臺灣彰化地方法院民事判決 99年度簡上字第131號上 訴 人即 被 告 陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎訴訟代理人 周恒屹
洪仁隆被 上訴人即 原 告 呂三郎訴訟代理人 呂明彥上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國99年8月5日本院員林簡易庭第一審判決（98年度員簡字第288號）提起上訴，經本院於民國101年4月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按提起第二審上訴，應於第一審判決送達後20日之不變期間內為之，提起上訴如逾上訴期間者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第440條本文、第444條第1項定有明文。
且此等規定，於當事人對於簡易程序之第一審裁判提起上訴者準用之，此觀之民事訴訟法第436條之1第1項、第3項即明。本件被上訴人指摘上訴人提起本件上訴，似有逾越上訴期間之虞云云，查本件第一審判決係向上訴人即被告之原審訴訟代理人林千惠為送達，並於民國99年8月18日送達，嗣上訴人於99年9月1日具狀向本院提起上訴，有原審卷附送達證書、上訴狀上本院收文戳等在卷可稽，則上訴人提起本件上訴，並未逾20日之上訴不變期間，自屬合法。
二、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例要旨參照）。查上訴人既否認被上訴人對於彰化縣○○鎮○○段22、121地號土地（下稱系爭22、121地號土地）有通行權存在，足見被上訴人主張通行權法律關係確有不安之狀態，必須藉確認判決加以除去，是被上訴人有即受確認判決之法律上利益，應無疑義。
貳、實體方面：
一、被上訴人於原審起訴主張：被上訴人所有坐落彰化縣○○鎮○○段117、118、119、120地號土地（下稱系爭117、118、119、120地號土地）及其上建物均為其所有，與上訴人所有系爭22、121地號土地相毗鄰，因系爭117、118、119、120地號土地為袋地，無道路與之相通，須通過系爭22、121地號土地如彰化縣員林地政事務所99年6月24日土地複丈成果圖（下稱附圖一）所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ連線部分面積72.16平方公尺（路寬3公尺），方能到達東側彰化縣○○鎮○○段○○○號土地之既成巷道，並通○○○鎮○○路○段，以對外聯絡。詎上訴人竟於附圖一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ連線部分之東側與連接彰化縣○○鎮○○段○○○號土地既成巷道之界線處築起鋼板圍籬，阻礙被上訴人通行，致被上訴人無路對外聯絡，亦無法接通電線、水管及瓦斯管。被上訴人依民法第787條第1項、第788條第1項前段及第786條1項前段規定，自有訴請確認對於上訴人所有如附圖一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ連線部分之土地有通行權存在之必要，並得請求上訴人拆除鋼板圍籬，容忍被上訴人在該土地開設道路通行及設置電線、水管。又被上訴人所有系爭117、118、11 9、120地號土地，係被上訴人之父於40幾年，以被上訴人名義購買，且非向訴外人義成發食品罐頭廠股份有限公司（下稱義成發公司）購買，被上訴人並未通行彰化縣○○鎮○○段○○○號土地，之前係因被上訴人將土地上之建物出租他人，該承租人有從同段126號土地出入。爰依法提起本訴，並聲明：⒈確認被上訴人就上訴人所有坐落系爭22、121地號土地如附圖一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ連線部分面積72.16平方公尺有通行權存在。⒉上訴人應將坐落系爭22、121地號土地如附圖一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ連線部分東側之鋼板圍籬拆除，並容忍被上訴人在該土地上開設道路通行及設置電線、水管、瓦斯管。⒊訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人於原審抗辯意旨：㈠系爭117、118、119、120地號土地原為訴外人義成發公司（
被上訴人祖父所建）所有，土地上之建物則為訴外人義成發公司之倉庫，倉庫正門面對該公司所有之彰化縣○○鎮○○段150、148、126地號土地（現為民生停車場），故該公司平日人車均由同段150、148、126地號土地通行至萬年路。
至59年間被上訴人取得系爭117、118、119、120土地所有權，被上訴人之堂兄弟呂文府取得同段150、148、126地號土地所有權後，被上訴人亦均由前方停車場通行至萬年路，水電、管線亦均由停車場引入。足見其土地與公路有適宜之聯絡，並能為通常之使用，即非袋地，不得通行上訴人所有土地。
㈡系爭121、22地號土地原為彰化縣員林信用合作社（90年9月
15日由上訴人概括承受）於81年7月3日取得之承受擔保品，其後被上訴人屢次潛入系爭22地號土地，並擅自雇工裝設水電管線，經上訴人勸阻無效後，爰依民法第790條前段規定，基於維護所有權目的加裝圍牆，禁止被上訴人侵入。
㈢縱認被上訴人所有土地為袋地，然其所有系爭117、118、11
9、120地號土地係因分割而取得，亦僅得通行受讓人、讓與人或他分割人所有地。退言之，被上訴人對鄰地有通行權，亦應擇周圍地損害最少之處所及方法為之。查被上訴人平常既均通行其土地前方之民生停車場，其水電管線亦均從該停車場引入，而該停車場平日又均有人車進出，被上訴人如通行民生停車場至萬年路，對停車場之經營及土地之利用不致影響，且停車場地面已鋪設柏油路面，除更有利於被上訴人通行外，被上訴人不須於上訴人土地上花錢另闢道路及牽引管線。反之，如准許被上訴人通行上訴人所有之系爭22、121地號土地及另闢管線，上訴人之土地將被一分為二，對於系爭22、121地號土地整體之利用產生嚴重影響，有損土地之經濟價值，並造成土地價值貶落。此與袋地通行權立法目的係為調和土地相鄰之關係，充分發揮土地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，達土地最大經濟利用價值，即有違背。因此，被上訴人由民生停車場通行，當屬損害最少之方法。
㈣聲明：⒈被上訴人之訴駁回。⒉訴訟費用由被上訴人負擔。
。
三、原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人不服提起上訴，除援用原審之陳述及舉證外，並補稱：
