臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第184號原 告 彥欣貿易股份有限公司法定代理人 李春興訴訟代理人 陳國偉律師被 告 得生製藥股份有限公司法定代理人 許海上訴訟代理人 陳修仁律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國100年1月5日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序部份：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一，或擴張或減縮應受判決事項之聲明者不在此限；第1項第3款之聲明，於請求金錢賠償損害之訴，原告得在第1項第2款之原因事實範圍內，僅表明其全部請求之最低金額，而於第一審言詞辯論終結前補充其聲明，民事訴訟法第255條第1項第2、3款、第244條第4項分別定有明文；復按「在數量上為可分之金錢或其他代替物為給付目的之特定債權，債權人任意將其分割而就其中之一部分為請求，但就其餘部分不放棄其權利者而言。就實體法而言，債權人本得自由行使一部債權；在訴訟上，則為可分之訴訟標的。」，此有最高法院91年度台上字第629號及94年度台上字第1677號判決可參。查原告起訴時雖僅表明一部請求新台幣(下同)500萬元之損害，然於民國99年4月22日當庭擴張訴之聲明為800萬元並於翌日補繳裁判費，核原告請求之基礎事實同一，僅係擴張訴之聲明，合於上揭法條規定，應予准許，被告抗辯原告一部請求無理由，尚屬無據，合先敘明。
貳、原告主張
一、富帝芬貼片（英文品名為Flur Di Fen Patch，行政院衛生署許可證字號為衛署藥製字第040358號）為被告所生產之貼片劑，係作變形性關節症、扁關節周圍炎、肌腱腱鞘炎、腱周圍炎、上腕骨上髁炎、筋肉痛、外傷之腫脹疼痛等上述疾患及症狀之鎮痛消炎用，被告前即授權原告銷售上開產品，授權銷售區域為行政院衛生署所屬醫院歷屆藥品聯合招標案，依授權經銷書、經銷合約書及被告於98年04月10日函覆等內容，被告有授權原告投標第13屆行政院衛生署署立醫院聯合招標案之義務，惟被告拒絕提供原告系爭貼片藥品許可證、授權書、醫學中心最近三年使用發票證明、工廠登記證及CGMP合格證明等投標文件，且自行參與投標行政院衛生署所屬醫院第13屆藥品聯合招標案，致原告無法參與行政院衛生署所屬醫院第13屆藥品聯合招標案之投標，自有給付不能之情事。
二、被告有授權原告投標第13屆行政院衛生署署立醫院聯合招標案之義務，理由如下：
（一）依卷附授權銷售書載明，被告應授權原告就行政院衛生署所屬醫院第11屆藥品聯合招標案，且原告有投標、交貨及收款等權限，付款方式亦非常單純，即原告每月向被告下訂單，並以合約價付款給被告，此乃藥品經銷常態。
（二）依卷附經銷合約書經銷期限屆至為98年09日30日，且第捌條已載明：「於本合約之經銷期間內，非經乙方同意，甲方不得自行或授權第三人於本合約第貳條之授權經銷區域內參與投標、簽約、交貨、收款等事宜。」，而第13屆行政院衛生署署立醫院聯合招標案投標廠商截止收件日為98年06月29日，亦於本經銷合約有效期限內，依上開約定內容可見被告不得自行投標，而應授權原告參與投標甚明。
（三）再依行政院衛生署所屬醫院第13屆藥品聯合招標公告影本可知，與富帝芬貼片同成分同規格之5 家得標廠商，除本案系爭產品富帝芬貼片外，生產廠商皆與得標廠商均不同，包括被告另行生產一張與系爭產品富帝芬貼片同成分同規格之Dispain ，亦係授權葆能公司投標，豈有被告得標後再授權原告獨家經銷之理？
