臺灣彰化地方法院民事判決 99年度簡上字第154號上 訴 人 楊格訴訟代理人 楊坤輝訴訟代理人 林錦隆律師複 代理人 李宗炎律師被上訴人 楊金龍訴訟代理人 張繼準律師複 代理人 蘇若龍律師上列當事人間確認通行權事件，上訴人對於中華民國99年10月29日本院員林簡易庭第一審判決（99年度員簡字第231 號）提起上訴，本院於民國100年5 月26 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）兩造為坐落彰化縣○○鎮○○段○○○ 號土地（下稱系爭土地）之共有人，被上訴人分管使用如彰化縣溪湖地政事務所民國（下同）99年9 月13日複丈成果圖即附圖1 所示A部分以北之土地，建有三合院一棟，上訴人則分管使用如附圖1 所示A 部分面積17平方公尺及其以南之部分土地，並於A 部分土地內之南半側種植綠竹，因上開土地分管之結果，致被上訴人使用部分之土地形成袋地，須經過上訴人分管之A 部分土地，始能到達東側之聯外巷道（坐落同段372 號土地），以對外聯絡。詎上訴人自98年3 月20日起，竟於A 部分土地埋設水泥製電線桿數支，阻礙被上訴人與聯外巷道之聯繫，雖尚可以步行方式通過，然車輛則無法進出，造成被上訴人於交通上諸多不便。被上訴人多次請求上訴人讓被上訴人通行，但上訴人均置之不理，顯有權利濫用及侵害被上訴人通行權之情形。按民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，是以袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787 條規定土地所有人鄰地通行權，依同法第833 條、第850 條、第914 條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要，而有意不予規定。從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間，亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹。本件被上訴人使用之土地，既因分管之結果，形成袋地，且如附圖1 所示A部分土地位於被上訴人分管土地之邊緣，距坐落同段372號土地（地目「道」，現為道路）之聯外巷道最近，自屬損害最少之處所，得類推適用民法第787 條第1 項、第78
8 條第1 項規定，主張被上訴人對於附圖1 所示A 部分土地有通行權存在，並得開設道路，及請求上訴人拆除埋設於該處之水泥製電線桿。上訴人雖辯稱被上訴人得從如附圖1 所示B 部分及被上訴人分管土地之南側出入，通行至田河路160 巷、138 巷，是被上訴人分管之土地並非袋地等語。然從附圖1 所示B 部分通行，除交通不便外，會經過他人所有同段384 號、385 號土地，該他人並無義務供被上訴人通行，亦可能主張不讓被上訴人通行，必另生糾紛。又被上訴人分管土地之南側，目前荒煙漫草，僅可供人通行，車輛無法進出，實無通路可言，且通行距離長，所占面積廣，復需經過他人土地，亦必另生糾紛。是上訴人所辯，並無理由。此外，西邊圍牆並非被上訴人所築，僅因3 年前毀損，被上訴人為免該牆倒塌傷人，方予以修補。爰依法提起本訴，聲明：⒈確認被上訴人就上訴人分管坐落彰化縣○○鎮○○段○○○ 號土地如附圖1 所示A 部分面積17平方公尺有通行權存在。⒉上訴人應將坐落前項土地上如附圖1 所示A 部分之障礙物拆除，並不得妨礙被上訴人通行。⒊訴訟費用由上訴人負擔。⒋願供擔保，請准宣告假執行。
（二）被上訴人於本院補稱：⒈參以民法第148 條第1 項、第787 條第1 項、第788 條第
1 項本文、第789 條、民法第800 條之1 規定，及最高法院82年度臺上字第580 號判決、96年度臺上字第584 號判決、71年臺上字第737 號判例意旨可知，系爭土地20餘年來，均由兩造依彰化縣溪湖地政事務所100 年5 月2 日土地複丈成果圖即附圖2 所示之範圍分管使用，被上訴人分管之部分因與公路無適宜之聯絡，不能為通常之使用，形成準袋地，被上訴人自得主張通行他共有人分管之周圍地以至公路，必要時並得開設道路，而被上訴人在系爭土地上之房舍除能由附圖1 所示A 部分土地，通行至彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號公有土地聯外道路外，並無法由上訴人主張之通道即彰化縣○○鎮○○路○○○ 巷、138 巷出入、與外界聯繫。蓋20幾年前，被上訴人雖曾透過彰化縣○○鎮○○路○○○ 巷通行、與外界聯繫，然近20年來，被上訴人之房舍與前開二巷道間，均有不知何人所立之圍牆相隔、並遭人堆置廢棄物阻擋，導致被上訴人必須透過附圖
