臺灣彰化地方法院民事判決 99年度簡上字第119號上 訴 人 吳念慈訴訟代理人 林耀宗被上訴人 鄭樹根
鄭武雄共 同訴訟代理人 鄭振企
劉嘉堯律師上列當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國99年8月26日本院北斗簡易庭第一審判決（99年度斗簡字第115號）提起上訴，本院於民國99年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人應將坐落彰化縣○○鄉○○段一五三、一五四地號土地上，如附圖所示編號Ｃ、Ｄ面積各一七八點八二七平方公尺、七二點一二○三平方公尺之磚造房屋返還被上訴人鄭樹根，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人鄭樹根在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔二分之一，餘由被上訴人鄭樹根負擔。
事實及理由
一、被上訴人方面：
（一）被上訴人於原審起訴主張：坐落彰化縣○○鄉○○段153、154地號土地（下稱系爭土地）上門牌號碼彰化縣溪州鄉成功村前庄巷6號之房屋，三合院平房部分即原審判決附圖所示編號Ｃ、Ｄ面積各178.827平方公尺、72.1203平方公尺之磚造房屋，為被上訴人鄭樹根於民國47年間建造及所有，如原審判決附圖所示編號Ａ、Ｂ面積各177.55平方公尺、53.5平方公尺之鐵架造房屋則為被上訴人鄭武雄於88年間建造及所有，坐落系爭土地上門牌號碼彰化縣溪州鄉成功村前庄巷17號即如原審判決附圖所示編號Ｅ面積
82.68平方公尺之磚造房屋，始為訴外人鄭武彥所有。詎原審被告林吉本竟以前開編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ房屋（面積合計564.68平方公尺）均為訴外人即債務人鄭武彥所有，聲請本院以96年度執字第1495號清償票款事件予以查封拍賣（均未辦所有權登記，查封時暫編建號為彰化縣○○鄉○○段413建號），並於97年7月16日拍賣時聲明承受，而由本院發給權利移轉證書，嗣林吉本隨即再將上開房屋出賣並交付上訴人占有使用。惟前開編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之房屋，分別為被上訴人鄭武雄、鄭樹根所有，鄭武彥並非所有權人，執行法院誤為鄭武彥所有，而與前開編號Ｅ房屋一併拍賣，其拍賣於法無效，上訴人占用該等房屋為無權占有，爰本於所有權之作用，求為命林吉本及上訴人應將前開編號Ａ、Ｂ之鐵架造房屋及編號Ｃ、Ｄ之磚造房屋分別返還被上訴人鄭武雄、鄭樹根之判決，並願供擔保請准宣告假執行。
（二）被上訴人於本院補充陳述：上訴人應舉證證明前開編號Ｃ、Ｄ部分房屋，乃被上訴人鄭樹根昔日分家產時已分由鄭武彥取得，況前開編號Ｃ、Ｄ部分房屋稅籍資料之納稅義務人仍為鄭樹根，若前開編號Ｃ、Ｄ部分房屋已由鄭武彥取得，何以房屋稅籍資料納稅義務人名義並未變更，故上訴人所稱實難盡信。又前開編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ房屋係由林吉本於法院強制執行程序以債權人身分承受取得，雖不點交，但既經拍賣程序並領有執行法院核發之權利移轉證書，仍有一定法律上地位，甚且林吉本嗣後將前揭房屋上鎖，若被上訴人等一進屋即馬上報警處理，容見林吉本有占有使用事實而享有事實上處分權無疑，爾後林吉本再將該房屋賣予上訴人，上訴人依法即承受林吉本原先之法律上地位，況林吉本於原審調解程序亦稱前揭房屋均已賣予上訴人且已交付上訴人占有中等語，故被上訴人對上訴人提起返還房屋訴訟於法有據。
二、上訴人方面：
（一）上訴人於原審則以：前揭房屋係依法院公告拍賣後，由原審被告林吉本標得，且已出賣並交付上訴人占有，拍賣期間被上訴人並無異議，另被上訴人所提之電表資料不能證明前揭房屋為其等所有，門牌號碼彰化縣溪州鄉成功村前庄巷17號沒有整編過，房屋稅均由鄭武彥繳納，鄭武彥曾表示前揭房屋均為其所有等語，資為抗辯。並聲明：駁回被上訴人之訴。