㈠被上訴人雖主張如附圖一所示a-b-c-d -e-ｆ連線部分為既
成道路，然依據彰化縣員林鎮公所96年10月4日員鎮建字第0960027468號函：「..經查本所91年12月18日員鎮工字第0910034526號函，附件圖面現有（既成）道路，僅通至巷內工廠(已歇業)大門門柱為止，..臺端等陳情拆除前記圍籬案，依法無據..」等語，已說明該既成道路僅通至巷內工廠大門門柱為止（即通行至系爭121、22地號土地上之鋼板圍牆處止，見如附圖一所示D-E連線部分）。又依司法院大法官會議解釋第400號解釋理由書意旨，既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，需經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概。系爭117、118、119、120地號土地周圍住戶如欲通行○○○鎮○○路、永昌街、中正路、南昌東路等公路，已有其他巷道可通行至前述公路，並無通行如附圖一所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分之必要，又如附圖一所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分非屬「供不特定公眾通行所必要」；再者，如附圖一所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分原為訴外人裕隆製罐工業股份公司（下稱裕隆製罐公司）所有，並無開放供公眾通行之情事，且上訴人於承受並收回系爭22、121地號土地後，平時亦有派員管理，其目的係為禁止他人侵入，被上訴人曾試圖侵入該地，並擅自雇工裝設水管電線，上訴人發現後立即加以阻止，不符合「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」之要件，由此可知如附圖一所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分非屬既成道路。
㈡被上訴人並無於如附圖一所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分上安設
水電瓦斯管線之權利，否則恐增加鄰地負擔，與民法相鄰關係之立法目的，係為調節土地相鄰關係，充分發揮土地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，達土地最大經濟利用價值相違，茲敘述如下：
⒈被上訴人主張其土地之水管線係其承租人借用隔鄰工廠接出
使用，並非被上訴人自行接用。惟被上訴人已自認其土地上設有水管，故縱使該水管並非被上訴人自行接用，該租賃關係之終止並不妨害被上訴人得繼續使用該水管，無須再於如附圖一所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分上安設水管。又被上訴人主張訴外人義成發公司亦無義務再借被上訴人使用水管，係不明瞭自來水公司相關用水規定所致，按被上訴人僅須向自來水公司申請於其倉庫上加裝水錶，日後其使用自來水之水費，即可與訴外人義成發公司之水費分別獨立計算，如此訴外人義成發公司之水費將不會因被上訴人使用自來水而無故增加，被上訴人之主張顯與事理有違。
⒉被上訴人倉庫所使用之電線，並未通過系爭22、121號土地
，可見該電線必定經由其他土地接至該倉庫，且被上訴人將該倉庫出租予他人使用，疏難想像該倉庫無電力可用，故已無於如附圖一所示a-b-c-d-e-ｆ連線部分另行安設電線之必要。
⒊兩造及原審法官勘驗現場時，曾進入被上訴人土地上之倉庫
，該倉庫設置有電動門，須由被上訴人將電動門開啟始能進入，倉庫內外亦見有電箱及水錶，茲可證明被上訴人土地上已有水電可用，由於被上訴人未曾於系爭22、121號土地設置水管、電線及瓦斯管，可見該等管線均自民生停車場處引入，根本無需在上訴人土地上設置水電瓦斯等管線。原審就被上訴人之土地是否已設有水管、電線一事，並未調查相關證據，其判決實有違誤。又被上訴人主張其倉庫現已無水電可用，並非事實，且該等事實既有利於被上訴人，依法應由被上訴人負舉證責任。
㈢被上訴人於59年間取得系爭117、118、119、120地號土地所
有權後，屢次侵入上訴人所有系爭22地號土地，並擅自雇工裝設水管電線，經上訴人勸阻無效後，基於維護所有權之目的，始加裝圍牆禁止被上訴人侵入。被上訴人侵害上訴人所有權在先，現又提起本件訴訟，顯係假借訴訟作為手段而意圖侵害他人權利，故已違反民法第148條第1項權利濫用之規定。
㈣依最高法院98年度臺上字第1842號、95年度臺上字第2653號
判決意旨及民法第787條第2項規定，鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在於解決與公路無適宜聯絡之土地之通行問題，自應限於必要之程度，且應選擇對鄰地損害最小之處所為之，並非擇其最短之通行長度或最小之通行面積為之。原審以通行上訴人土地之長度短、通行面積較小及公告現值較低為理由判決上訴人敗訴，未斟酌鄰地之使用現況、鄰地所有人之利害得失等事實，未免速斷。
㈤被上訴人通行彰化縣○○鎮○○段149、148、126地號土地
之道路用地，對周圍地所造成之損害，自較通行上訴人所有系爭22、121地號土地至彰化縣○○鎮○○路○段○○巷之損害為小，茲敘述如下：
⒈上訴人所有系爭22、121地號土地所受損害，應以其於開發
價值上所受損害作為計算標準，而非以公告現值乘以通行面積所得之數額為準。上訴人於99年7月委託「歐亞不動產估價師聯合事務所」，就系爭22、121地號土地及其周圍土地進行鑑價，評估系爭22、121地號土地每坪單價為101,700元，使用區分為住宅區，面積夠大，適宜建商整體開發。詳言之，系爭22、121地號土地因屬住宅用地，具有開發價值，勢必以興建住宅作為開發方式，如准許被上訴人通行，則系爭22、121地號土地將無法合併進行開發利用，將造成土地價格貶落，有損土地利用及經濟價值。因此上訴人所有系爭
22、121地號土地所受損害，應先計算「土地合併開發利用時之市值」，再計算「土地因通行權成立而分割為2筆土地，僅能就該2筆土地分別開發利用時之市值」，依前述2種市值之差額認定損害數額，始能計算出上訴人所有系爭22、121地號土地在開發價值上所受之損害。故上訴人所有系爭
22、121地號土地面積合計為2,138平方公尺，較系爭126地號土地（即民生停車場）土地面積1,995平方公尺為大，被上訴人通行該停車場所受損害，自較通行上訴人所有系爭22、121地號土地為小。