1 所示A 部分與外界聯繫；且倘由附圖1 所示B 部分土地西邊巷道，通行至彰化縣○○鎮○○路○○○ 巷與外界聯繫，該通道會經過彰化縣○○鎮○○段384 、385 地號等他人之私人土地，鄰地之土地所有人並無義務同意因共有土地分管所形成之準袋地使用人通行鄰地（蓋依民法第800條之1 準用民法第789 條，或民法第789 條之類推適用，袋地使用人僅得通行共有土地以至公路），故該私人土地之所有人日後若不同意被上訴人通行，恐有生另一紛爭之虞。次查，彰化縣○○鎮○○路○○○ 巷與被上訴人房舍前圍牆相鄰之通道，上訴人基於本件訴訟自身之利益考量，雖於100 年4 月30日勉強清出一條通路，然目前仍屬荒煙漫草，僅可供行人通行，車輛無法進出，且亦會經過他人之私有土地（即彰化縣○○鎮○○段382 、379 地號土地），產生如前所述160 巷之糾紛與不利益。再者，倘拆除現有之圍牆，由彰化縣○○鎮○○路138 、160 巷出入，則通行至聯外道路之距離甚長、通行所占之面積廣泛，相較於被上訴人所主張通行之附圖1 所示A 部分，A 部分存有通行距離短、道路占用面積小、通行路寬達3.5 公尺、可通行車輛，僅須經共有人土地等優點，實為達本件通行目的所造成侵害最小之處，上訴人主張顯無理由。
⒉上訴人近來突將附圖1 所示A 部分土地「路頭」，以路障
封鎖，上訴人自身並未從中取得任何利益，卻反造成被上訴人出入莫大不便，誠有權利濫用之情，又附圖1 編號A部分土地，其上為空地及已枯萎之竹子，如供被上訴人通行，對上訴人亦無構成損害或任何不利益，是被上訴人爰依民法第148 條第1 項規定，主張上訴人權利濫用，上訴人應將所設置之路障拆除，以方便被上訴人出入通行。上訴人一再主張被上訴人房舍與彰化縣○○鎮○○路○○○ 巷、160 巷間之圍牆係被上訴人所築，然被上訴人否認在卷，應由上訴人負舉證之責任。酌以證人楊新發、楊錫卿於原審99年9 月30日審理時證稱：上訴人不曾由田河路160巷進出，被上訴人係經由附圖1 所示A 部分土地，通行至彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號公有土地聯外道路達20餘年等語，故160 巷道是否為供公眾通行之巷道、是否曾通達被上訴人分管之土地，非本案調查重點，實無詳查必要。且查，彰化縣溪湖鎮公所就本件上開田河路160 及138 巷道是否為既成巷道一事，以100 年2 月21日彰溪漢建字第1000002460號函覆本院稱：「○○○鎮○○路160 及138巷道實地勘查結果，如附圖所示」等語，如前開二巷道果為既成巷道，函覆內容應會給予以正面、肯定之回應，然以該所前揭說明可見，此二巷道並非既成巷道，至為灼然。另由彰化縣溪湖鎮公所上揭函覆內容所附照片之文字說明觀之，田河路160 巷係「年久無人通行，已雜草叢生」、田河路138 巷係「現場堆置雜物，難以前往後方三合院」，且函文也未稱此二道路為既成巷道，可見此二巷道不但非既成巷道，更非可供通行之巷道。復查，本件上訴人如主張本件田河路160 及138 巷道為既成巷道，依前開舉證責任分配法則，應由上訴人就既成巷道之成立要件及事實負舉證責任。上訴人雖依據上證一即74年之航空照片主張被上訴人分管之土地並非袋地云云，惟查就現行情況，被上訴人無從也不適宜從彰化縣○○鎮○○路160 及138巷進出，且強行由前開巷道通過會經過他人之土地之重大缺點，業已說明如前；且上訴人雖提出上證二、上證三，認為其並未有妨害被上訴人通行，惟上訴人所提上開證物至多僅能說明聯外道路之位址，無從證明系爭土地中被上訴人分管之部分，得以透過彰化縣○○鎮○○路160 及13
8 巷通行以至公路；另上訴人所提之上證四、上證五亦無從證明系爭土地被上訴人分管之部分並非袋地。
