彰化縣○○鎮○○路○○○號）之經營權及相關設備、生財器具以新台幣（以下同）伍拾伍萬元整之價金轉讓乙方繼續經營」之內容相符，且系爭讓渡合約書並記載：「另因補習班不得直接變更設立人之故，所以雙方約定自即日起暫保留賴春佃名義上之股金壹拾萬元整，但實際自轉讓日起甲方已完全退出經營權，不得再對本班主張任何權利及外聲稱仍為本班之負責人免衍生其他枝節，…」等語即明。雖被上訴人主張系爭讓渡合約書之前開記載，已變更系爭讓渡同意書第13條關於「甲方讓渡之內容並未包含甲方立案之『私立阿瑪迪斯短期音樂補習班』執照及『阿瑪迪斯』之名稱其使用權仍歸甲方所擁有，惟甲方同意乙方將立案執照之負責人及班主任變更為乙方，且甲乙雙方可使用『阿瑪迪斯』之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構，執照變更之相關衍生費用由乙方支付，執照變更後甲方仍擁有使用權，乙方無異議」之約定，然此已為上訴人所否認，且兩造之所以於97年8月15日另行簽定系爭讓渡合約書並為前揭約定，係因補習班不得直接變更設立人之故，此為被上訴人於原審提出之準備書㈠暨調查證據聲請狀中所自認（見原審卷第41頁），綜合兩造於97年3月4日簽立系爭讓渡同意書之約定內容、兩造於97年8月15日簽立合夥惟實際上並未出資成立合夥等情為判斷，並通觀系爭讓渡合約書之全文，足徵系爭讓渡合約書之前開記載係為強調上訴人已完全退出經營權，不得再對本班（按指位於彰化縣○○鎮○○路○○○號之補習班）主張任何權利及外聲稱仍為本班之負責人，難謂兩造簽立系爭讓渡合約書時，確有合意以前開記載變更系爭讓渡同意書第13條之約定。又衡諸常情，上訴人既已於系爭讓渡同意書第13條與被上訴人約明「私立阿瑪迪斯短期音樂補習班」執照及「阿瑪迪斯」之名稱其使用權仍歸上訴人所擁有，上訴人僅同意將立案執照之負責人及班主任變更為被上訴人，雙方均可使用「阿瑪迪斯」之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構，豈會於簽立系爭讓渡合約書時，在讓渡標的、內容、價格等均相同之情況下，無故同意放棄得使用「阿瑪迪斯」之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構之權利。從而，被上訴人主張系爭讓渡合約書已變更系爭讓渡同意書第13條之約定，上訴人不得再以「阿瑪迪斯」之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構等語，洵非可採。上訴人辯稱系爭讓渡合約書僅係重申97年3月4日讓渡合約書之讓渡內容為鹿港店之經營權及相關設備、生財器具，並未變更系爭讓渡同意書第13條之約定等語，堪以採認。
（二）又上訴人曾於98年9月25日至彰化縣○○鎮○○路○○○號阿瑪迪斯音樂補習班與被上訴人協調，另兩造曾於98年10月13日通電話等情，有上訴人所提出之兩造間談話錄音光碟及錄音譯文在卷可稽，而被上訴人對兩造間談話錄音光碟及其錄音譯文內容之真正並未爭執，僅主張係在被上訴人不知情之情況下錄音，並無證據能力，且是上訴人為預免訴訟上不利益所進行之目的性錄音，有關被上訴人之談話係因經上訴人誘導後始行說出該等言語，不足為上訴人有利之認定依據等語。按證據能力與證據力有別，前者係指於人或物中有為證據方法之資格，後者則係證據方法就應證事實所能證明之價值。我國民事訴訟法中對於何種證據不具證據能力，未如刑事訴訟法設有明文規範，然確保人民得受公平審判既為民、刑事訴訟之共同目的，即不得因法無明文，即謂所有證據在民事審判中均具有證據能力，至在民事審判中判斷證據能力之標準為何，尚有待立法釐清，或由實務自個案中逐步累積，形成共識。本件上訴人所提出之錄音譯文，該錄音之內容，既為兩造對話之錄音內容，且兩造之陳述均為自由意志下所為，更與個人隱私無涉，且對話之內容又涉及上訴人之權益甚鉅，倘上訴人未為錄音存證，將來恐有不能舉證之虞，足認上訴人所為之上開錄音係出於防衛權利而未逾社會相當性之手段，則上開對話既確有進行，且兩造對談錄音譯文之內容曾經存在，而非偽造，該書證記錄之內容既屬真實，亦無不法，更與隱私或公序良俗無涉，自得依該錄音內容，佐證事實，故上訴人所提出之上開談話錄音內容，應可憑信，自得認其有證據能力，被上訴人徒以上訴人所提之錄音內容係未經被上訴人同意錄音，且係由上訴人誘導所為陳述，認無證據能力云云，尚非可採。則本院觀諸兩造於98年9月25日之對話錄音內容：「（04：44）被上訴人：因為我覺得好，那公家用，因為你當初也跟我講如果不拆招牌是OK的，可是我並不是說我不拆招牌就會成了你的商店，本來就是，因為你開了不應該開的名字（按指開發票），補習班本來就不應該作買賣。」；「（11：19）上訴人：我想說就照我們合約講的這樣，就是說，這個名字，但我也知道啦，因為那時候我為什麼，我老婆說要把立案的名字過給你，我一直那時候不要，我就是想說會不會以後有這種情形發生，你知道嗎？」、「（11：38）被上訴人：可是你這個情形不是我要讓她發生的，你懂我的意思嗎？今天頂店已經一年多了快要兩年了，如果不發生這樣的事情我想我應該也不會計較，不是這樣嗎？如果要怎樣的話，早就做了我不用等到現在。」、「（12：02）上訴人：當初我跟我太太考慮的就是說，站在你們也是同學的立場上，就想說好，名字你也掛這個，也不用換名字，我們也掛，至少說大家一起掛這個名字把市場做好。」、「（13：00）被上訴人：可是因為我們也有跟律師討論過，我們可能會比較偏向於這樣啦（換招牌），比較抱歉就是了。」及兩造於98年10月13日之對話內容：「（07:21）上訴人：