⒉被上訴人已自認其承租人有從系爭126地號土地（即民生停
車場）通行至萬年路，可見該停車場早已同意被上訴人土地之使用者得通行其土地，倘該停車場禁止被上訴人繼續通行時，被上訴人應向其主張鄰地通行權，而非向上訴人主張。又該停車場地面已整平鋪設柏油路面，平日均有人車進出，倘被上訴人通行該停車場，應不致影響該停車場之經營及土地之利用，因此，被上訴人通行民生停車場，與通行上訴人所有系爭22、121地號土地相比，通行該停車場之損害為最小。
㈥被上訴人通行彰化縣○○鎮○○段149、148、143地號土地
之道路用地○○○鎮○○街，對周圍地所造成之損害，自較通行上訴人所有系爭22、121地號土地○○○鎮○○路○段○○巷之損害為小，茲敘述如下：
⒈彰化縣○○鎮○○段149、148、143地號土地之○○○區○
○道路用地，依法僅得開闢為道路供公眾通行，被上訴人通行前開土地○○○鎮○○街，非但不違反該等土地原先所規劃之用途外，亦不發生土地開發價值上之損害。又與同段148地號土地相鄰之同段150、126地號土地，使用分區雖均屬住宅用地，惟該2筆住宅用地本身並不相鄰，本即不得合併開發利用，將來如欲興建住宅，亦僅能個別進行開發。反觀被上訴人所主張之通行路線，不但使上訴人不得將所有系爭
121、22地號土地合併開發利用，被上訴人所通行之範圍內均不得興建住宅，對於住宅區之規劃、房屋外觀、格局及方位等影響甚鉅，將造成系爭121、22地號土地開發上之重大損害。再彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地目前荒蕪未使用，土地上並無任何建築物，通行該處所造成之損害亦有限。被上訴人僅須於同段149、143、148地號土地內劃分寬度3公尺之通道供被上訴人通行即可，根本無須再佔用同段150、126地號土地。
⒉彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地現已鋪設柏油，供作民生
停車場之行車通道，被上訴人通行該處，對於該土地使用現況而言，並無不利影響；另通行同段148地號土地縱使造成停車位數量短少，最多僅造成2至3格之停車位短少，民生停車場自得利用其他空地規劃所短少之停車位，對停車場之營業影響十分有限。
⒊依最高法院90年度臺上字第166號判決意旨，袋地通行權應
以對鄰地損害最小之處所及方法為之，至於所通行之土地所有人之人數究竟係一人或者數人，與鄰地所受損害是否為最小並無關連。
㈦被上訴人主張須通行上訴人所有系爭121、22地號土地，否
則即不能為通常之使用，惟被上訴人所有系爭117、118、1
19、120地號土地早已荒廢多時，其上倉庫多年來均無人使用，牆上玻璃殘破不堪，牆壁破損嚴重，周圍雜草叢生，衛生環境極差，恐難依民法第787條第1項謂有不能為通常使用之情形。被上訴人幾十年來從未住過一日，今日徒持袋地通行理由，要經過上訴人所有之土地，顯然與事實常情不合，除有權利濫用之嫌外，並無實益。又該倉庫絕大部分土地均屬道路用地（即系爭118地號土地），道路用地不得興建任何建物，因而該倉庫並無門牌其原因在此，該倉庫本屬違建，違章建築如經人檢舉依法將被拆除，何況政府施政依都市計畫○○○區○○○○○道路，該倉庫縱未因違建而拆除，亦勢必因列為道路用地而加以拆除，且該倉庫絕大部分之土地均為道路用地，倉庫拆除後所剩殘餘部分即緊鄰道路，自然通行無阻。
㈧被上訴人主張曾經與訴外人裕隆製罐公司達成通行協議，為
子虛烏有之事，蓋被上訴人所有倉庫，當時係由義成發公司（現為民生停車場）所使用，人車皆從義成發公司之土地通行至萬年路。又袋地通行權之行使，須以對鄰地損害最小之方法及處所為之，故該通行協議之存在與否，並非袋地通行權之成立要件。再被上訴人所有土地之開發程度如何，與被上訴人對上訴人所有系爭121、22地號是否有通行權，二者間並無任何關聯。
㈨被上訴人原先主張要求通行上訴人所有系爭民生段121、22
地號土地通行至公路，惟嗣復提出可由上訴人所有彰化縣○○鎮○○段53、40、41地號土地通行至中正路240巷99弄，今上訴人認通行同段53、40、41地號土地自較通行系爭12 1、22地號土地住宅用地損害為小，此亦經本院囑託正心不動產估價師聯合事務所鑑定屬實，有該事務所鑑定報告在卷可證，且較符合袋地通行權之立法意旨，故上訴人同意被上訴人通行同段53、40、41地號土地，是被上訴人之原通行主張，已不符袋地通行權之要件。又同段53地號土地上被上訴人所有建物之一樓高度為約316公分，對於被上訴人及汽、機車之通行並無妨礙，至於被上訴人依道路交通安全規則主張框式貨車及箱式貨車無法通行，已逾被上訴人通行所必要，恐有權利濫用之虞。但倘若被上訴人同意通行同段53、40、41地號土地，上訴人同意拆除同段53地號土地建物之一樓天花板樓板。
㈩被上訴人所有之倉庫既屬違建，本已違反有關法令，現被上
訴人請求通行權，並要求在上訴人土地設置水電管線，其目的顯然係為供其倉庫繼續違法使用，其權利行使除有違反公共利益外，恐違反誠實信用原則。又上訴人所有系爭121、22地號土地住宅用地相毗鄰，本得合併開發興建住宅，若通行該住宅土地至萬年路，將導致該2筆土地無法合併利用，且被上訴人之土地皆為道路用地，其在上面興建倉庫，本已違反都市計畫法，竟得以其違反全體法秩序之使用而主張通行上訴人合法使用之住宅用地，此乃假借袋地通行權之名義，意圖損害上訴人之權利，實有權利濫用之嫌。
都市計畫法第79條規定，被上訴人對周圍地主張袋地通行權
，性質上雖屬所有權之擴張，惟所有權之行使仍應受相關法令之限制，故不僅上訴人對自己土地之使用須符合都市計畫法等法令，被上訴人主張袋地通行權時，該通行方式亦應受前開法令之拘束。道路用地作為將來政府徵收闢作道路之用，上訴人同意被上訴人通行道路用地即彰化縣○○鎮○○段
53、40、41地號土地至中正路240巷99弄，係符合相關法令，然被上訴人卻完全無視於此，堅持要通行上訴人具有高度開發價值之住宅用地即系爭22、121地號土地，其有違反都市計畫法之意圖甚明，且已違反袋地通行權所謂充分發揮土地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益之立法目的。
本件須系爭117、118、119、120地號土地原先與公路有適宜
之聯絡，卻因張姓地主將前開土地讓與被上訴人，致使被上訴人土地與公路無適宜之聯絡，始有民法第789條規定之適用。被上訴人就此部分並未舉證說明，且被上訴人已自承於52年12月31日前查無該民和巷存在之事實。至被上訴人雖主張曾有住戶劉中正於53年4月16日將其戶籍遷入民和巷29號，惟民和巷於被上訴人受讓其土地當時，是否就與上訴人系爭22、121地號土地相連接，以作為對外聯絡之通路，被上訴人亦未舉證，尚難認有民法第789條之適用。又上訴人係於90年間取得彰化縣○○鎮○○段○○○號及系爭22、121地號土地所有權，而被上訴人係於59年間取得系爭117、118、