二、上訴人抗辯：
（一）系爭土地由26位共有人共有，各有分管範圍，被上訴人及其兄弟於其分管部分蓋有房舍，上訴人則繼承父親，因分管，而於附圖1 所示A 部分及其西南側部分土地種植竹林。詎被上訴人竟破壞分管範圍，蓄意毀損上訴人繼承之竹林，並鋪上水泥，上訴人為維護自身權益，才於附圖1 所示A 部分設置路障，告知被上訴人該處並非道路。又被上訴人分管部分，西側可從彰化縣○○鎮○○路○○○ 巷道通行，南側可從田河路138 巷道通行，該二巷道均屬30年以上之既有道路，且事實上被上訴人之前皆從西側160 巷道通行，迄今未發生糾紛，是被上訴人分管部分即非袋地。再者，通行權固屬鄰地之負擔，惟土地所有人如任意拋棄原有之其他土地通行權，或者破壞原有橋梁、通道，致其土地與公路無適宜之聯絡者，鄰地所有人即無容忍其通行之義務，自不得主張通行權。被上訴人於田河路160 巷之巷底自設圍牆，於138 巷之通道中堆放事業廢棄物，致其無法通行該二巷道，乃屬其任意行為造成，要不得再主張袋地通行權。聲明：⒈駁回被上訴人之訴及其假執行之聲請。⒉訴訟費用由被上訴人負擔。⒊如受不利益判決，願供擔保免為假執行。
（二）上訴人於本院補稱：⒈原審判決認被上訴人可要求通行上訴人所分管之土地以達
公路，並認定經由附圖1 所示A 部分之位置通達公路為損害最少之部分，然就何以需使用上訴人所分管之土地達17平方公尺，並未說明其理由，顯有判決理由不備之違法；又本件被上訴人於原審，係依「類推適用」民法第787 條第1 項、788 條第1 項之規定及依民法第148 條之規定，訴請通行上訴人所分管之系爭土地及拆除該土地上之地上物，然原審判決逕以99年2 月3 日公布施行之民法第800條之1 之規定，「準用」同法第787 條第1 項、788 條第
1 項之規定，為本案之判決，並未說明原告訴訟標的或請求權基礎變更之事實及依據，其判決顯有適用法規錯誤或不當之違法。依最高法院85年度臺上字第1692號判決要旨可知，若本件被上訴人原可由其分管土地之西南側即田河路160 巷道及南側138 巷道進出，則被上訴人自無再請求上訴人提供附圖1 所示之A 部分面積，供其通行之必要。
且若被上訴人原係由田河路160 巷道、138 巷道進出使用，縱前揭巷道由第三人阻礙無法通行，乃被上訴人應依法向第三人訴請排除侵害、容忍通行之問題，亦即被上訴人應先證明其已善盡利用其土地之事實，否則，被上訴人不得逕以其土地與公路無適宜之聯絡，即對上訴人主張本件之通行權。是本件所應審酌之爭點為，被上訴人所分管之系爭土地是否為袋地？又被上訴人分管之土地上建物興建於何時，其興建至今通行之沿革為何？原有通行之道路有何變異？原審判決徒以被上訴人所分管之土地，利用372地號土地即既成巷道與外通行較便利、損害較少為由，判決上訴人應容忍通行，即有判決理由不備之瑕疵。
⒉本件被上訴人於系爭分管之土地上興建房屋居住，已有50
年以上之時間（被上訴人分管之土地，若屬袋地，而無對外通行之巷道，則被上訴人焉有可能在該土地上建屋居住？），在此逾50年之期間中，被上訴人原即利用前揭田河路160 巷及田河路138 巷與外交通聯絡，從未經由上訴人所分管之附圖1 所示A 部分土地以達公路，縱使在76年間因土地重劃，而增設毗鄰之同段372 地號土地為既成巷道，被上訴人仍由其分管土地通往田河路160 巷、138 巷出入，嗣於99年3 月間，始以通行方便為由，擅自砍除上訴人所有之竹木，通行至前開372 地號土地上之既成道路，此由被上訴人自其建屋後迄今50餘年來，從未向上訴人主張通行權，或要求經由附圖1 所示A 部分之土地以達上揭
372 地號土地（既成巷道）或公路，即可輕易得證。換言之，自被上訴人在50年前在其分管之土地上興建房屋居住使用以來，至被上訴人未經由附圖1 所示A 部分土地通達公路之前，被上訴人究如何進出、使用其房屋？應由被上訴人就此部分充分說明、舉證，否則應受不利之認定。再被上訴人利用前開田河路160 巷及138 巷進出，已成慣行，兩造分管系爭土地50年來，亦無爭執，詎97、98年間，被上訴人不知何故，竟在其原先通行之道路即田河路160巷道底端設置圍牆、於138 巷道上堆置事業廢棄物，自行阻斷其通路，致其無法經由上開兩個巷道對外聯絡，並如前所述，砍除上訴人分管土地上所種植之竹木等地上物，向上訴人要求通行其所分管之附圖1 所示A 部分土地，以達同段372 地號土地，被上訴人顯有以自己行為，任意造成其土地為袋地或與公路無適宜聯絡之情形，其權利實不應保護。