（二）上訴人於本院補充抗辯：前開編號Ｃ、Ｄ部分房屋，乃被上訴人鄭樹根昔日分家產時已分由鄭武彥取得，蓋林吉本承受前開房屋後請被上訴人搬遷時，被上訴人鄭武雄曾向林吉本表示系爭土地及前開房屋業經被上訴人鄭樹根分產予其3個兒子，大兒子鄭武雄分在東邊即前開編號Ａ房屋部分，中間即前開編號Ｃ房屋之一部分分給二兒子鄭武田，其餘包括前開編號Ｃ房屋之一部分及前開編號Ｄ部分房屋由小兒子鄭武彥分得，因分產當時未經測量，故鄭武田、鄭武彥就編號Ｃ房屋所分得之部分沒有明確區分，至前開編號Ｅ房屋本為鄭武彥所建及所有。又原審判決既認前開編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之房屋均非鄭武彥所有，就該等部分之拍賣即屬無效，則林吉本所為承受行為自始不生效力，亦即林吉本並未因承受行為取得前揭房屋之事實上處分權，林吉本再將該等房屋出賣予上訴人，上訴人依法亦未取得該等房屋之事實上處分權，況林吉本承受後，執行法院未將該等房屋點交予林吉本，林吉本亦未將該等房屋交付上訴人占有使用，且前開編號Ａ、Ｂ之房屋始終由被上訴人鄭武雄占有使用中，上訴人未曾占有使用過，故原審判決上訴人應將未曾占有使用之房屋返還被上訴人，亦有違誤等語。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決上訴人應返還前開編號Ａ、Ｂ房屋予被上訴人鄭武雄及應返還前開編號Ｃ、Ｄ房屋予被上訴人鄭樹根，並依職權為假執行宣告，另就被上訴人訴請林吉本返還房屋部分則判決駁回。被上訴人就原審判決其敗訴部分並未聲明不服；上訴人就其敗訴部分則聲明不服，提起上訴，聲明求為：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、查被上訴人主張林吉本於與訴外人即債務人鄭武彥間本院96年度執字第1495號清償票款強制執行事件，聲請本院對鄭武彥所有未辦保存登記之門牌號碼彰化縣溪州鄉成功村前庄巷17號房屋查封拍賣，查封時囑託彰化縣北斗地政事務所測量之成果圖如原審判決附圖所示，林吉本於97年7月16日拍賣時聲明承受前開編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ房屋，並由本院核發權利移轉證書，嗣林吉本將該拍賣承受取得之房屋出賣予上訴人之事實，業經本院調閱上開執行卷核閱屬實，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。
五、被上訴人主張林吉本經法院拍賣承受取得之前開房屋，其中如附圖編號Ａ、Ｂ面積各177.55平方公尺、53.5平方公尺之鐵架造房屋為被上訴人鄭武雄於88年間建造及所有，編號Ｃ、Ｄ面積各178.827平方公尺、72.1203平方公尺之磚造房屋為被上訴人鄭樹根於47年間建造及所有之事實，為上訴人否認，並以前揭情詞置辯。經查：
（一）門牌號碼彰化縣溪州鄉成功村前庄巷17號房屋為債務人鄭武彥所有，為兩造所不爭執，又該房屋稅籍牌號舊有為第5677號，新訂為1829號，屋頂為紅瓦，於林吉本經法院拍賣取得前，該房屋之稅籍證明書僅登載一面積46平方公尺磚石造房屋，起課年月係59年1月，坐落基地亦僅有彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，於林吉本經法院拍賣取得後，該房屋之稅籍證明書所載資料除上開面積46平方公尺磚石造房屋外，另增加5磚石造房屋總面積564.7平方公尺，此有本院96年度執字第1495號卷附彰化縣稅捐稽徵處北斗分處97年1月22日函送之房屋稅籍證明書及原審卷附彰化縣地方稅務局北斗分局99年1月8日函送之房屋稅籍證明書、房屋稅籍登記表及房屋平面圖可按（見原審卷第49頁至第51頁反面）。
