臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第173號原 告 乙○○訴訟代理人 涂芳田律師被 告 甲○○（即祭祀公業黃海管理人）訴訟代理人 林瓊嘉律師上列當事人間請求給付房份金事件，本院於民國99年07月02日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳佰肆拾參萬柒仟伍佰元。
本判決於原告以新台幣捌拾貳萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣貳佰肆拾參萬柒仟伍佰元供擔保後，得免假執行。
訴訟費用新台幣貳萬伍仟壹佰伍拾陸元由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告為祭祀公業黃海之派下員，祭祀公業處分坐落彰化縣北
斗鎮之土地後，將售地所得依各房房份分配，原告分配之房份金為新台幣（下同）2,437,500元，原告並已領訖，此有派下員會議記錄、祭祀公業黃海財產出售價金派下員分配表、祭祀公業黃海派下全員變動系統表可查。
㈡嗣經發現原無派下權之訴外人黃牡丹，仍列為先祖即大房黃
祥之派下員，原告乃訴請確認黃牡丹派下權不存在，業經鈞院97年訴字第187號判決及臺灣高等法院臺中分院97年度上字第326號判決確定在案。
㈢按祭祀公業派下權之房份利益，在設立人（俗稱大房）各房
間為均分，爾後各大房派出之各房，則按各房派出之男子人數而定。如各房派出之男子人數愈多，則繼承之房份愈少。如派下一房絕嗣，則其房份利益，應由他房收取，是設立人各大房間之房份為均分，除非該大房絕嗣，否則該大房派出之任一小房如有絕嗣，應由該大房之其他小房均分其房份利益，而非由全部設立人之大房均分該「倒房」之房份利益。因此，設立人黃祥（大房）之唯一派下員即原告乙○○，即應享有設立人黃祥之全部房份利益。是分配表原誤列為派下員之黃牡丹分配金額2,437,500元，應由原告收取。
㈣被告經原告多次催請給付，均未履行，爰依派下員房份利益
之請求權提起本訴。並聲明：⑴被告應給付原告2,437,500元。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶原告願供擔保，請准為假執行之宣告。
㈤對被告之抗辯所為之陳述：
⒈「祭祀公業黃海」派下員大會於民國（下同）97年03月12
日開會時，決議售地所得按房份分配。該派下員大會之上開決議，應屬就祭祀公業黃海之祀產為處分行為。蓋「祭祀公業黃海」因派下員決議出售公業土地，而售地所得即以公業管理人甲○○之名義保管。「祭祀公業黃海」之派下員大會於97年03月12日召開派下員大會，決議售地所得按房份分配時，即生動產權利之變動，應類推適用民法第761條第3項之指示交付。由各房派下員分別向保管該款項之管理人即被告甲○○，請求返還房份金。
⒉訴外人黃牡丹之派下權業經判決不存在確定，則其房份金
應歸屬同大房之原告收取，派下員大會無權將已分配予各房之房份金，收歸作為公業基金。
⒊按「祭祀公業管理人之選任，性質上類似委任之無名契約
，以派下與管理人間之信賴關係為基礎」（最高法院71年度台上字第2770號判決請參照）。是派下員與管理人間應有類似委任之無名契約關係存在。又民法第541條第1項：
「受任人因處理委任事務所收取之金錢、物品及孳息，應交付於受任人」、 第2項：「受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，應移轉於委任人。」，查：被告甲○○既為「祭祀公業黃海」之管理人，其與原告間即存有類似委任之關係存在。全體派下員應分配之房份金，為被告代表「祭祀公業」售地後，經全體派下員決議分配而取得。
應類推適用民法第541條第2項之規定。即被告應將保管之房份金分配予派下。故派下員大會決議分配各房房份金，並製作分配表後，各房派下員即對管理人取得給付房份金之債權。訴外人黃牡丹因派下權經判決確定不存在，則其房份金應歸屬同房唯一之派下員即原告收取。
二、被告之抗辯：㈠按「除別有規定外，確定之終局判決，就經裁判之訴訟標的
，有既判力。」、「確定判決，除當事人外，對於訴訟繫屬後成為當事人之繼受人者，及為當事人或其繼受人占有請求之標的物者，亦有效力。」對於為他人而為原告或被告者之確定判決，對於該他人亦有效力。」民事訴訟法第400條第1項、第401條第1項、第2項定有明文。 本件原告與訴外人黃牡丹為「確認派下權不存在事件」，經鈞院判決「確認黃牡丹就祭祀公業黃海之派下權不存在」，該確定判決係「確認之訴」，而非「形成之訴」；且被告非當事人、參加人，亦非訴訟繫屬後之繼受人，該確定判決因對被告無既判力之拘束，原告以確認之訴之確定判決要求被告立即給付分配金，顯有未洽。
