臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第13號原 告 己○○訴訟代理人 林世祿律師複 代理人 甲○○
參 加 人 辰○○
寅○○卯○○亥○○玄○○丑○○未○○癸○○酉○○戊○○丁○○上二人共同訴訟代理人 乙○○
參 加 人 巳○○
庚○○宇○○天○○
樓地○○子○○宙○○
號申○○被 告 祭祀公業蕭長房法定代理人 黃○○訴訟代理人 陳世煌律師
黃俊昇律師被 告 黃○○
辛○○
之2上列當事人間請求確認派下權事件，本院於民國99年9 月9 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時不適用之；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第
170 條、第173 條、第175 條分別定有明文。本件起訴時被告祭祀公業蕭長房之法定代理人為被告辛○○，訴訟審理中被告黃○○接任為被告祭祀公業蕭長房之法定代理人，並由被告黃○○具狀聲明承受訴訟（見本院卷第206-209 頁），核與上開規定相符，應予准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第2款定有明文。本件原告起訴時原係聲明：「（一）求為判決確認原告與祭祀公業蕭長房間派下權關係存在。（二）求為判決確認就被告祭祀公業蕭長房與管理人辛○○之管理人關係不存在；所有土地坐○○○鄉○○段784 、785 、787 、
788 、805 地號所為之管理人變更登記為辛○○應予塗銷。
（三）第二項後段之判決原告願供擔保以代釋明，請宣告准予假執行。（四）本件訴訟費用由被告負擔。」嗣於訴狀送達後之99年6 月11日，除原起訴聲明外，另以書狀追加訴之聲明：「確認被告祭祀公業蕭長房與被告黃○○之管理人關係不存在」。經查，本件原告追加聲明之部分，與原起訴聲明均係基於原告對被告祭祀公業蕭長房有無派下權之同一事實而生，應認兩者主要爭點有其共同性存在，其請求之基礎事實同一，核與首揭法條規定尚無不符，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
（一）本件被告祭祀公業蕭長房原法定代理人被告辛○○，於民國（下同）98年8 月間，就被告祭祀公業蕭長房所有坐落彰化縣○○鄉○○段784 、785 、787 、788 及805 地號之土地（下稱系爭土地），以不實之派下全員系統表、派下全員名冊等，杜撰虛構之沿革，向彰化縣社頭鄉公所申報登記，因原告忙於農耕，未能即時於公告異議期間內發現、提出異議，致被告祭祀公業蕭長房原法定代理人被告辛○○於公告期滿後取得派下全員證明，並辦畢管理人變更登記，而將原告之派下權排除在外，原告之派下權因此處於不確定之狀態。原告提起確認派下權存在訴訟乃具有法律上之確認利益，故爰依民事訴訟法第247 條第1 項及祭祀公業條例第57條規定，提起本件確認訴訟。
（二）查有派下之祭祀公業，通常以選任派下員擔任管理人為原則，故實務上推定其子孫為派下。被告祭祀公業蕭長房成立之初，即由原告之曾祖父蕭麗春擔任管理人至被告祭祀公業蕭長房變更管理人之前，其既為被告祭祀公業蕭長房設立人之一，並以派下身份任原始管理人，則依祭祀公業條例第4 條第1 項規定，當然與被告祭祀公業蕭長房間有派下關係存在，而原告為蕭麗春之嫡系裔孫，自為被告祭祀公業蕭長房之派下員。又被告祭祀公業蕭長房並非為如被告等所稱為「長子」所設立，事實上乃為了子孫「長長久久」之意，更何況被告祭祀公業蕭長房委任原告之祖父蕭麗春、蕭金英管理，並未給付報酬，衡情派下才有管理祭祀公業之義務，被告等否認原告為派下自應負舉證責任，而非被告等可以杜撰不實之文件而否認之，即被告等需就管理人之繼承人非派下之變態事實負舉證之責。且依被告黃○○之父蕭首秉寄予原告之第113 號存證信函所載：
「本人於本月中旬命吾子耀森及姪兒全富先後到貴府商量『為咱蕭家祭祀公業蕭長房』」、「於輝俊公（即兩造共同祖先）去世後由其長房家長…志欽公提議將輝俊公遺留部份資金，購入田產留存作為本公業祭田」等語，及文末要求將未列入之長房、三房、四房列為派下等情可知，其並未否定原告為派下，又「鬮分字」之公業「輝俊公」之後代（含原告）均為派下。且由被告辛○○之母午○○亦申報同一公業（財產亦同）可知，兩造雙方乃同一祭祀公業。另由蕭奮公業之沿革可知，原告並非該公業之派下，如何有權討論該公業之財產？故證人黃○○、丙○○之證詞不實。是被告等漏列原告及全部蕭麗春之後代裔孫為派下員臻為明確。