119、120地號土地所有權，是亦不符合民法第789條「同時分別讓與數人」之要件。再上訴人既已同意被上訴人通行同段53、40、41地號土地，被上訴人復以民法第789條規定為由，要求通行系爭22、121地號土地，不僅與該規範目的不符，且有權利濫用之嫌。再爰引最高法院69年臺上字第2672號判決，系爭22、121地號土地及彰化縣○○鎮○○段53地號土地，乃係輾轉讓與第三人即上訴人之情形，是應無從期待該第三人即上訴人有預見袋地形成之可能，依民法第789條之立法意旨，同段53地號、系爭22、121地號土地應無該條之適用。退言之，縱同段53地號、系爭22、121地號土地得適用民法第789條規定，惟被上訴人仍應依民法第787條第2項規定，選擇通行對鄰地損害最小之同段53、40、41地號土地。
被上訴人主張本案有民法第767條之適用，於法無據，蓋依
民法第767條物上請求權，僅標的物所有權人始得主張權利。系爭22、121地號土地並非被上訴人所有，即不得依民法第767條規定請求除去妨害，被上訴人之主張自無理由。建築線退縮之規定係主管機關為建築管理之目的所訂定，並
非為民法袋地通行權之規定而設，有關建築線退縮之規定，與袋地通行權之判斷並無任何關聯。
參照最高法院90年度臺上字第166號判決、91年度臺上字第
1846號判決，土地所有人只須對該法律關係存否不明確而有爭執之相鄰周圍地所有人提起確認通行權之訴為已足，不以對所有周圍地之所有人均起訴或一同起訴併列為被告之必要。上訴人為彰化縣○○鎮○○段40、41地號土地共有人之一，上訴人就其應有部分之權利範圍同意上訴人通行，乃基於應有部分所有權所為之適法行為，至於其他共有人之容忍或同意被上訴人通行該處，依前開判決要旨，自應由被上訴人循適法途徑取得，被上訴人主張上訴人之同意行為無法律上依據，容有誤解。
爰為上訴聲明：⒈原判決及假執行宣告部分均廢棄。⒉上開
廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。⒊第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
四、被上訴人對於上訴人之上訴，除援用原審之陳述及舉證資為抗辯外，並補稱：
㈠依彰化縣員林鎮公所91年12月18日員鎮工字第0910034526號
函所示「查○○○鎮○○段54等地號上如附圖虛線內道路，係屬通行數十年之現有道路無誤，特此證明」等語，可證實民生段等地號於53年至90年即有設籍出入使用如附圖一所示a-b-c-d-e-f連線部分之道路通行數十年無誤。㈡依最高法院98年臺上字第1842號判決意旨，按所謂通行必要
範圍，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通念，就附近周圍地土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之。系爭117、118、119、120地號土地為袋地，業經原審勘驗認定，亦為上訴人所不爭執，自有通行周圍地以至公路開設道路之必要。又考量上訴人所有系爭
22、121地號土地之現況，為並未使用之空地，其公告現值較訴外人義成發公司所有彰化縣○○鎮○○段148、126地號土地（現為民生停車場）為低，且通行到達東○○○鎮○○路○段之距離較短。是被上訴人通行被上訴人所有之系爭22、121地號土地所生之損害，自較通行訴外人義成發公司所有之土地為少。因此，被上訴人通行如附圖一所示a-b-c-d-e-f連線部分範圍，確為損害最少之方法。
㈢上訴人主張被上訴人已有水電瓦斯可使用，不得再於上訴人
土地設置水管、電線及瓦斯管線云云。惟本件被上訴人所有系爭117、118、119、120地號土地上所建之倉庫，原出租予訴外人義成發公司使用，故水管線是早期承租人義成發公司借用隔鄰工廠接出使用，非被上訴人所自行接用，今被上訴人已無將117、118、119、120地號土地上倉庫出租予義成發公司，訴外人義成發公司亦無義務再借予被上訴人使用，舊水管線亦已拆除。又電線部分乃係因如附圖一所示a-b-c-d-e-f連線部分，於91年12月18日被員林鎮公所以員鎮工字第0910034526號函認定為既成道路後，被上訴人於上訴人設置鋼板圍籬阻撓前，即以該函文向員林電力公司合法申請之道路照明用電，另接電至倉庫使用。再系爭117、118、119 及120地號土地上之倉庫並無瓦斯管線可用。水管迄今仍無法設置，電則因上訴人之阻撓而無法進入維護，現已無法開啟電動鐵捲門。
㈣被上訴人得經由上訴人所有系爭121、22地號土地通行至彰
化縣○○鎮○○路○段○○巷（昔民和巷），再通行至萬年路2段，僅係指被上訴人得利用該道路供通行之用，並非直接影響上訴人所有權之使用收益權限，故不能因被上訴人之通行權存在，即認為該通行權會導致上訴人所有系爭121、22地號土地再分割之問題存在，亦不能直接以上訴人在該路段土地之所有面積來計算上訴人之損害額。
㈤依土地經濟價值衡量，系爭121、22地號土地現況閒置多年
，並未見開發之積極作為，反觀被上訴人積極設置水、電，乃至於系爭通行權之爭取，均係為發揮被上訴人土地之最大地利及經濟價值，期間數宗租賃因上訴人之圍籬阻隔導致洽談失敗，造成被上訴人之土地被迫處於閒置狀態。被上訴人所蒙損失及系爭土地之閒置情形，與上訴人聲稱調節土地相鄰關係，充分發揮土地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，達土地最大經濟利用價值完全悖離。
㈥上訴人所提數個通行方案，將造成第三人較大、廣泛之損害，茲敘述如下：
⒈倘認定被上訴人須經由民生停車場通行至彰化縣○○鎮○○
路○段，將影響財政部國有財產局所有之彰化縣○○鎮○○段125、149地號土地、訴外人義成發公司所有同段126、148地號土地，且有無影響訴外人義成發公司所有同段150地號土地，則需現地鑑界始能斷定。以最保守估算同段125、149、126、148地號土地來看，依上訴人陳述影響開發價值所受損害理論計算，受影響總面積合計應係2,375平方公尺，大於上訴人所有同段121、22地號土地之2,138平方公尺。又同段126號地號土地公告現值高於系爭22、121地號土地之公告現值，並無如上訴人所聲稱該停車場於開發價值上所受損害較系爭22、121地號土地為小。再同段126、148、150地號土地更形方正，面積更大，其開發價值無理由會低於系爭22、