原審判決並未詳查上揭田河路160 巷道底端圍牆設置；及其三合院正門通行田河路138 巷道之出入口，圍牆阻隔之由來，逕以被上訴人通行公路之便利與否，做為判決之依據，實屬速斷。復前開田河路138 巷於通行至外界，雖必須使用同段379 地號之土地，然被上訴人亦為同段379 地號之共有人，自無不法可言，且田河路138 巷上雜草現已清除，巷道上所堆置之廢棄物為被上訴人所棄置，其自可於清除後通行無礙；田河路160 巷雖需使用同段
385 、384 地號之土地與外界聯繫，惟該二筆土地供不特定之第三人通行已逾50年，為既成巷道，應有公用地役權之存在。
⒊被上訴人又主張，其所通行田河路160 巷之出入口，遭不
詳姓名之第三人興建水泥圍牆阻礙，致目前無法通行，惟據被上訴人於原審99年9 月30日審理時自稱：「（問：是否有從西邊出入？）沒有從西邊出入，而圍牆係於3 年前因破壞而修補」，足認被上訴人係於田河路160 巷之巷底自設圍牆無誤，要不得再主張袋地通行權。再經本院會同兩造於100 年5 月2 日到場勘驗後可知，被上訴人分管、門牌號彰化縣○○鎮○○路○○○ 巷○○號之房屋，為傳統之三合院式建築，該三合院庭院圍牆正面原設有可通行田河路138 巷道之大門，此有99年3 月間之照片兩張（詳上證七）可資證明，但因被上訴人於99年3 月自行設置木板阻隔，並在原有之田河路138 巷道上堆置事業廢棄物，造成無法通行之現況，足見，被上訴人在系爭土地上分管之部分並非袋地，至為明確。被上訴人係於98年初，未經上訴人同意擅自砍除附圖1 所示A 部分土地上之竹林，以供其通行，上訴人始於98年3 月20日加設水泥桿於附圖1 所示
A 部分之土地上，此部分事實除己經證人楊敬義到證述明確外，並有臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第10608號不起訴處分書可稽，益證被上訴人使用田河路160 巷道、138 巷道出入已逾50年以上，並非袋地。
三、原審審酌兩造提出之攻擊防禦方法後，判決確認被上訴人就上訴人分管系爭土地如附圖1 所示A 部分面積17平方公尺有通行權存在；上訴人應將坐落系爭土地上如附圖1 所示A 部分之障礙物拆除，並不得妨礙被上訴人通行。上訴人不服提起上訴，於本院聲明：（一）原判決廢棄。（二）上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則於本院答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：
（一）兩造共有系爭土地，分管之位置如附圖2所示。
（二）自98年3 月20日起，上訴人在系爭土地上如附圖1 所示Ａ部分豎立數支水泥製電線桿，被上訴人可以步行方式抵達同段372地號土地，與外界聯繫，但車輛無法進出。
（三）彰化縣○○鎮○○路○○○ 巷所經過之彰化縣○○鎮○○段
384、385 地號土地，所有人非為兩造。
（四）彰化縣○○鎮○○路○○○ 巷所經過之彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號土地，所有人包含兩造。
五、得心證之理由：
（一）按民法第787 條第1 項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。」、第788條第1 項本文復規定：「有通行權人於必要時，得開設道路。」、民法第800 條之1 規定：「第774 條至前條規定，於地上權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之。」、民法第789 條規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。」、民法第148 條第1 項規定：