（二）再經原審會同彰化縣北斗地政事務所、彰化縣地方稅務局北斗分局派員現場勘驗結果，如原審判決附圖所示編號Ｅ部分面積82.68平方公尺之磚造平房，其正面貼有稅籍牌號5677號，即為鄭武彥所有門牌號碼彰化縣溪州鄉成功村前庄巷17號房屋，至如原審判決附圖所示編號Ｃ部分之磚造平房，未貼稅牌，原審判決附圖所示編號Ｂ部分為雞舍，原審判決附圖所示編號Ｄ部分為豬舍等情，有勘驗筆錄及簡圖在卷可參（見原審卷第55頁至第57頁）。而觀諸被上訴人所提現場照片（見原審卷第8頁至第12頁；本院卷第58頁至第63頁），足見前開編號Ｃ、Ｄ磚造房屋之屋頂為一般黑灰色瓦，前開編號Ａ、Ｂ房屋則屬鐵架造，外觀、構造與屋頂為紅瓦之前開編號Ｅ磚造房屋根本不同，且該等房屋均為平房，構造上及使用上可加以區別，各有獨立之出入口，除前開編號Ｂ房屋連接前開編號Ａ房屋並作為雞舍使用，可認為係前開編號Ａ房屋之附屬建物之外，顯無前開編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ房屋得認為係前開編號Ｅ房屋之增建部分或為其附屬建物之情形。是以債務人鄭武彥所有門牌號碼彰化縣溪州鄉成功村前庄巷17號之房屋，應僅為前開編號Ｅ部分房屋，不包括其餘編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，甚為顯然。
（三）又前開編號Ａ、Ｃ房屋所裝設電表之號碼各為00000000號、00000000號，其用電人分別為原告鄭武雄、鄭樹根，用電地址均為彰化縣溪州鄉成功村前庄巷6號，裝設日期各為55年2月及60年1月，有被上訴人所提電表照片、電費收據及臺灣電力股份有限公司彰化區營業處99年3月8日函附用電資料可證（見原審卷第16頁至第19頁、第64頁至第65頁），而門牌號碼彰化縣溪州鄉成功村6號房屋為被上訴人鄭樹根所有，49年間起課（計至99年折舊年數50年），屋頂為一般瓦，舊有房屋稅籍牌號為第3418號，新訂為1828號，面積100.50平方公尺，有彰化縣地方稅務局北斗分局函送之房屋稅籍證明書、房屋稅籍登記表及房屋平面圖在卷可查（見原審卷第46頁至第48頁反面）。從房屋稅籍牌號觀之，債務人鄭武彥所有前開編號Ｅ房屋，舊有為第5677號，新訂為第1829號，上訴人鄭樹根所有彰化縣溪州鄉成功村前庄巷6號房屋，舊有為第3418號，新訂為第1828號，兩者新訂之稅籍牌號適為連號，衡情當係因該二棟房屋坐落之位置相鄰所致，再就房屋建造位置而論，前開編號Ｃ房屋坐東北朝西南，中間並設有公廳，前開編號Ｅ房屋則位於公廳右側，坐西北朝東南，格局上屬護龍，通常是輩份較低者居住使用，建造的時間亦不可能早於公廳，加以兩者使用之瓦色明顯不同，且鄭武彥乃被上訴人鄭樹根之子（三男），有戶籍謄本附於前揭執行卷可參，且為兩造所不爭執，可以斷定前開編號Ｅ部分之磚造房屋，建造時間確實晚於前開編號Ｃ即上訴人鄭樹根居住使用之房屋。再者，證人陳光松亦到庭具結證稱：被上訴人所提房屋照片中之白色鐵皮屋（按即如前開編號Ａ、Ｂ部分房屋），是被上訴人鄭武雄在88年間委託伊搭建，約有60幾坪，費用4、50萬元由鄭武雄支付，當時旁邊舊平房（按即前開編號Ｃ房屋）是由鄭武雄之父親居住等語明確（見原審卷第115頁反面至第116頁反面）。
（四）綜上各節相互以觀，足徵被上訴人主張門牌號碼彰化縣溪州鄉成功村前庄巷6號之房屋，三合院平房部分即原審判決附圖所示編號Ｃ、Ｄ面積各178.827平方公尺、72.1203平方公尺之磚造房屋，為被上訴人鄭樹根於47年間建造及所有，如原審判決附圖所示編號Ａ、Ｂ面積各177.55平方公尺、53.5平方公尺之鐵架造房屋則為被上訴人鄭武雄於88年間建造及所有等情屬實。
（五）上訴人於本院復辯稱：前開編號Ｃ、Ｄ部分房屋，乃被上訴人鄭樹根昔日分家產時已分由鄭武彥取得，蓋被上訴人鄭武雄曾向林吉本表示系爭土地及前開房屋業經被上訴人鄭樹根分產予其3個兒子，大兒子鄭武雄分在東邊即前開編號Ａ房屋部分，中間即前開編號Ｃ房屋之一部分分給二兒子鄭武田，其餘包括前開編號Ｃ房屋之一部分及前開編號Ｄ部分房屋由小兒子鄭武彥則分得，因分產當時未經測量，故鄭武田、鄭武彥就編號Ｃ房屋所分得之部分沒有明確區分云云，並以證人林吉本到庭證述：其承受前開房屋後，要請鄭武彥之兄即被上訴人鄭武雄等人遷讓，第1次其等並未搬遷，第2次請其等搬遷時，被上訴人鄭武雄稱土地、房屋已經分為3等份，大哥鄭武雄分最前面，二哥分中間，鄭武彥分後面，後來有聯絡上鄭武彥，鄭武彥也是這樣表示，鄭武彥並未稱是何時分產等語為據（見本院卷第71頁反面），然查其情已與林吉本於原審辯稱債務人鄭武彥曾告稱前開編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ房屋均為其所有等語不符，而觀諸被上訴人鄭武雄陳稱：「當時證人（按指林吉本）請我們搬房子時，我有跟他們講土地跟房子有分3份，照傳統老大鄭武雄是分東邊Ａ部分，中間是我跟鄭武田，西邊編號Ｅ部分是鄭武彥的，因為當時還沒有測量，所以我們講的是大概位置。」