12 1地號土地。更甚者採行此案通行至萬年路2段之總長度超過100公尺，面積超過300平方公尺，無論以通行面積乘以公告現值，或是以上訴人所提影響開發價值理論計算，採行經由民生停車場通行至萬年路2段之方案，訴外人義成發公司所受損害均係較大。
⒉倘認定被上訴人須通行民生停車場及彰化縣○○鎮○○段○○
○○號土地通行○○○鎮○○街○○道路總長度約60公尺，受侵害範圍計有財政部國有財產局所有同段125、149地號土地、訴外人義成發公司所有同段148地號土地及訴外人林國勳、林宗勳等人所有之同段143地號土地。又所經之處須拆除民生停車場已設置數十年之磚造圍牆、鋼板圍籬、停車設備及鋼構等設施，更會短少數格停車位，不僅造成同段148地號土地受損害，更造成地上物及營收上之侵害；同段143號地號土地則必須拆除圍籬、鐵門等設施，受侵害人數眾多，實不符合民法第787條第2項之立法意旨。
⒊倘採通過彰化縣○○鎮○○段○○○號道路預定地到中正路24
0巷99弄，轉萬年路2段73巷而通行至萬年路，亦是通行方案之一，以比例尺測量寬約7.5公尺、長不到40公尺，較上訴人提案經由民生停車場之民生段148地號土地及訴外人林國勳、林建勳等人所有之同段143地號土地之寬7.5公尺、長60公尺之預定道路地面積為小。又本院於100年8月5日勘驗現場時，清楚標示實際路線係經由廢棄廠房之一樓通過，最低淨高僅316公分，但車輛尺度之高度依據道路交通安全規則第38條第1項第1款第3目第3子目「其餘各類大型車不得超過
3.8公尺」，造成依規則裝載貨物之框式貨車或是固定之箱式貨車無法通行，尤其會使被上訴人欲對倉庫進行翻修時，需要之材料及吊卡車輛無法進入。再廢棄廠房樓板及橫樑拆除增加淨高有安全疑慮，依建築法第8條「…建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」樓地板與橫樑拆除後會改變建築物結構位置，且所拆除之橫樑與未拆除之橫樑為連續樑之結構設計，拆除整層橫樑及樓板後會造成結構強度重新分配，拆除時及拆除後之支撐及支保設計都必須技師詳細結構計算評估，不可貿然為之，況拆除部分之多寡也受建築法之規範，必須依法申請。另若經同段53地號土地通行公路，尚須通行同段40、41地號土地，如此將影響更多共同持有人之權益，牽涉層面將更為廣泛，且同段40、41地號土地並非分割自大饒段4地號土地，故無依民法第789條負有容忍大饒段4地號土地分割地通行之義務。
⒋被上訴人當初依民法第787條第2項規定購入彰化縣○○鎮○
○段○○○號共同持有地，及被上訴人持有系爭117、118、11
9、120地號土地上之地上物並未建滿，供公眾通行之事實已存在數十年，除原主張經由如附圖一所示a-b-c-d-e-f連線部分之通行道路，係數十年之通行方式不必做任何改變，損害最小外，其他方案對受影響當事人所遭受損害程度都遠大於此。
㈦彰化縣○○鎮○○段○○號地號土地（昔民和巷，現為彰化縣
○○鎮○○路○段○○巷），現由兩造與訴外人張宗元、張景智、張景華共同持有，當初係於68年間，依民法788條第2項規定，由該巷底之土地所有人即上訴人之債務人裕隆製罐公司與被上訴人共同出資，向巷口之訴外人張宗元及同段124地號土地未移轉前之所有人購買部分所有權，彼此之間共同持有該通行地供公眾及自身通行使用，持分比例計算方式乃當初持分人共同協議，現已不復記憶。此舉係為通行此路段之目的，倘無通行至萬年路之需求及事實，自無購買此通行地持分之必要。又被上訴人出資購置同段17地號土地之部分所有權，供公眾及自身通行，已達民法第788條規定購買通行地之要求，而與訴外人裕隆製罐公司彼此地上物退縮一定距離供相對於較內側土地之對方通行之作為，應可視為支付償金之對價行為。
㈧被上訴人持有系爭117、118、119、120地號土地之地上物於
興建之初並未建滿，被上訴人印象自本身土地與上訴人所有系爭22地號土地、彰化縣○○鎮○○段53、54地號土地之界線退縮至少3公尺建地上物（依據地籍圖比例尺測約4.8 公尺），實際退縮距離須現地鑑界。此舉乃係為供原所有人即訴外人裕隆製罐公司位於被上訴人後方之土地（即同段54、
116、93等地號土地)通行之用，訴外人裕隆製罐公司亦對等未將系爭22、121地號土地、同段53地號土地之地上物建滿（現已拆除），供被上訴人通行做成協議，於上訴人設置圍籬前均係採此方式通行，此乃訴外人裕隆製罐公司先前所默許。上訴人因債權取得訴外人裕隆製罐公司之土地所有權，包括系爭22、121地號土地，然竟阻擋被上訴人自由通行，實有違被上訴人出資購置同段17地號土地通行地部分所有權及地上物未建滿預留通行之目的。
㈨彰化縣員林鎮民和巷於88年間因門牌整編為萬年路，民和巷
隨之改編為萬年路2段35巷。民和巷設立之時間已不可考究，僅能由最早住戶遷入之時間點約略判斷，而最早遷入設戶為戶號N00000 00，戶長為劉中正，據該戶戶口名簿影本顯示於53年4月16日遷入（即裕隆製罐廠，於65年以後改制為裕隆製罐股份有限公司），所在位置僅於彰化縣○○鎮○○段54、93、115、116、117等地號土地，當時戶籍地址為彰化縣員林鎮民生里18鄰民和巷29號。同段22、53地號土地則為當時裕泰食品廠所在，民生段121地號則屬他人所有之一處果園，不特定人等及被上訴人皆可通行民和巷無誤。因此本院函詢關於52年12月31日以前是否為既成道路應是否定的，依被上訴人記憶劉中正設籍第一戶之前週遭皆為農田，僅有供耕作之田間道路及田埂，無住戶設籍於此，無供人車通行之道路，所以應無既成道路之成型。又後續53至59年間民生段18至21、12 2、123、124等戶設籍及被上訴人於59年間購入之民生段117、118、119、120等地號（彼此先後順序已不可考），沿路住戶一致之共識於興建地上物時分別退縮一定距離供公眾通行，民和巷為既成道路始成型。70幾年之後裕隆製罐陸續購得裕泰食品原持有之同段22、53地號土地及同段121地號果園，但民和巷還是保有原先所通行之路幅未曾改變，被上訴人數十年來均經由此道路通行至所持有之土地及建物。以上狀況可傳訊證人劉中正出庭作證。再走訪員林鎮公所建設課及員林戶政事務所請求協助皆無法獲得萬年路2段35巷（民和巷）於52年12月31日以前屬既成道路之事證。
㈩上訴人援引最高法院90年度臺上字第166號判決，引申為通
行權應以對鄰地損害最小之處所及方法為之，至於所通行之土地所有人之人數究竟係一人或者數人，與鄰地所受損害是否為最小並無關連，實有所誤用。
上訴人指稱被上訴人所有之地上物為一無人使用廢棄之倉庫
，殊不知此乃係因上訴人自95、96年間擅自設置鋼板圍籬之後，被上訴人不得其門而入，至無法對自身所有之地上物進行修繕維護所導致。而該地上物之外並非被上訴人所持有之土地，周圍雜草叢生乃係上訴人自身未善盡管理之責，豈能推責予被上訴人？另該地上物為倉庫並非屋舍，設置之用途僅供儲存物品並非提供居住，而民法第787條第1項規定中提到能通常使用為要旨，上訴人卻以居住來定義，恐過於狹隘。