「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。」公用地役關係係指私有之土地如成為通路、水道等，繼續供不特定公眾之必要使用，已年代久遠，而形成具有公共用物性質之法律關係。其成立要件有三：其一，私有土地須為不特定公眾使用所必要，要非僅為通行之便利或省時。其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷（大法官會議釋字第400 號解釋理由書參照）。然公用地役關係之成立，因而使所有人對公用地役關係之土地無從自由使用收益，造成土地所有權嚴重限制，因此於審酌公用地役關係成立要件時，應嚴加適用，以貫徹憲法第15條所定保障人民財產權之意旨（見謝在全著民法物權論中冊第193 、
194 頁）。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年臺上字第887 號民事判例意旨參照）。民法創設鄰地通行權之目的，原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利，以增進社會經濟之公益，是袋地無論由所有人或其他利用權人使用，周圍地之所有人及其他利用權人均有容忍其通行之義務；民法第787 條規定土地所有人鄰地通行權，依同法第833 條、第850 條、第914 條之規定準用於地上權人、永佃權人或典權人間，及各該不動產物權人與土地所有人間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示於所有權以外其他土地利用權人間即無相互通行鄰地之必要，而有意不予規定，從而鄰地通行權，除上述法律已明定適用或準用之情形外，於其他土地利用權人相互間，亦應援用「相類似案件，應為相同之處理」之法理，為之補充解釋，以求貫徹（最高法院82年度臺上字第58
0 號判決意旨參照）。民法第787 條之規定，旨在調和相鄰土地用益權之衝突，以充分發揮袋地之經濟效用，促進物盡其用之社會整體利益，而一棟建築物，在物理上本屬一體，各部原不具獨立性，因法律上承認區分所有權，得由各區分所有人就其區分建物之一部享有單獨所有權，各區分所有人對其專有部分得全面、直接而排他性之支配，故就整體建物而細分各區分所有時，區分所有建物專有部分，因其他專有部分之間隔，無法對外為適宜之聯絡，不能為通常之使用，顯與袋地同，自有調整區分所有建物專有部分相鄰關係之必要，始能充分發揮其經濟效用，此與鄰地通行權之規範目的相同；但區分所有建物專有部分相鄰關係之調整，並不限於他人正中宅門之使用一項。從而區分所有建物之專有部分，如為其他專有部分所圍繞，無法對外為適宜之聯絡，致不能為通常之使用，既與袋地之情形類似，法律就此情形，本應同予規範，因立法者之疏忽，而發生顯在之法律漏洞，自得類推適用民法第787 條之規定（最高法院96年度臺上字第584 號判決意旨參照）。權利之行使，是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之；倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院71年臺上字第737 號判例意旨參照）。
（二）兩造為系爭土地之共有人，分管使用之位置如附圖2 所示，被上訴人在在如附圖1 所示A 部分以北之土地，建有三合院一棟，上訴人則分管使用如附圖1 所示A 部分面積17平方公尺及其以南之部分土地，並於附圖1 所示A 部分土地內之南半側種植綠竹，上訴人於98年3 月20日起，在附圖1 所示A 部分土地埋設水泥製電線桿數支，被上訴人雖可步行經過附圖1 所示A 部分土地，抵達彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號公有土地（地目：道）與外聯繫，然車輛則無法進出，目前被上訴人在系爭土地上之分管部分與彰化縣○○鎮○○路138 、160 巷間，均有圍牆相隔，無法通行，其中田河路138 巷接近圍牆部分之通道，為雜草叢生、雜物堆置之泥土路，難以供車輛通行，，且田河路160巷與外聯繫之通道，必須經過兩造以外他人之土地（即同段384 號、385 號土地）等情，有現場照片、地籍圖謄本、土地登記謄本、彰化縣溪湖鎮公所100 年2 月21 日 彰溪漢建字第1000002460號函等件為證，並經本院勘驗現場，囑託彰化縣溪湖地政事務所派員測量明確，製有勘驗筆錄、略圖、現況圖及附圖1 、2 所示之複丈成果圖附卷足稽（見原審卷第12-18 、20、28、29、34-41 、46、54、70頁，本院卷第29、35、53-58 、92、93、95、116 、11