㈡依97年03月12日祭祀公業黃海之派下員會議，訴外人黃牡丹
得領取房份，雖會議事後黃牡丹遭判決確認派下權不存在，但該判決在決議之後，彼等紛爭，非被告所得瞭解，被告在無法院確定判決、訴外人黃牡丹同意書片面給付原告分配金，恐違派下員分配決議。以原告乙○○與訴外人黃牡丹均係被繼承人「黃祥」之派下子孫，理應由原告與訴外人黃牡丹自行協商，原告起訴要求被告給付該分配金，尚嫌率斷；其訴請被告應負擔訴訟費用，容有未洽，所為請求，被告礙難同意。
㈢被告係執行派下員決議，97年06月28日派下員會議決議：派
下員黃牡丹無派下權，其財產權全部作為本公業基金。則該決議未經撤銷或變更決議，原告要求被告給付房份金，與派下員會議決議不合，礙難接受。
㈣祭祀公業黃海並無規約，祭祀公業黃海之派下員於96年11月
14日申報24人，97年06月16日變動為25人。繼承系統表確屬真實，變動後除黃牡丹外，另有24人。派下員黃金德於96年11月18日派下員大會時尚未死亡，由姪兒黃宏彰代理出席（分配表上有黃金德簽字）。97年間黃金德死亡，才依慣例由其子黃文進遞補為派下員。派下員分配款是第一次即已領取。第一次派下員大會僅黃振興、黃安國、黃牡丹三人未出席。祭祀公業無法直接將黃牡丹款項給付原告，是為避免爭議。黃牡丹派下員持分配款是16分之1。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。⑶如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告係祭祀公業黃海之派下員，被告甲○○係現任祭祀公業黃海之管理人。
㈡系爭房份金是處分祭祀公業黃海之不動產所得之財產。
㈢祭祀公業黃海並無規約。
㈣祭祀公業黃海係祭祀公業條例立法之前存在之祭祀公業，於祭祀公業條例施行後並無向主管機關辦理法人登記。
㈤系爭房份金係因祭祀公業誤認訴外人黃牡丹為祭祀公業黃海
之派下員，而依97年03月12日祭祀公業黃海派下員會議決議分配給訴外人黃牡丹之房份金。
㈥訴外人黃牡丹並非祭祀公業黃海之派下員。
㈦系爭房份金依據祭祀公業公業黃海之派下員系統表應歸屬於原告乙○○。
㈧祭祀公業黃海派下員97年06月28日會議決議：派下員黃牡丹無派下權，其財產權全部作為祭祀公業基金。
㈨系爭房份金目前仍在被告甲○○保管中。
四、兩造爭執事項：上開97年06月28日決議內容是否無效？（原告主張：97年06月28日決議內容無效。被告抗辯：97年06月28日決議內容有效，尚未變更決議之前，仍須就決議內容執行，所以不能將系爭房份金交付原告。）
五、得心證之理由：㈠按民事，法律所未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，民
法第1條定有明文。有關祭祀公業之設立、種類、派下之構成、派下權之分量、取得及喪失等權利義務事項，法律並無明文規定，應適用習慣，如無習慣可資遵循，則依法理。就臺灣之民事習慣，前經前司法行政部商法規檢討整理委員會設置民事習慣調查小組綜合各法院有關轄區民事習慣報告及實地調查結果，由法務部編印為臺灣民事習慣調查報告，其中就祭祀公業部分之調查整理結果，可資為本件判決認定之參考如後述。按祭祀公業之設立，依其為鬮分字的公業與合約字的公業而不同。鬮分字的公業、此類祭祀公業，係於分割家產（包括遺產）之際，抽出其一部分而設立…。合約字第公業、此類祭祀公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立。依此方法設立時，須作成合約字，並由捐資人連署 （參法務商93年5月編印臺灣民事習慣調查報告第760頁）。 關於派下權的分量，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務之多寡，稱為「房份」。其房份，在①鬮分字的祭祀公業，於設立人各房間，係均分而平等，爾後派出之各房，則按各房派出之男子之人數而決定…。換言之，設立人派出之小房之房份，則與各代分房數之相乘積數，成反比例。如在②合約字第祭祀公業，其設立之初之各房之份，原則上雖由各房均分，但亦可由各設立人另定之，至於其繼承人各派下之分量，即依與①鬮分字的祭祀公業相同之方法而定（參同上調查報告第754頁）。關於派下權之取得，原則上，祭祀公業之設立人及繼承人全部，均得為派下，但得依各公業之規約或習慣，而限制之。設立人之繼承人以外之人或外國人，均不得為派下。又繼承人中，女子出嫁者亦不得為派下。取得派下權之原因有二：得為派下之人，其中祭祀公業之設立人全員，均原始取得派下權；公業設立人之繼承人全部，均因設立人之死亡，而取得派下權，自不問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女子，原則上並無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承人而招婿並未出嫁者）外，亦不得取得派下權（參同上調查報告第783頁）。 