被上訴人所持有之土地有部分為預定道路用地，惟數十年來
政府並未辦理徵收，員林鎮公所亦回覆礙於經費，實難告知徵收期限。又依司法院院字第1802號解釋，被上訴人及訴外人所持有之預定道路未被徵收以前均屬私人持有，未徵收前實不應以假設性問題主觀判斷土地價值。
彰化縣○○鎮○○段18、19、20、21、22、53、54、114、1
15、116、117、118、119、120、121地號分割及重測前○○○鎮○○段○○號原始單一筆土地，屬張姓地主所有，於52年12月31日○○○鎮○○段○○號分割出大饒段4、4-1、4-2、4-3、4-4、4-5、4-6地號等南側分割地。又大饒段4地號之分割始於52年12月31日，在此之前此地號為果園，地目為田地，僅有進出果園之簡易農路，且農路僅止於果園之最東側前端未延伸至果園內，並不供不特定人士通行，故52年12月31日前沒有構成既成道路之事實○○○鎮○○段○○○○號土地於53年1月14日由訴外人張宗元承購（重測後○○○鎮○○段○○○○號），大饒段4-2、4-3、4-4、4-5地號土地實際於53年3月19日由被上訴人承購、上述4筆土地於56年11月30日合併○○○鎮○○段○○○○號，59年6月16日因都市計畫非因被上訴人之任意行為分割為大饒段4-2、4-18、4-19、4-20地號（重測後○○○鎮○○段117、119、118、120地號），大饒段4-6地號由訴外人張蕙芳承購（重測後○○○鎮○○段○○○○號土地），由此可說明系爭117、118、119、12
2、121、22等地號土地均由同一筆分割而來，分割、讓與後除分割後之大饒段4地號與公路有適宜之聯絡外，其他分割地都成為袋地，必須經過仍屬原讓有人持有之分割後4地號○○○鎮○○段○○○號）才能與公路有適宜之聯絡。因此開闢北側大饒段4地號與南側大饒段4-1、4-2、4-3、4-4、4-5、4-6地號相鄰之土地界線為道路之中線，受讓人與讓與人或他分割人之所有地各有一部分提供給與公路無適宜聯絡之被圍繞地彼此通行之用，為民和巷之前身。不過此通行道路才剛開始於通行之初，並不符合既成道路「…供公眾通行數十年…」、「…須經歷之年代久遠…」等客觀要件，因此僅能認定為私設巷道。
至52年12月31日分割後剩餘○○○鎮○○段○○號，於55年5
月18日再分割出大饒段4、4-7、4-8、4-9、4-10、4-11、4-
12、4- 13地號北側分割地（71年重測後地號變更○○○鎮○○段地號），大饒段4地號於55年6月28日由訴外人黃調新承購（重測後○○○鎮○○段○○○號）；大饒段4-7地號於58年8月30日由訴外人呂勉承購（重測後○○○鎮○○段19地號）；大饒段4-8地號於58年6月11日由訴外人劉中正承購（重測後○○○鎮○○段○○○號）；大饒段4-9地號於58年6月28日由訴外人邱鎮袍承購（重測後○○○鎮○○段○○○號）；大饒段4-10、4-11、4-12、4-13地號於55年5月19日由訴外人劉中正承購○○○鎮○○段○○○○○號於59年6月25日因都市計畫分割為大饒段4-13、4-14、4-15地號，62年6月13日大饒段4-10、4 -11、4-12、4-13合併為大饒段4-10地號，重測後4-10地號○○○鎮○○段○○○號，大饒段4-14地號為民生段53地號，大饒段4-15地號為民生段54地號）。上開分割地亦經由彼此及前段53年分割地之私設巷道與公路取得適宜之聯絡，前後二度讓與或分割之所有受讓及其他分割地被彼此所包圍土地通行，未曾收取償金亦未表示反對之意。巷道通行之初路面僅只是碎石子路，直至大部分土地受讓人遷入後才有柏油路面鋪設，此私設巷道後編為員林鎮民和巷，員林鎮萬年巷拓寬並於88年整編為萬年路後，民和巷才改編為萬年路2段35巷。故此通行道路最初合為民法第789所設置之私設巷道，被上訴人於53年3月19日購入大饒段4-2地號（重測後○○○鎮○○段117、118、119、120地號），後至96年間皆可自昔萬年巷（今萬年路2段）經由圍繞之其他分割人所有地通行至被上訴人所有土地及地上物，直至上訴人於96年間設置鋼板圍籬後，致被上訴人無法通行至其所有地，妨礙被上訴人通行之行為。又土地通行權係關於土地物權，隨土地而存在，不會因圍繞土地所有權人之變更而受影響，上訴人不能因後來取得圍繞之土地所有權後主張不讓被上訴人通行之舉（參照最高法院82年臺上字第1078號判例）。
再此通行道路設立之初係基於民法第789條規定通行原屬同一土地所有人之土地，因分割或讓與給其他受讓人或他分割人，乃至還屬於原讓與人之所有地而與公路取得適宜聯絡之私設道路，且歷經數十年通行後由鎮公所認定且繪製於都市計畫圖之現有道路，未依法廢止情況下，不應妨礙被上訴人行使通行權。
上訴人爰引最高法院69年臺上字第2672號判決，已經最高法
院86年臺上字第2725號判決陸續推翻。又爰引最高法院88年臺上字第2946號判決，可知原土地所有權人可能因故或是買受人籌措資金問題，因而先後將不同筆土地讓與，並不能因此而排除適用民法第789條之規定。最高法院89年臺上字第756號判決亦同此見解，亦即土地通行權為土地之物上負擔，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅。員林信用合作社為拍賣買受人，亦須承擔裕隆製罐及其他相對人所提供遭拍賣擔保物之土地被通行權，且買受人若認為被通行為土地之瑕疵，依法不得主張請求擔保物之瑕疵，嗣後上訴人既然自承概括承受員林信用合作社，取得土地所有權後，當然亦概括承受土地之被通行權。
被上訴人所持有土地僅系爭118地號土地為都市○○道路預
定地，系爭117、119、120地號土地均為建地，非上訴人所稱所有土地僅能靜待闢作道路之用途。倘系爭120、117地號土地單獨申請建築，依據彰化縣建築管理自治條例第5條第1項第1款之規定關於建築線之指定，被上訴人目前土地已退縮大約3公尺，相對上訴人亦應退縮3公尺，以符合指定建築線之規定。又依據都市計畫法第50條、第51條規定及土地法第93條、都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條等規定，並參考司法院院字第1802號解釋，道路預定地位徵收前可搭建之臨時性建築相當多選擇，並不如上訴人所說不得作為其他用途使用。故被上訴人所持有之預定道路用地未被徵收前均屬私人所有，未完成徵收前相關法條都允許作為臨時建築使用。
爰引臺灣高等法院臺中分院95年度上易字第80號判決、最高