（三）按祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定外，應經派下現員過半數之同意，又依祭祀公業規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上出席，出席人數4 分之3 以上同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查，祭祀公業條例第16條第4 項、第14條第3 項分別定有明文。再查被告祭祀公業蕭長房之派下名冊所列之派下員除辛○○、蕭久、蕭哲雄、蕭朝川、蕭全富、蕭全銜、蕭全益、黃○○、蕭耀鉻等9 名外，尚應包括原管理人蕭麗春之後代嫡系裔孫天○○、丑○○、亥○○、玄○○、寅○○、子○○、卯○○、辰○○、蕭家道、蕭家瑜、蕭永忠、地○○、己○○、申○○、蕭岩松、蕭明桐、庚○○、宇○○、丁○○、戊○○、巳○○、蕭崇智、蕭昭仁、癸○○、宙○○、蕭宗顯等26人。準此，被告祭祀公業蕭長房僅由現名冊所列之派下9 人為管理人被告辛○○之選任，及規約訂定等行為，應屬不符前開規定而無效。再被告祭祀公業蕭長房嗣變更管理人為被告黃○○，而選舉人亦是與選任原管理人被告辛○○時相同，故被告黃○○亦非經全部派下員過半數所選出之管理人，乃非合法之管理人，爰併請求確認管理人黃○○與被告祭祀公業蕭長房間之管理人關係不存在。
（四）因被告祭祀公業蕭長房管理人之選任行為無效，需以原告及原管理人蕭麗春之全部後代裔孫，均經確認為被告祭祀公業蕭長房之派下員為前提，且被告祭祀公業蕭長房之派下現員僅9 名，可隨時處分變賣全部祭祀公業祀產土地，使土地所有權處於不安狀態下，故有民事訴訟法第247 條受確認判決之法律上利益。另為避免被告祭祀公業蕭長房管理人於派下權訴訟勝訴前將祀產變賣，使日後派下權勝訴後有不能回復祭祀公業土地原狀之虞，故有假執行預先塗銷管理人登記之必要。並聲明：⒈確認原告與祭祀公業蕭長房間派下權關係存在。⒉確認被告祭祀公業蕭長房與管理人被告辛○○之管理人關係不存在；被告祭祀公業蕭長房所有坐○○○鄉○○段784 、785 、787 、788 、80
5 地號土地所為之管理人變更登記為被告辛○○應予塗銷。⒊確認被告祭祀公業蕭長房與被告黃○○之管理人關係不存在。⒋第2 項後段之判決原告願供擔保以代釋明，請宣告准予假執行。
二、被告答辯：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但委任派下以外之人為管理人亦屬有效（臺灣民事習慣調查報告第775 頁），本件被告祭祀公業蕭長房未定有相關規約對管理人資格為限制，是被告祭祀公業蕭長房既無限制擔任管理人須具備派下資格，自無從僅憑原告祖先蕭麗春曾擔任被告祭祀公業蕭長房管理人之身份，即推論其必然為派下員。再祭祀公業係以祭祀祖先為目的，而設立之獨立財產，其目的乃為祭祖或使祖先有所血食，並求其降福於子孫，故其設立，自須有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產，本件原告主張被告祭祀公業蕭長房為原告之先祖蕭麗春與被告祭祀公業蕭長房之設立人蕭志欽（清朝進士）所共同設立，原告之先祖為設立人之一，然被告祭祀公業蕭長房設立之初，係由設立人蕭志欽委由胞弟蕭志元管理，收取祭田之租金作為祭祀歷代祖先之資，管理人蕭志元往生後，由其子孫蕭正量、蕭麗春繼續管理，由被告祭祀公業蕭長房之名稱可知，「蕭長房」所稱並非人名（亦查無蕭長房為名之先祖），意思為徙臺先祖蕭俊輝之長房蕭志欽所設立，藉以彰顯設立人為蕭家之長房蕭志欽，倘原告之先祖同為設定人，則被告祭祀公業蕭長房之名稱應以兩造共同之祖先為享祀人，而非僅特定稱「祭祀公業蕭長房」才是，況且，原告之先祖蕭麗春於日據時代申報時亦稱「祭祀公業蕭長房」，足徵原告之先祖蕭麗春僅為管理人，並非設立人之後代，非屬派下。