（四）96年間被告因自行投標行政院衛生署所屬醫院第12屆藥品聯合招標案有違授權原告投標行政院衛生署所屬醫院歷屆藥品聯合招標案之約定，經原告抗議後，被告自知理虧，始簽立經銷合約書，此亦經原告於98年04月23日以彰化中央路郵局第158 號存證信函內載明緣由可知，若非被告有違授權原告投標行政院衛生署所屬醫院歷屆藥品聯合招標案之約定，並自知理虧，則被告於得標後，豈會再約定系爭經銷合約書第參條：「行政院衛生署所屬醫院第12屆藥品聯合招標案，案號：FYH9601 ，富帝芬貼片Flur Di Fen Patch（衛署藥製字第040358號）得標廠商由甲方移轉給乙方，並由乙方全權負責出貨、收款事宜」之內容？然事後兩造欲依該條款約定履行時，始知該約定有違與署立醫院共同供應契約書第9 條內容，而不得移轉得標廠商，但出貨並不受合約限制。因被告公司並無併購、改組情事，故無法變更移轉，故被告建議由原告出貨，發票由被告開立，與訂單同時郵寄給原告以利出貨，但此舉已徒增許多麻煩及關卡。因此第12屆係被告違約，自行參與投標，怕遭原告提告而同意至主辦單位辦理得標廠商之移轉，然無法移轉，只好將就權宜方法，由被告將本屆本案號：FYH9601 藥品利潤，扣除管理費後全數交給原告，另第12屆署標銷售差價為10,329,323元。故依經銷合約書上開條文，亦可得知被告自行投標有違先前授權原告參與投標行政院衛生署所屬醫院歷屆藥品聯合招標案之約定。
（五）另由被告公司孟孰珍經理，於96年9月27日給原告回覆「署標合約廠商變更事宜；今日下午1：30已去電署立豐原醫院總務室饒玉枝小姐，（Tel00-00000000ext2360）告知她需要變更合約交貨事宜。……建議由保全公司出貨，發票由得生開立與訂單同時郵寄彥欣公司以利出貨，待日後請呂小姐協助處理帳款轉入彥欣公司」等語，由函中得以證實，96年9月被告因違約自行投標，故96 年9月27日被告公司孟孰珍經理，依系爭經銷合約書第參條，欲向行政院衛生署所屬醫院第12屆藥品聯合招標案主辦單位署立豐原醫院，辨理得標廠商移轉問題，因礙於規定無法移轉。故可證實系爭經銷合約書，係以被告因違約自行投標，故需移轉得標廠商，且被告建議由保全公司出貨，發票由得生開立與訂單同時郵寄彥欣公司以利出貨，待日後請呂小姐協助處理帳款轉入彥欣公司，付款方式亦因而變成複雜。
（六）依被告於98年04月10日存證信函內容表示，其從商所秉持的原則誠信，與原告公司並無不同，因原告公司欲投標台北市立聯合醫院聯標及第13屆署立醫院聯標，欲被告公司提供GMP等相關資料，因距投標尚有一段時間，礙於被告公司認為資料流落在外過久不妥，現階段尚不便提供。此即證實被告已同意授權原告投標台北市立聯合醫院聯標及第13屆署立醫院聯標之投標案，但故為拖延。
（七）被告於行政院衛生署所屬醫院第11屆後即係授權原告投標藥品聯合招標案，殆至第12屆因被告違反先前授權原告投標之約定而自行投標，兩造始訂立經銷合約書，以因應被告違約後之權宜方法，但仍無礙於被告仍有授權原告參與投標行政院衛生署所屬醫院第13屆藥品聯合招標案之真意。況於前開合約書經銷期限內（96年10月01日起至98年09月30日止），原告無違約情事（此亦可就被告得標後屢次催請原告再次簽署經銷合約可知），被告自應依合約書第肆條第二項，同意續約並授權乙方投標行政院衛生署所屬醫院第13屆藥品聯合招標案。
（八）富帝芬貼片被告自86年01月即開始向健保局申請健保價，至89年3月8日健保局回覆：將來再議，又歷經18個月尚無任何回覆，合計約5 年時間，後來被告知道原告法定代理人係醫學博士，而於90年主動找原告法定代理人幫忙申請，並答應如獲通過健保給付，願將富帝芬貼片許可證轉移給保全醫藥股份有限公司，此有中央健保局、保全醫藥股份有限公司及被告間函文影本數紙可證。且由92年01月08日被告給中央健保局之函，即當時中央健保局所公告資料，可充分證實，說明富帝芬貼片能列入健保給付，完全係原告法定代理人功勞，被告也因而獲利數千萬【可由健保局得知數量×5元（平均利潤）】，原告當時係保全醫藥股份有限公司董事，經保全醫藥股份有限公司同意，將富帝芬貼片高雄市立民生醫院聯標等公家醫院聯標及署立醫院聯標移轉至彥欣貿易股份有限公司。但被告至今尚未將富帝芬貼片許可證，轉移至保全醫藥股份有限公司，此為被告違反誠信。