法院83年臺上字第223號判決，鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，因此有民法第767條第1項之適用。故上訴人併主張依民法第767條第1項之規定，請求上訴人除去鋼板圍籬，並容忍被上訴人通行該部分土地，不得為任何妨害通行之行為。
被上訴人主張以通行數十年如附圖一所示a-b-c-d-e-f連線
部分之既成道路，對所有周圍地而言，損害最小。並為答辯聲明：⒈上訴駁回。⒉第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、本院得心證之理由：㈠查被上訴人所有之系爭117、118、119、120地號土地，與公
路無適宜之聯絡，目前為袋地，往東得經由上訴人所有之系爭22、121地號土地對外通行至彰化縣○○鎮○○路○段○○巷（昔民和巷），再通往萬年路2段；往北得經由上訴人所有○○○鎮○○段○○○號土地、上訴人與訴外人蘇恒春、高黃澄子、巫國樹○○○鎮○○○○段○○○號土地、上訴人與訴外人蕭惠美、黃陳秀珠、賴桃、張峻榮、王火平所有之同段41地號土地對外通行○○○鎮○○路○○○巷○○弄；往南得經由國有財產局管理之同段149地號土地、訴外人義成發公司所有之同段148地號土地、訴外人林國勳、林宗勳所有之同段143地號土地對外通行○○○鎮○○街，或往南得經由國有財產局管理之同段149地號土地、訴外人義成發公司所有之同段148地號土地，再往東經由訴外人義成發公司所有之同段126地號土地對外通行○○○鎮○○路○段等情，業經原審及本院先後會同彰化縣員林地政事務所測量人員、兩造到場勘測屬實，有原審及本院勘驗筆錄、略圖、附圖一複丈成果圖、彰化縣員林地政事務所100年9月16日複丈成果圖（下稱附圖二）及現場照片在卷可稽，此外，復有各該土地登記謄本附卷可查，應堪認定。
㈡被上訴人主張其得依民法第789條第1項規定通行上訴人所有
之系爭22、121地號土地，且此通行方式為損害最少之處所及方法等語，惟為上訴人所否認，並以前揭情詞置辯，是以，本件應予審酌者，為被上訴人主張其依民法第789條規定得通行上訴人所有之系爭22、121地號土地，有無理由？被上訴人主張通行系爭22、121地號土地是否為最適宜之通行方式？是否對鄰地損害最小？茲敘述如下：
⒈被上訴人主張其依民法第789條規定得通行上訴人所有之系
爭22、121地號土地，有無理由？①按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。因此，土地必須因一部之讓與或分割，而成為袋地，方有民法第789條規定之適用。次按民法第789條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（參照最高法院86年臺上字第2725號、83年臺上字第2239號判決意旨）。
②查被上訴人所有之系爭117、118、119、120地號土地，重
測前分別○○○鎮○○段4-2、4-19、4-18、4-20地號土地，大饒段4-19、4-18、4-20地號土地係於59年6月25日分割自大饒段4-2地號土地而來；大饒段4-1至4-6地號土地於52年12月31日，分割登記自大饒段4地號土地而來，嗣大饒段4地號土地再於55年5月18日分割登記出大饒段4-7至4-13地號土地，大饒段4-3、4-4、4-5地號土地於56年11月30日合併於大饒段4-2地號土地，大饒段4-13地號土地於59年6月14日分割登記出大饒段4-14、4-15地號土地，大饒段4-6地號土地於59年6月25日分割登記出大饒段4-16、4-17地號土地，大饒段4-11、4-12、4-13地號土地於62年6月13日合併於大饒段4-10地號土地。而上訴人所有之系爭121、22地號土地，重測前分別為大饒段4-1、4-10地號土地。又大饒段4、4-6、4-7、4-8、4-9、4-14、4-15、4-16、4-17地號土地，重測後地號分別為民生段18、116、19、20、21、53、54、115、114地號土地。以上有彰化縣員林地政事務所100年4月24日員地二字第1000002358號函整理之土地異動過程附表及檢送之土地登記謄本、土地登記舊簿等件在卷可參（見本院卷一第106頁至第129頁），是堪認上訴人所有系爭121、22地號土地與被上訴人所有系爭117、118、119、120地號土地，均係由原大饒段4地號土地輾轉分割而來。次查52年12月31日分割前之大饒段4地號土地，其範圍現包括系爭21、121、117、1
18、119、120地號土地，○○○鎮○○段18、116、19、2
0、21、53、54、115、114地號土地，參照附圖一所示複丈成果圖及被上訴人所提出之富群測量工程顧問有限公司測量日期91年12月18○○○鎮○○段54等地號現況地籍套繪圖（見原審卷第8頁），其欲通往分割時之萬年巷（現萬年路2段），尚須行○○○鎮○○段16、17地號土地。
再○○○鎮○○段16、17地號土地現雖為萬年路2段35巷（昔民和巷）之一部，然經本院命被上訴人查報民和巷於52年12月31日以前是否為既成道路乙節，被上訴人迭次表示依其記憶所及，訴外人即裕隆製罐公司負責人劉中正於53年4月16日係第一個遷入民和巷設籍29號（即裕隆製罐廠），在此之前週遭皆為農田，僅有供耕作之田間道路及田埂，無住戶設籍於此，無供人車通行之道路，應無既成道路之成型等情，並提出訴外人劉中正戶口名簿影本1紙為證（見本院卷一第173頁），顯見大饒段4地號土地於52年12月31日分割時為袋地，並未直接臨路，迄至訴外人劉中正於53年4月16日設籍民和巷29號，成立裕隆製罐廠後，始有行○○○鎮○○段16、17地號土地，通往萬年巷（現萬年路2段）之事實。是尚難認大饒段4地號土地於52年12月31日分割出大饒段4-2地號土地（即系爭117、11 8、119、120地號土地），有因土地一部之分割致成袋地，自無民法第789條規定之適用。被上訴人主張其依民法第789條規定得通行被上訴人所有系爭22、121地號土地，並無理由。
⒉被上訴人主張通行系爭22、121地號土地是否為最適宜之通
行方式？是否對鄰地損害最小？①按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，
土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。次按袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。被上訴人主張系爭117、118、119、120地號土地之袋地通行權，自應依其現在使用之方法，並斟酌土地之位置、地勢、面積及考量其用途為綜合判斷，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
②查被上訴人就本件袋地通行權，主張應維持原審判決即往