關於派下權在若何情形之下喪失，除依規約或慣例規定外，可分為⑴基於派下本身之意思及⑵非基於派下本身之意思兩大原因：‧‧‧⑵非基於派下之意思者。主要為派下之死亡，於此情形，如其有繼承人，應由其繼承人取得被繼承人之地位（參同上調查報告第784頁）。故無論鬮分字或合約字，均有一定比例之原始房份，嗣後亦由該房所派出之子孫分配之，即直接派下之房份係於設立之初已確定，而間接派下之房份，係按其所隸屬之原始房份而定，而與其他出於同源共享同一原始房份之派下員權利義務分配比例相關。
㈡次按日據時期之台灣祭祀公業派下，對於公業財產並無確定
的持分，僅有潛在的房份，當時各派下係輪流管理公業之收益，如派下之一房絕嗣，應由他房收益。」（最高法院69年度台上字第335號民事判決意旨參照）， 又祭祀公業之派下權，係身分權之一種，如無特別約定，向由派下員之男系子孫因繼承而當然取得。派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，派下員祭祀祖先之義務應不得出售或讓與。祭祀公業之財產則為派下全體所公同共有，並無所謂之應有部分，各公同共有人之權利及於公同共有物之全部，各公同共有人不得就公同共有物主張有其特定部分而擅加處分，縱加以處分，對公同共有人亦不生效力（最高法院87年度台上字第41號民事判決意旨參照）。
㈢經查：原告係祭祀公業黃海之派下員，原告與訴外人黃牡丹
間請求確認派下權不存在事件業經本院以97年訴字第 187號民事判決及臺灣高等法院臺中分院以97年度上字第 326號民事判決確認黃牡丹就祭祀公業黃海之派下權不存在確定在案，系爭房份金係因誤認訴外人黃牡丹為祭祀公業黃海之派下員，而依97年03月12日祭祀公業黃海派下員會議決議分配給訴外人黃牡丹之房份金，訴外人黃牡丹既非祭祀公業黃海之派下員，揆諸上揭說明，系爭房份金自應由原告收取，此亦為兩造所不爭執之事實。原告請求祭祀公業黃海之管理人即被告給付應由原告收取而現仍在被告保管中之系爭房份金，被告雖以前詞置辯，然查祭祀公業之派下係以祭祀享祀者為目的之祭祀團體之構成員，所謂派下權，即係該構成員居於派下員之地位所可得享有之權利之總稱，除具有財產權之性質外，尚具有家族團體之色彩，故無就祭祀公業之某一部分財產具有派下權之可言。祭祀公業黃海之21名派下員雖於97年06月28日派下員大會出席並全體作成：『派下員黃牡丹無派下權，其財產權全部作為祭祀公業基金。』之決議內容，，惟祭祀公業之派下權，係身分權之一種，派下權之取得、喪失，悉應依上述習慣予以認定，尚非祭祀公業派下員會議得任意以決議為認定，且訴外人黃牡丹既無派下權，焉有「其財產權」可言？是該決議之標的誠屬可議！矧依上揭說明，派下權乃派下員對於祭祀公業所有權利及義務之總稱，祭祀公業派下，對於公業財產並無確定的持分，僅有潛在的房份，祭祀公業為公同共有關係，其派下之房份，並非確定之權利，故派下不得任意處分公業財產，亦不得處分其房份與非派下之第三人，而觀諸上開派下員大會會議紀錄，復未見有『應歸原告收取之系爭房份金全部作為祭祀公業基金』議題之提案或討論，甚至關於該議題之決議，此外，亦未見原告有處分或拋棄其該部分房份之意思表示或行為，此有該會議紀錄附卷可稽，是上開決議內容難認發生原告拋棄系爭房份金之效力，被告以該決議內容所為之抗辯，委無足採。
㈣復按祭祀公業管理人之選任契約，性質上屬於類似委任之一
種無名契約，以派下與管理人間之信賴關係為基礎（參照最高法院71年度台上字第2770號民事判決意旨及同上調查報告第775頁）， 則祭祀公業管理人因執行事務而產生之權利義務，除規約或慣例有特別規定者外，應類推適用民法中有關委任之規定。被告既任祭祀公業黃海管理人，系爭房份金乃處分祭祀公業黃海之不動產所得之財產，且經派下員會議決議分配予派下員而屬應由原告收取之款項，已如上述，又系爭房份金目前仍在被告保管中，被告上揭抗辯既不足採，則原告本於類推適用民法第541條規定委任之法律關係， 請求被告給付原告系爭房份金2,437,500元，洵屬正當， 應予准許。
六、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行及免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額而准許之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
民事第二庭法 官 邱月嬌以上正本係照原本作成。
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
書記官 林怡吟