（九）又於94、95年被告將退除役官兵輔導會所屬醫院聯標、國軍醫院聯標，及屬原告之高雄市立民生醫院聯標等公家醫院聯標公然搶標，保全醫藥股份有限公司不得不對被告提起訴訟，後經原告法定代理人出面協調，被告才以賠償500萬加上128,000片富帝芬貼片給保全醫藥股份有限公司，才達成和解，可見被告又再度有違誠信致涉訟，但推估被告在富帝芬貼片違約而額外多獲利，係以千萬計之，故違約對被告而言，亦相當划算，而食髓知味，其顯有在行政院衛生署所屬醫院第13屆藥品聯合招標案重施故計之強烈動機，此有協議書及調解筆錄為憑。依協議書第貳條：另彥欣貿易股份有限公司與乙方於
96 年09月間簽訂、授權經銷區域：行政院衛生署所屬醫院第12屆（96年）藥品聯合招標案、授權經銷期限自
96 年10月1日起至98年9月30日止之富蒂芬貼片獨家經銷合約書仍繼續有效，不受本協議書簽訂之影響。前開訴訟係因被告對保全醫藥股份有限公司違約所致，經原告法定代理人協調兩造調解，並再次重申經銷合約書之效力及避免被告對原告違約之提醒，該案並非如被告訴訟代理人所言與本案無關。
三、被告有給付不能之情事：
（一）如前述，被告負有授權原告投標第13屆行政院衛生署署立醫院聯合招標案之義務，自應提供系爭貼片藥品許可證、授權書、醫學中心最近3 年使用發票證明、工廠登記證及CGMP合格證明等投標文件與原告，以利原告投標行政院衛生署所屬醫院第13屆藥品聯合招標案。
（二）原告自98年03月13日、17日及31日次傳真向被告要求出具署標授權書等投標文件，又於同年月31日寄發存證信函給被告，告知其台北市立聯合醫院聯標已失信，請速提供第13屆署立醫院聯標授權資料，請重視誠信，切記勿違約，導致被告與保全公司不愉快事件會再度重演，此乃本案原告第一次以存證信函提出善意勸告，請被告儘快提供第13屆署立醫院聯標所需資料。同年04月13日原告再寄發存證信函予被告，略為稱讚被告同年月10日存證信函內容所表明之誠信，並促其儘快提供第13 屆署立醫院聯標所需資料。然被告回於04月21日存證信函函覆表明其將自行參與第13屆署立醫院聯標。此即違反被告於04月10日存證信函之承諾，更嚴重違反經銷合約書第捌條：於本合約之經銷期限內（98年09月30日），非經乙方同意，甲方不得自行或授權第三人於本合約第貳條之授權經銷區域內參與投標、簽約、交貨收款等事宜。同年月23日原告二度回存證信函予被告，已明確告知：「貴公司第13屆署立醫院聯標品項早己備有與富帝芬貼片同成分同規格之備用品。……貴公司如執意自行投標，不管得標與否，本公司將視同違約，特此嚴正聲明。」，此函係原告再次提出善意勸告，促請儘快提供第13屆署立醫院聯標所需資料外，並善意告知被告，如執意自行投標，不管得標與否，本公司將視同違約。同年06月23日原告三度回存證信函給被告，充分明確告知：「本公司只好做最後通牒，若貴公司倘執意自行投標，本公司將如同98年04月23日存證信函，不管得標與否，本公司將視同違約，將依約在彰化地院提出告訴，特此二度嚴正聲明。又賠償金額將比照整個第12屆衛生署署立醫院之期間所銷售富帝芬貼片總銷售量×（銷售價－成本價），特此告知。」，此函係本案原告第四次以存證信函提出善意勸告，請被告儘快提供第13屆署立醫院聯標所需資料外，原告且充分明確告知被告，如執意自行投標，不管得標與否，本公司將視同違約，特此嚴正聲明。由上述證明被告在本案違約外，並經原告以存證信函善意勸告及警告數次。