東經由上訴人所有之系爭22、121地號土地對外通行至彰化縣○○鎮○○路○段○○巷（昔民和巷），即如附圖一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ連線部分通行範圍（面積72.16平方公尺）等情（下稱方案一）；上訴人則主張應往北經由上訴人所有○○○鎮○○段○○○號土地（通過如附圖二所示A2-1部分上訴人所有三層樓房之一樓）、上訴人與訴外人蘇恒春、高黃澄子、巫國樹○○○鎮○○○○段○○○號土地、上訴人與訴外人蕭惠美、黃陳秀珠、賴桃、張峻榮、王火平所有之同段41地號土地對外通行○○○鎮○○路○○○巷○○弄，即如附圖二所示A、A1、A2（A2＝A2＋A2-1＋A2- 2）、A3、A4部分通行範圍（面積163.71平方公尺），上訴人並表示若被上訴人同意方案二，其願意拆除A2-1部分所示三層樓房之一樓天花板樓板，以利被上訴人通行等情（下稱方案二）。經本院囑託正心不動產估價師聯合事務所鑑定方案一、二兩案對周圍地（即供役地）所造成之損害為何，其鑑定結果認為：方案二之通行範圍為計畫道路用地，屬公共設施保留地性質，土地性質著重於通行使用，其開發利用價值低，其對供役地即民生段40、41、53地號土地之損害價值為1,496,500元，一樓天花樓板之拆除成本為45,000元，其所造成之損害合計為1,541,500元，所受損害程度相對輕微；方案一之通行範圍為可建築使用之第二種住宅區，雖其通行範圍較小，然該供役地卻因此喪失開發利益，故其對供役地即系爭22、121地號土地之損害價值為2,070,000元，其所受損害之程度大於方案二，以上有正心不動產估價師聯合事務所不動產估價報告1份在卷可稽。是依上開鑑定結果，就因供通行而減損之損害顯以方案二（即如附圖二所示通行方案）為少。
故被上訴人主張通行之系爭22、121地號土地顯非對鄰地損害最小，非為最適宜之通行方式。被上訴人請求確認其對於上訴人所有之原審判決附圖一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ連線部分之通行權存在，自無理由。
③至被上訴人抗辯若採取方案二之通行方式，拆除一樓天花
板樓板會動及橫樑及樓地，有安全疑慮云云，然上訴人之所以同意拆除一樓天花板，係因被上訴人抗辯一樓高度僅316公分，依道路交通安全規則第38條第1項第1款第3目第3子目「其餘各類大型車不得超過3.8公尺」，將造成依規則裝載貨物之框式貨車或是固定之箱式貨車無法通行云云之故，而經本院於100年2月16日會同員林鎮地政事務所測量人員及兩造勘驗現場時，經丈量如附圖二所示需通行三層樓房之一樓（即A2-1部分）高度為316公分，有本院勘驗筆錄及略圖在卷可按（見本院卷一第225頁至第227頁）。按民法787條鄰地通行權之規定，為鄰地所有權之擴張，本質上係侵害上訴人之所有權範圍，是以鄰地通行權之目的主要在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，只要使鄰地能達通常之使用即可，斷不可僅為使鄰地發揮最大之經濟效益，或僅考慮鄰地之「物盡其用」而無限制要求通行他人土地，蓋上訴人所有之土地如供被上訴人土地通行之用，亦足以減損上訴人所有土地之經濟利用價值。故如附圖二所示需通行三層樓房之A2-1部分高度為316公分，已足供道路交通安全規則第38條第1項第1款第3目第4子目規定之「小型車其最高不得超過2.85公尺」適用，雖不及道路交通安全規則第38條第1項第1款第3目第3子目規定之「其餘各類大型車不得超過3.8公尺」，然高度316公分不低，其餘各類大型車只要高度不超過3.16公尺，亦非不得安全通過如附圖二所示需通行三層樓房之A2-1部分，是本院認被上訴人既對拆除如附圖二所示A2-1部分之一樓樓地板安全有疑慮，則方案二在不拆除如附圖二所示A2-1部分之條件下，亦足使鄰地能達通常之使用。尤其，方案二上訴人所有○○○鎮○○段○○○號土地如附圖二所示之A2-1部分，其本質上係專供被上訴人所有117、118、119、120地號土地對外通行，究與供不特定多數人通行之一般道路不得等同而論，被上訴人徒以道路交通安全規則第38條第1項第1款第3目第3子目為由，主張被上訴人有提供高達
3.8公尺高度之通行範圍之義務，無異造成為使需役地發揮最大效用，而無限制要求通行上訴人所有供役地之情形，核非可取。方案二在不拆除如附圖二所示A2-1部分之條件下，已考量被上訴人之基本需求，被上訴人苟有高於基本需求之考量，理應自行與上訴人洽購土地，而非本件鄰地通行權所應考慮之因素。從而，被上訴人徒以上開抗辯主張應依民法第787條規定通行被上訴人所有22、121地號土地，並無理由。
㈢至被上訴人另主張如附圖一所示a-b-c-d-e-f連線部分之範
圍，為通行數十年之既成道路，請求確認此部分有通行權存在云云。按私有土地，若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人固不得違反供公眾通行之目的而為使用，惟公用地役關係之對象，係不特定之公眾，且亦不以有供役地與需役地之存在為必要，其本質乃係一公法關係，與私法上地役權之性質不同。而民事訴訟法則係當事人得向法院訴請以判決保護其私法之權利，故當事人不得本於公用地役關係，於民事訴訟請求土地所有人不得有妨害其通行之行為，而僅得請求地方政府以公權力加以排除，如有爭議應循行政爭訟程序處理之（參照最高法院86年臺上字第2622號裁判意旨）。縱原告主張如附圖一所示a-b-c-d-e-f連線部分為既成道路屬實，亦核屬公用地役關係，與私法上地役權之性質不同，揆諸前揭最高法院裁判意旨，就通行現有巷道之爭議，自應循行政爭訟程序處理，仍無從據以民事訴訟請求確認有通行權之餘地。是本院認被上訴人請求傳喚證人劉中正調查上開既成道路之事實，核無調查之必要，併此敘明。
㈣綜上所述，被上訴人本於土地之相鄰法律關係，請求確認其
對於上訴人所有之原審判決附圖一所示ａ-ｂ-ｃ-ｄ-ｅ-ｆ連線部分之通行權存在，上訴人應將該連線部分東側之鋼板圍籬拆除，並容忍被上訴人在該土地上開設道路通行及設置電線、水管、瓦斯管之行為，均為無理由，不應准許。原審判決准許被上訴人此部分之請求，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經審酌後核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
民事第一庭 審判長法官 康弼周
法官 陳瑞水法官 黃楹榆以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 4 月 17 日
書記官 彭月美