7 、130-133 、137 頁），且為兩造所不爭執，堪認屬實。
（三）被上訴人分管使用如附圖2 所示北邊部分之土地應為準袋地。被上訴人於本院審理時併主張依民法第800 條之1 規定請求。按土地共有人間以明示或默示之意思表示成立分管契約後，就其分管土地之利用，即屬民法第800 條之1所定之「其他工作物利用人」。是以，共有土地因分管結果，致部分共有人分管之土地與公路無適宜之聯絡，不能為通常之使用時，自得準用同法第787 條及788 條之規定，使該土地共有人得通行他共有人分管之周圍地以至公路，必要時並得開設道路。再者，前開情況被上訴人依據最高法院82年度臺上字第580 號、96年度臺上字第584 號判決之意旨，主張類推適用民法袋地通行權等有關之規定，應屬有據。經查，本件被上訴人分管使用之附圖2 所示北邊部分土地，雖不符合民法第787 條規定之典型袋地，但因系爭共有土地分管之結果，造成該部分土地必須透過西南、南邊、東南方向、系爭土地上訴人分管之部分，與聯外道路相連，有附圖1 、2 在卷可憑（見本院卷第13、95頁）。故揆諸上開規定及說明，被上訴人就系爭土地分管之如附圖2 所示北邊部分土地，應得通行上訴人分管之附圖2 所示南邊部分土地，而與外界聯繫。而依民法第787條第2 項之明文：「有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」，被上訴人對上訴人分管部分土地，自應擇其損害最少之處所及方法行使通行權。
（四）被上訴人分管使用如附圖2 所示北邊部分之土地，無從由彰化縣○○鎮○○路○○○ 巷出入，該巷底端之圍牆無從認定係由被上訴人所築。蓋自被上訴人在系爭土地上分管部分所建之房舍，往西南方向、經過上訴人分管部分之土地，雖可與前開田河路160 巷相連，然目前相連之處設有圍牆相隔，導致無法通行，經本院認定如前，故被上訴人確實無法透過上揭田河路160 巷與外界聯繫，田河路160 巷進入後為無相通可供出入之死巷，巷底年久無人通行、已雜草叢生等節，業經彰化縣溪湖鎮公所函覆在卷，有該所
100 年2 月21日彰溪漢建字第1000002460號、100 年3 月17日彰溪漢建字第1000003893號函附卷可查（見本院卷第
56、83頁）。上訴人雖主張上開田河路160 巷巷底之圍牆為被上訴人所築，並舉被上訴人在原審99年9 月30日審理時之陳稱：「（問：是否有從西邊出入？）沒有從西邊出入，而圍牆係於3 年前因破壞而修補」為據，然觀之被上訴人所陳，僅係言明進行圍牆之修補，並未肯認圍牆之設立；且證人楊新發、楊錫卿亦於原審證稱：被上訴人之前不曾從其分管土地之西邊出入等語（見原審卷第107 、10
8 頁），足徵被上訴人應非通行田河路160 巷與外界聯繫多年後，始自行豎立圍牆阻擋與田河路160 巷間之通路，上訴人所指，並無任何證據可憑，難以採認。復縱使無現有之圍牆相隔，被上訴人倘欲透過田河路160 巷與外界聯繫，勢必經過兩造以外他人所有之同段384 、385 地號土地，有附圖1 、土地登記謄本附卷可佐（見本院卷第13、130-132 頁），故被上訴人不僅需通過上訴人分管部分之土地，另需經第三人所有之土地，通行距離甚長，始得與外界聯繫。考以民法第789 條規範之法理，共有土地分管所形成之準袋地使用人，應僅得通行共有土地以至公路，始符事理，此亦足以避免第三人未容認被上訴人通行，而引起之糾紛；又被上訴人必須經過約102 平方公尺面積之上訴人分管部分土地，始得透過田河路160 巷與外界聯繫，有附圖1 在卷可查（見本院卷第13頁），是否符合民法第787 條第2 項規定之意旨，屬於對上訴人損害最少之處所及方法，誠有可疑。