（三）迨至98年06月29日行政院衛生署所屬醫院第13屆藥品聯合招標案資格審查收件截止日，被告均未提供投標所需文件與原告，其後被告更自行投標並再次得標，其隨即分別於98年8月21日及9月11日以台南地方法院郵局第1261及1385號存證信函，告知上開得標情事並要求原告接受被告所擬之合約內容，有存證信函影本為證。被告既經原告多次催告提供上開招標案投標所需文件，且於該招標案資格審查收件截止日拒未提供投標所需文件，其後更自行投標行政院衛生署所屬醫院第13屆藥品聯合招標案，已使原告無從投標上開投標案，自屬可歸責被告之事由致給付不能。
（四）又被告自承於97年08月調漲系爭貼片價格15﹪，此已有違經銷合約書約定，然因第12屆得標廠商還是被告，無法移轉，且原告如不同意其漲價，則被告對客戶即無法交貨，原告為避免造成雙輸局面，只好被迫答應，此乃被告違約之第一步，惟被告出售系爭貼片與長庚醫院、高雄醫學院附設醫院等客戶之售價均僅為5 元左右。
（五）再者，被告先前即授權給原告投標行政院衛生署所屬醫院藥品聯合招標，何以後來再生產登記另一支與富帝芬貼片同成分同規格之Dispain，授權給葆能公司來競標？顯見其為原告瓜分市占率並減少原告利潤之居心。且此部分原告於98年04月23日回存證信函內已善意告知被告：「貴公司第13屆署立醫院聯標品項早己備有與富帝芬貼片同成分同規格之備用品。……貴公司如執意自行投標，不管得標與否，本公司將視同違約，特此嚴正聲明。」，可見原告已事先善意提醒被告。
四、原告所受之損害：
（一）依第12屆行政院衛生署署立醫院聯合招標案得標期間所銷售之富帝芬貼片總銷售量Ｘ (銷售價-成本價)，原告於第12屆銷售數量為2,086,732片，又系爭貼片得標價為10.7元，扣除藥管費後為10.2元，依兩造合約書富帝芬貼片成本價為5.25元（含營業稅），故原告所受損害為10,329,323元，原告僅就請求其中800萬元。
（二）退步言，如依第13屆署立醫院聯標計之時，惟被告於2002年12月4日給原告傳真，收件者抬頭明述：李教授春興先進鈞鑑：文中明述係由原告向健保局提報申請列入國人常備用藥品項，顯見原告係將此類產品爭取列入健保給付之功臣；造福同樣生產此類產品之廠商。再由被告99年9月23日民事答辯（三）狀：「知第13屆署聯標係由生春堂藥廠之藥商淞達公司以7.38元得標，……被告乃聲明願標後並列得標」、「原告另委託他廠生產相同產品銷售」，而被告所指他廠即為生春堂藥廠，亦係對原告感恩圖報之藥廠，因此當時其競標對手如係原告，則得標價保守估算應可提高10-20％。如能依約由原告投標，則得標價保守估算至少能提高10％，得標價每片7.38元×110％＝8.12，以8.12元扣除藥管費（依衛生署藥管費級距計算藥管費為5%＝0.41）後為7.71元，且被告法定代理人已於鈞院自承系爭貼片於署立醫院聯標每年用量為200萬片，每一屆期間為2年，被告每屆至少有400萬片用量，故原告之損害為984萬元（計算式為[7.71-5.25]×400萬=984萬元整）。退萬步言，縱依第13屆得標價每片7.38元，則以7.38元扣除藥管費（依衛生署藥管費級距計算藥管費為5%＝0.369）後為7.011元，因原告未違約，被告應同意續約，本合約為永續，如欲認真計算原告損害，保守應以三屆為計算，故原告之損害為11,024,205元【(7.011-5.25)x12屆銷售數量0000000片x3屆=11,024,205元】，與原告所請求12屆之差價為00000000元，相差不到10%，故原告還是請求800萬元，應甚合理。茲再提供自98年4月1日起至99年3月31日，一整年系爭貼片醫院用量健保給付金額計：1,685,000美金，換算台幣1,685,000×31.9＝53,751,500元，再換算成片數00000000÷8.9＝0000000 片，即一年有600萬片以上之用量；附帶提供系爭產品成分，98年度健保給付金額總計256,695, 351元供參考。又縱原告不能證明損害之數額或證明顯有重大困難者，請鈞院審酌一切狀況，依所得心證定損害之數額。爰依民法第226條第1項規定提起本訴，並聲明：1.被告應給付原告800萬元及自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。2. 原告願供擔保，請准宣告假執行。