（二）據調卷資料顯示，82年間，係由原告委託代書江正德以原告事後自擬之「祭祀公業蕭長房規約、沿革」作為申報被告祭祀公業蕭長房之派下員證明申報資料，然均因資料不齊，及無法證明其所書寫之設立人與祭祀公業蕭長房有任何關係，而遭駁回。然依原告當時所提之沿革及規約，其係主張被告祭祀公業蕭長房由蕭志豪、蕭志元為設立人，惟其嗣後卻於起訴狀中主張原告之曾祖父蕭麗春為被告祭祀公業蕭長房之設立人之一，是其先後主張之被告祭祀公業蕭長房設立人已有矛盾。再就其82年所擬之沿革及規約觀之，其主張之設立人蕭志豪與本件被告祭祀公業蕭長房間並無任何關係，更非派下員。且其所指之蕭志元，尚有其他兄弟，為11世輝俊公之5 子，被告祭祀公業蕭長房豈有可能係由輝俊公之5 子蕭志元，單獨與不相干之外人設立祭祀祖先之理？足見原告於82年所擬之沿革及規約內容與事實不符，又該次申請派下員證明申報亦未經彰化縣社頭鄉公所准許，故並不能證明原告確為祭祀公業蕭長房之派下員。被告否認以蕭首秉為寄件人名義之83年5 月28日存證信函確為蕭首秉所寄送，蓋無證據證明確為蕭首秉所寄送，退步言，縱認該存證信函為蕭首秉所寄，該存證信函之內容，亦僅為蕭首秉之個人主觀意見，並無證據足資證明其所述為真，且未經全體派下員認可，難認與事實相符，故該存證信函不能證明原告為派下員。另監察院卷附之彰化縣社頭鄉公所83年7 月26日83社鄉民字第07377 號函文，只能證明原告與午○○均有申請公所核發派下權證明，且所附之財產清冊相同，及原告應與午○○協調後，再報所憑辦等節，並不能證明原告為派下員。
（三）至證人壬○○固稱曾參與83年間之會議，惟由其證述之內容可知，其連祭祀公業之名稱均不知道，祭祀地點也不清楚，是其證言之憑信性已有可疑；雖其後又證稱被告祭祀公業蕭長房所祭祀者係指「輝俊公即11世之長房」，而非志欽公即12世之長房等語，然依原告所提族譜第75頁、11
1 頁所示，「輝俊公」雖為11世祖先，然其為六子，並非長房，是證人壬○○所述顯與事實不符，且可印證所謂之長房應係指12世之長房即「志欽公」。嗣證人壬○○更證稱：「書山祠」亦為被告祭祀公業蕭長房管理云云，然查書山祠之管理人並非被告祭祀公業蕭長房，故證人壬○○所證均與事實不符，不足採信，且該次開會所討論之事項亦非如證人壬○○所述，係為討論財產處分之事宜。又證人黃○○則證稱：其父蕭首秉曾對其交代說，被告祭祀公業蕭長房之財產被原告所霸佔，一定要催討回來等語。而查，日據時代明治38年（西元1905年）進行臺灣耕地現況調查時，被告祭祀公業蕭長房之財產即於當時為申報，蕭麗春擔任被告祭祀公業蕭長房管理人非經全體派下所選任，而係由蕭麗春直接申報為管理人甚明，原告主張蕭麗春經全體派下選任一情，自應舉證證明之。而蕭麗春申報管理人後即於明治39年間死亡，故自蕭麗春申報為管理人後至其死亡之時間甚短，事後實際之管理人蕭炎根本無從申請更正為管理人，且被告祭祀公業蕭長房名稱原本即為「蕭長房」，並不須正名，被告蕭良財、黃○○自始即為被告祭祀公業蕭長房之派下亦明。
（四）被告祭祀公業蕭長房派下被告辛○○等9 人及蕭芷紜等2人共計11人，公告期滿無人異議，經彰化縣社頭鄉公所核發派下員證明書，依祭祀公業條例第16條第4 項之規定，祭祀公業管理人、監察人之選任及解任，除規約另有規定或經派下員大會議決通過者外，應經派下現員過半數之同意。爰此，被告祭祀公業蕭長房之現員過半數之派下曾選任被告辛○○、黃○○為管理人，合於上開規定，並無違反祭祀公業條例之處。又被告祭祀公業蕭長房之前管理人被告辛○○、現管理人黃○○既係經派下過半數同意選任，並經報請社頭鄉公所備查，該選任管理人及變更系爭土地之管理人登記並無無效之原因存在，原告主張實無理由。綜上，原告之先祖蕭麗春即使曾任被告祭祀公業蕭長房之管理人，然擔任管理人並不等同於派下，更不同於設立人，原告以其先祖曾擔任被告祭祀公業蕭長房之管理人即當然取得祭祀公業之派下身分，並非當然，原告之主張應屬無據。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）被告祭祀公業蕭長房之不動產清冊所載內容。
（二）兩造均為蕭輝俊之後代。
（三）蕭麗春曾任被告祭祀公業蕭長房之管理人。
（四）原告為蕭麗春之後代。