最主要是說我們當初頂店有寫了一條就是說我們可以互相用這個名字來做經營、來開分店、來招生，所以我們在心裡的認知上我會認為說...」、「（07：37）被上訴人：
可是你可以用這個名義。但是你並沒有跟我說你要用這個名義來給我開發票啊，不是嗎？」等語（見原審卷第95頁至第103頁），足見被上訴人並未否認上訴人有權使用「阿瑪迪斯」名稱，僅以上訴人開立發票之事，要求上訴人更換招牌，益徵上訴人所稱系爭讓渡合約書並未變更系爭讓渡同意書第13條關於雙方均可使用阿瑪迪斯之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構之約定，被上訴人係因上訴人以「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班之免用發票專用章」開立發票，始要求上訴人拆除招牌等情屬實。
（三）被上訴人另主張上訴人曾回函稱：「招牌部分已發包，將於98/10/15以前拆除阿瑪迪斯字樣，廣告物、刊物等對外營業之文件亦同」等語，足見兩造在此之前已有協議上訴人已不得使用「阿瑪迪斯」之名稱，否則上訴人何需回覆會將「阿瑪迪斯」字樣之招牌拆除等語，就此上訴人已表示係因被上訴人要求賠償30萬元並稱將提出刑事告訴，上訴人為避免發生困擾，故另行申請其他名義而將原招牌拆除等語明確（見本院卷第124頁反面），參以依兩造於98年9月25日之對話錄音內容：「（28：28）被上訴人：我們目前想的到的...不然我根本不用跟你談，我直接去法院請律師跟你談。....」、「（29：15）上訴人：那你現在需要我怎麼做。」、「（29：18）我們的需求就是很簡單，就是換招牌，我目前能夠想到的，那是不是還有其他的方式，我目前沒有想到。」、「上訴人：你不能怪我說我今天要求你做怎樣的動作，因為今天是你先跨過這條線不是我，你懂我的意思嗎？...有可能...那我要去向誰求償，沒辦法耶，那我幹麻去花那麼多錢，幹麻加入YAMAHA，幹麻要這樣？...你也知道簽YAMAHA要花很多錢，...因為你一個小小動作，因為你覺得無所謂，那我不應該保護我自己，如果是你你不會保護你自己，我們將心比心就好了啦！我一定要先保護我自己啊，所以你先去跟你太太研究一下還是你先把我的存證信函看過了，你可能就有比較好的想法，那我們目前就是想到有關招牌的部分...」等語（見原審卷第99頁至第100頁），則上訴人於收受被上訴人寄發之前述存證信函後，為弭平兩造糾紛，回函表示願意拆除招牌，亦與常情無違，尚不得以此推認兩造簽立系爭讓渡合約書時，已合意變更系爭讓渡同意書第13條之約定，而遽謂上訴人不得使用「阿瑪迪斯」之名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構，故被上訴人主張上訴人回函同意拆除招牌，足見兩造前已協議上訴人不得使用「阿瑪迪斯」名稱云云，殊無可取。
（四）綜上各情相互以觀，可知兩造於97年3月4日簽立系爭讓渡同意書後，復於97年8月15日就同一讓渡標的簽立系爭讓渡合約書，係因「私立阿瑪迪斯音樂短期補習班」立案執照負責人不得直接變更，故以先成立合夥一年後再退夥之方式完成變更，惟因兩造間實際上並未存有合夥關係，故再簽立系爭讓渡合約書重申並確立上訴人已將彰化縣○○鎮○○路○○○號之阿瑪迪斯音樂補習班之經營權、營業設備及其他生財器具等全部讓渡予被上訴人，並非為變更系爭讓渡同意書第13條之約定，前已敘明，準此，兩造間自仍應受系爭讓渡同意書第13條約定之拘束，則上訴人依系爭讓渡同意書第13條約定，主張其有權使用「阿瑪迪斯」名稱營業或懸掛招牌或開立分支機構，洵屬有據。
六、從而，被上訴人以上訴人使用「阿瑪迪斯」名稱對外營業並懸掛招牌，侵害被上訴人商號名稱專用權與營業權，而基於侵權行為之法律關係，請求上訴人給付316,882元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審就該部分為被上訴人勝訴之判決，並依職權為假執行之宣告，容有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將該部分廢棄，改判如主文第2項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據，經本院審酌後認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 1 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 羅培昌
法 官 洪榮謙法 官 尚安雅以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 1 月 24 日
書記官 陳文俊