參、對被告抗辯略以：
一、被告所述：擔心無法順利得標…目的無非是取得該貼片劑之署立醫院標案，再被告以每片7.38元與其他廠商並列得標後，被告以存證信函再三通知原告簽署經銷合約……被告所為怎會是違約？第13屆署立醫院聯標招標規則，富帝芬貼片劑為指定廠牌，被告投標價格為8.9元，但98年7 月28日被松達藥品以每片7.38元搶標，被告為了不被淘汰只好跟進，同意降價以7.38元，與松達藥品共同列標，以上純屬被告推脫責任之辭。被告既承認另申請一張與系爭產品富帝芬貼片同成分規格之Dispain授權給葆能公司來競標，這不是想瓜分原告市佔率？被告欲以系爭富帝芬貼片同成分規格之Dispain許可證日期係93年混洧視聽，顯示被告在93年早心懷不軌，而原告所指94年06月1日起「競標」，係指被告授權原告參與第11屆行政院衛生署署立醫院聯合招標案之日期，原告從無要求被告不准行使Dispain之一切權利，該存證信函只是舉發被告欲瓜分原告市佔率之事實。
二、依台灣台南地方法院96年度訴字第495號準備程序筆錄可知系爭產品富帝芬貼片經原告努力通過健保後，其銷售所有權應屬原告，故被告公司經理孟淑珍於該案曾證稱：「健保通過之後的當年，我與我們老闆許海上曾經一同前往彰化拜訪李春興……。」等語，顯見被告早知其係授權給原告，故一切才與原告談，且原告係保全公司董事之身分，亦早於該庭表明，被告何來『今始知』之言。另證稱：「就其他的產品有別的經銷商。」，亦見系爭產品富帝芬貼片係專屬原告所有。另稱：「因為當時許海上說以後系爭貼片的通路由原告公司負責。」，顯見被告早知其係授權給原告，故以後系爭貼片的通路由原告公司負責。又稱：「我認為沒有影響，因為我們公司百分之九九的葯品都沒有通過健保給付。」，足見被告，當時唯有原告努力之系爭產品富帝芬貼片經通過健保，這市場原本就非被告公司的，故影響被告公司之收入。
三、98年4月21日被告回存證信函，表示：「將自行投標，若能得標，將依本公司與彥欣公司之約定，請彥欣公司敬待投標結果。」，再依98年8月21日被告回存證信函，表示其：「本公司參與第13屆署立醫院藥品聯標案，以7.83元之價額並列得標，請彥欣公司辦理富帝芬貼片之經銷合約之簽約事宜。」，由上開存證信函更突顯原告自始至終皆無違約情事，故被告未能於本合約期限將至時同意續約，讓原告負責第13屆署立醫院招標事宜，涉及違約甚為明確。
四、被告稱：原告係因第13屆署聯標得標價僅於7.38元（第12屆得標價為10.7元，每片相差3.32元）成本6.00元無利潤可圖，才不願經銷被告生產之系爭富帝芬貼片，與誰參與投標實無關係。否則，第12屆署聯標被告得標後，何以原告願意經銷，且獲利千萬元？由其被告自述可證實第12屆署聯標，原告獲利千萬，故原告本庭當初所請求千萬損害賠償，應可確認。又稱：因成本6.00元無利潤可圖，才不願經銷被告生產之系爭富帝芬貼片，與誰參與投標實無關係。就因第12屆署聯標得標廠商係被告，被告又無法依系爭經銷合約書第3條之內容，來移轉得標廠商，原告除需額外增加付被告管理費外，被告甚不惜違約，合約價為5元擅自漲價成6元，漲幅高達20％，如當時原告以被告違約來對簿公堂，即需損失約千萬，為不願被告詭計得逞，原告只好暫時隱忍，等第13屆得標廠商轉為原告時，才不會讓被告予取予求，然被告違約擅自漲價，實讓原告忍無可忍，為避免向被告代理其他產品之國內外藥界知名廠商如輝瑞、永信等，將來再因而受害，除廠商經濟損失外，國家形象亦會因而受損，原告始挺身而出，主張本案相關權利。