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例意旨參照）。次按祭祀公業之設立人及其繼承人，稱之為派下，而派下權乃派下對公業所有之權利義務之總稱。又祭祀公業為派下全體公同共有，派下員之多寡，於其公同共有權利之大小，有不可分之牽連關係，故派下權非僅身分權，並為財產權之一種，自得為確認之標的。經查，本件原告起訴聲明第1項主張對被告祭祀公業蕭長房有派下權，而被告等均予以否認之，是兩造就原告是否取得被告祭祀公業蕭長房之派下權，有所爭執，原告之法律上地位有不安之狀態存在，此項不安之狀態得以確認判決除去，揆諸首開說明，原告提起本件確認之訴以排除此項不安之狀態，有即受認判決之法律上利益。
（二）查祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其派下資格之認定，應以該祭祀公業之設立人及享有該設立人派下權之繼承人為限，至享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院74年度臺上字第2780號判決意旨參照）。又派下權之取得原因有二，即原始取得與繼承取得，凡祭祀公業之設立人全員均有派下權，為原始取得，公業設立人之繼承人，因設立人之死亡，而取得派下權者，為繼承取得；復祭祀公業設立之方式可分為鬮分字之公業與合約字之公業二種，前者係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立，臺灣之祭祀公業十之八九均屬此類；後者則係由已經分財異居之子孫提供其私人財產而設立，有可分由享祀者之直接房平均醵資設者、特定股份總數而不特定設立人數者及由男系子孫各人平均出資而不特定股份權者3種（詳臺灣民事習慣調查報告表第718 頁以下）。另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之實，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證尚有瑕累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917 號判例意旨參照），本件原告既主張其就被告祭祀公業蕭長房有派下權存在，自應先由原告就此負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告等就其抗辯事實即令不能舉證，或其等所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。
（三）本件原告雖主張其曾祖父蕭麗春為被告祭祀公業蕭長房之設立人之一，並曾擔任被告之管理人，而祭祀公業之管理人以選任派下員擔任為原則，故其後代子孫即原告亦為被告祭祀公業蕭長房之派下員等語，並提出臺灣省彰化縣土地登記簿為證（見本院卷㈠第18-27 頁）。惟臺灣祭祀公業在習慣上固以選任派下擔任管理人為原則，然該管理人並非當然即係祭祀公業之設立人，且祭祀公業之享祀人，亦不以設立人之前一代祖先或較近代之祖先為限（最高法院87年度臺上字第2343號判決意旨參照），有派下之祭祀公業，通常係以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人者亦屬有效（臺灣民事習慣調查報告第
733 頁參照）。因祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，不以派下員為必要，故縱蕭麗春為被告祭祀公業蕭長房之管理人，亦難據此認定蕭麗春即為被告祭祀公業蕭長房之派下員。此外，原告對於蕭麗春為被告祭祀公業蕭長房設立人乙節，復未能舉其他證據以實其說，其所謂被告祭祀公業蕭長房係其先祖蕭麗春所設立等語，要難採信。