（五）被上訴人分管使用如附圖2 所示北邊部分之土地，無法由彰化縣○○鎮○○路○○○ 巷出入，該巷底端與被上訴人之房舍前廣場相隔之圍牆，無從認定係由被上訴人所築。蓋自被上訴人在系爭土地上分管部分所建之房舍，往南方向、經過上訴人分管部分之土地，雖可與前開田河路138 巷相連，然目前相連之處設有圍牆，導致無法通行，經本院認定如前，故被上訴人確實無法透過前揭田河路138 巷與外界聯繫，田河路138 巷進入後為無相通可供出入之巷道，前方堆置雜物、難以前往被上訴人之三合院等節，業經彰化縣溪湖鎮公所函覆在卷，有該所100 年2 月21日彰溪漢建字第1000002460號、100 年3 月17日彰溪漢建字第1000003893號函附卷可查（見本院卷第58、83頁）。上訴人雖主張上開田河路138 巷與被上訴人房舍前廣場相隔之圍牆為被上訴人所築，並以99年3 月間、98年11月間所攝、未有圍牆相隔之照片為證（見臺灣彰化地方法院檢察署98年度他字第756 號卷第80頁，本院卷第116 頁），然審以上訴人所稱99年3 月間之照片，其上並未標示日期，且為被上訴人否認在卷，是無從認定係屬99年3 月間拍攝之現場照片；而前揭上訴人所述98年11月間，經檢察官至現場履勘所攝之照片，雖確實有未設圍牆完全阻隔之情形，惟當時田河路138 巷與被上訴人房舍前方廣場相連之部分，確實亦屬雜草叢生、難以通行，有該次履勘之照片可考（見臺灣彰化地方法院檢察署98年度他字第756 號卷第82-8
4 頁），上訴人就被上訴人築牆相隔一情，自始未能舉證明之，故其所指，無法採信。參以76年間，因土地重劃，增設毗鄰之同段372 地號土地為既成巷道，為兩造所不爭執（見本院卷第107 、111 頁），而被上訴人於重劃前，係透過田河巷138 巷與外界聯繫，重劃後，則行經附圖1所示A 部分，通往同段372 地號土地之聯外道路，亦經被上訴人自陳在卷（見本院卷第107 頁），核與證人楊新發、楊錫卿於原審時所為之證述相符（見原審卷第108 頁），是被上訴人應已通行附圖1 所示A 部分與外界聯繫，達20餘年，且無證據足資證明係被上訴人自行豎立圍牆阻擋與田河路138 巷間之通路，上訴人所指，並無憑佐，難以採據。復縱使無現有之圍牆相隔，被上訴人倘欲透過田河路138 巷與外界聯繫，勢必經過上訴人分管部分之土地，通行距離甚長，始得與外界聯繫，酌以被上訴人必須經過大於10 2平方公尺面積之上訴人分管部分土地，始得透過田河路138 巷與外界聯繫，有附圖2 附卷可按（見本院卷第95頁），顯不符合民法第787 條第2 項規定之意旨，非屬於對上訴人損害最少之處所及方法無疑。
六、綜上，被上訴人主張通行附圖1 所示A 部分之土地，位於上訴人分管部分之土地邊緣，且距離同段372 地號聯外道路甚近，通行之範圍僅17平方公尺，其上並無任何建築物，符合民法第787 條第2 項「有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」要件，是被上訴人主張附圖1 所示A 部分土地之通行權，當屬妥適。因上訴人故意豎立數支電線桿，造成附圖1 所示A 部分土地出入不便，是被上訴人主張準用或類推適用民法第788 條第1 項本文之規定，於附圖1 所示A 部分土地開設道路，以方便出入，及上訴人應將該部分土地上之障礙物拆除，均屬有理，應予准許。原審判決確認被上訴人就上訴人分管、坐落系爭土地如附圖1 所示A 部分，面積17平方公尺有通行權存在；上訴人應將坐落前項土地上如附圖1 所示A 部分之障礙物拆除，並不得妨礙被上訴人通行，並依職權宣告假執行，核屬允當，應予維持。上訴人指摘原判決上開部分不當，求予廢棄改判，實無理由，自應駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及事證，經本院詳加審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項 、第463 條、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 6 月 9 日
民事第三庭 審判長法 官 羅培昌
法 官 洪榮謙法 官 林秉暉以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 100 年 6 月 10 日
書記官 廖春慧附圖1：彰化縣溪湖地政事務所99年9 月13日複丈成果圖附圖2：彰化縣溪湖地政事務所100年5 月2日複丈成果圖