等語（見本院卷第72頁），應認中間部分即前開被上訴人鄭樹根所有編號Ｃ、Ｄ部分房屋於分產後由被上訴人鄭武雄或訴外人鄭武田取得。本件前開編號Ｃ、Ｄ部分房屋係未辦理第一次所有權登記之違章建築，為被上訴人鄭樹根所建而原始取得所有權，為兩造不爭之事實，上訴人雖抗辯稱被上訴人鄭樹根將前開編號Ｃ、Ｄ部分房屋分產贈與其子鄭武彥，惟未舉證以實其說，準此，上訴人辯稱前開編號Ｃ、Ｄ部分房屋已由被上訴人鄭樹根分予鄭武彥取得云云，固不足採，然被上訴人鄭樹根所有前開編號Ｃ、Ｄ部分房屋既已分產由被上訴人鄭武雄或訴外人鄭武田取得，業如前述，參照最高法院48年臺上字第1812號、50年臺上字第1236號判例：
「違章建築物雖為地政機關所不許登記，但非不得以之為交易之標的，原建築人出賣該建築物時，依一般法則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時隨意主張所有權為其原始取得，訴請確認，勢將無以確保交易之安全，故此種情形，即屬所謂無即受確定判決之法律上利益，應予駁回。是其確認所有權存在之訴，既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許。」之意旨，則被上訴人鄭樹根既已將前開編號Ｃ、Ｄ部分房屋予以分產由他人取得，仍本於所有權作用，訴請上訴人返還前開編號Ｃ、Ｄ部分房屋，應屬無據。
（六）上訴人另辯稱其並未占有前開編號Ａ、Ｂ之房屋云云，惟觀諸上訴人陳稱：其確有在前開編號Ａ部分房屋之大門及側門張貼上述禁止進入之公告，至於前開編號Ａ部分房屋沒上鎖，是因為考量到鄭武雄需入內養鴨才沒鎖，被上訴人鄭武雄於98年11月8日之前有應上訴人要求將前開編號Ａ部分房屋內物品清除等語（見本院卷第28頁反面），復有經上訴人上鎖或張貼禁止進入公告之該等房屋照片附卷可考（見本院卷第31頁至第32頁、第39頁至第47頁），顯見上訴人對於該等房屋即有事實上之管領力，應係占有人無訛。
（七）按強制執行中拍賣之不動產為第三人所有者，其拍賣為無效，所有權人於執行程序終結後，亦得提起回復所有權之訴請求返還（司法院院字第578號解釋、最高法院62年臺再字第100號、30年上字第2203號判例參照）。林吉本於前開民事執行事件拍賣時承受之如原審判決附圖所示房屋，其中編號Ａ、Ｂ部分為被上訴人鄭武雄所有，而非債務人鄭武彥所有，已如前述，就該等部分之拍賣即屬無效，林吉本再將該等房屋售予上訴人，為無權處分他人之物，上訴人占用該等房屋，即無正當權源，自屬無權占有。被上訴人鄭武雄本於所有權之作用，請求上訴人返還該等房屋，於法有據。
六、綜上所述，被上訴人鄭武雄本於所有權作用，請求上訴人應返還如原審判決附圖所示編號Ａ、Ｂ部分房屋，洵屬有據，應予准許。至被上訴人鄭樹根本於所有權作用，請求上訴人應返還如原審判決附圖所示編號Ｃ、Ｄ部分房屋，為無理由，應予駁回。原審就上開不應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於被上訴人鄭武雄之請求應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，經本院斟酌後，認核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第449條第1項前段、第450條、第463條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
民事第三庭 審判長法 官 羅培昌
法 官 林秉暉法 官 尚安雅以上正本係照原本作成。
本件不得再上訴。
中 華 民 國 99 年 12 月 23 日
書記官 陳文俊附圖：