（四）原告復提出被告祭祀公業蕭長房派下黃○○之父蕭首秉於83年5 月28日寄發予原告之社頭郵局第113 號存證信函（見本院卷㈡第65-67 頁）為據，主張該存證信函內容所載：「本人於本月中旬命吾子耀森及姪兒全富先後到貴府商量為咱蕭家祭祀公業蕭長房」、「於輝俊公去世後由其長房家長…志欽公提議將輝俊公遺留部份資金，購入田產留存作為本公業祭田」等文字，最後要求將未列入之長房、三房、四房列為派下，足證被告等亦承認原告具有被告祭祀公業蕭長房之派下員身分，惟細酌上開存證信函之內容後，可知，於該存證信函之內容初始，係提及：原告不應憑一己之私，即妄稱被告祭祀公業蕭長房為徙臺之先祖輝俊公之五子志元及他人祖先輝敬之四子志豪所設立，應係由長房家長志欽公所設立等語；於該存證信函內容之中段乃陳稱：原告之曾祖父蕭麗春係霸占祭祀公業之管理等語，顯見寄件人蕭首秉除自始未承認原告具有被告祭祀公業蕭長房派下員之身分外，並指責原告不應擅自以不實之被告祭祀公業蕭長房之沿革而為申報，及原告之曾祖父蕭麗春霸占接管被告祭祀公業蕭長房等情，縱文意後段似又同意原告備齊相關文件，合併其他房系一併申報云云，然整篇存證信函內容前後語氣並不連貫、又容有矛盾之處，尚難憑採。況該存證信函之內容不論真實與否，均僅得代表寄件人蕭首秉之個人意見，並無其他證據足資證明蕭首秉已得到被告祭祀公業蕭長房其他派下員之授權亦明，故原告以前揭存證信函主張被告等未曾否認其派下權之存在，並無可採。
（五）原告又主張蕭首秉為處理被告祭祀公業蕭長房之申報爭議，曾於83年間召開會議，邀同證人壬○○、戌○○之父蕭東榮參與討論等語，然證人壬○○於本院審理時到庭證稱：「（問：在83年間開會的祭祀公業名稱為何？）我不知道祭祀公業的名稱，祭祀公業的地址是在社頭一個國小的旁邊，我認為我是派下是根據祖宗排列下來的明細。」；證人戌○○則於本院審理時到庭證述：「（問：是否參加過祭祀公業蕭長房的餐會或祭祀？）沒有」、「（問：證人是否為祭祀公業蕭長房的派下？）…83年是我爸爸去開會的…」、「（問：證人是否知道原告是蕭長房祭祀公業派下？）我不清楚，我只知道己○○有告訴我，現在與被告訴訟中，之前祭祀公業的財產都是己○○在管理，這都是我由己○○那邊得知的訊息。」等語（見本院卷㈢第57-59 頁），足徵，證人壬○○固有參與83年間由蕭首秉召開之會議，卻不確定該次會議討論之祭祀公業名稱，亦不確定祭祀之地點，其證言之可信性尚非無疑；又證人戌○○並未實際參與上開83年間之會議，其所知者均由原告轉述而來，係傳聞證人，其證詞之可信性亦有疑問。是上開證人壬○○、戌○○所為之證述均無法直接證明原告為被告祭祀公業蕭長房之派下員，無從據此對原告為有利之認定。
（六）綜前所述，原告主張被告祭祀公業蕭長房為其祖父蕭麗春所設立，蕭麗春為被告祭祀公業之派下員，均不足採，依首揭說明，原告聲明第1 項訴請確認其對被告祭祀公業蕭長房之派下權存在，即非正當，不應准許。又原告既不能證明其為被告祭祀公業蕭長房之派下，則其對被告祭祀公業蕭長房管理人之選任程序是否合法等，即無置喙之餘地，法律面上亦無確認判決之確認利益存在，原告聲明第2、3 項請求確認被告祭祀公業蕭長房與被告辛○○、黃○○之管理人關係不存在，及請求塗銷系爭土地管理人之變更登記等，均無確認利益。況被告祭祀公業蕭長房之管理人，業於訴訟中變更為被告黃○○，此有彰化縣社頭鄉公所99年4 月20日社鄉民字第0990005913號函附卷可憑（見本院卷㈢第209 頁），原管理人被告辛○○現已不具備被告祭祀公業蕭長房管理人之身分，是原告請求確認被告祭祀公業蕭長房與被告辛○○之管理人關係不存在，即與前述提起確認判決之要件不符，原告在私法上之地位乃無受侵害之危險，原告此部分之請求不具確認利益甚顯，而無理由。
五、綜上，原告聲明請求：（一）確認原告與被告祭祀公業蕭長房間派下權關係存在。（二）確認被告祭祀公業蕭長房與管理人辛○○之管理人關係不存在；所有坐○○○鄉○○段78
4 、785 、787 、788 、805 地號土地所為之管理人變更登記為被告辛○○應予塗銷。（三）確認被告祭祀公業蕭長房與被告黃○○之管理人關係不存在。均無理由，應予駁回。
至原告所為假執行之聲請，因前揭訴之駁回而失所依附，應併予駁回。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均與本件判決結果不生影響，無一一論述之必要，並此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條 。中 華 民 國 99 年 9 月 23 日
民事第三庭 法 官 林秉暉以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 9 月 24 日
書記官 廖春慧