五、原告另委託他廠生產相同產品銷售，自己放棄被告之富帝芬貼片經銷權，不願經銷被告產品，原告何來損害之有，此為被告本末倒置顛倒是非，原因係被告98年06月29日違約在先，原告向其提出告訴後，才於99年05月24日向立康生物科技公司移轉岐黃痠痛貼藥品許可證，對照時間點即可知，且署聯標一屆係兩年，至100年9月30日止，毋可替代，單以本屆即有2年損失，何來沒有損害。富帝芬貼片，係原告保全公司委託製造，擁有該產品總代理權。由上述台南地院96年度訴字第495號準備程序筆錄：許海上說：以後系爭貼片的通路由原告公司負責。為明瞭被告因系爭產品富帝芬貼片違約而不當獲益之金額，敬請去函中央健保局申請系爭產品富帝芬貼片Flur Di Fen Patch，自民國98年10月至98年9月查這11個月給付數量，中央健保局係電腦管理，輸入健保碼Z000000000，即可調出每月給付量，原告即可輕易算出其不當獲益，因自98年10月01日至今11個月，所有健保申請給付數量，乘於（銷售金額-5.25元）即可算出被告11個月之不當獲益金額。
六、被告法定代理人於99年9月29日到庭陳稱：「原告因第13屆署聯標得標價僅於7.38元（第12屆得標價為10.7元，每片相差3.32元）成本6.00元無利潤可圖，才不願經銷被告生產之系爭富帝芬貼片。」及被告稱「與誰參與投標實無關係。
否則，第12屆署聯標被告得標後，何以原告願意經銷，且獲利千萬元。」，由其自述可證實，第12屆署聯標，原告獲利千萬，故原告本庭當初所請求千萬損害賠償，應可確認。被告於98年08月與衛生署所屬醫院簽完合約後，才於98年8月及9月以存證信函兩度催告原告簽經銷合約書，被告因係在合約期間即招標之前自行投標而違約，又因其違約係在第13屆署聯標招標之前，與第13屆署聯標得標價多寡無關，既係被告違約，原告即毋須與被告再簽經銷合約書之必要。況且被告在第13屆署聯標，尚有一支與富帝芬貼片同成分同規格之Dispain，並授權葆能公司投標，亦同以7.38元共同列標，欲取代或瓜分系爭產品富帝芬貼片署立醫院市場，有行政院衛生署所屬醫院第13屆藥品聯合招標公告影本在卷可稽，且此部分原告在98年4月23日再度回存證信函給被告已預告「貴公司第13屆署立醫院聯標品項早己備有與富帝芬貼片同成分同規格之備用品。……貴公司如執意自行投標，不管得標與否，本公司將視同違約，特此嚴正聲明。」招標前原告早已先行告知，招標後，果不如其然。或許被告得標後認為，利潤空間本已減少30 ％，與被告原先所估計，1屆（2年）價差金額即為1仟多萬元，如保守以3屆計，即可多賺3仟多萬，尚有一段距離，故被告違約後又反悔想再找原告續約。
七、被告所呈系爭產品富帝芬貼片，背面右下角，書寫總代理：保全醫藥股份有限公司，該公司董事長張獻勝，而原告亦為保全醫藥股份有限公司常務董事兼總經理，充分證實系爭產品富帝芬貼片所有權確屬保全醫藥股份有限公司委託製造，保全醫藥股份有限公司業已去函被告，請被告移轉系爭產品富帝芬貼片之藥品許可證，並要求被告賠償額外損失。被告於98年6月29日違約在先，原告才於99年5月24 日向立康生物科技公司移轉岐黃痠痛貼藥品許可證，對照時間點，此顯與原告續約與否無涉；且署立醫院聯標一屆係兩年，第13屆署聯標時間係98年9月30日至100年9月30日止，這兩年時間，岐黃痠痛貼並非得標藥品無法入署立聯標，單以本屆即有2年損失，被告如不違約，則可永續，何來沒有損害；況且被告既能又生產與系爭產品富帝芬貼片相同之五種藥品，來瓜分原告市場在先，原告為何不能再代理他產品呢？
八、行政院衛生署所屬醫院第13屆藥品聯合招標共同契約案，資格標開標時間為98年6月30日。規格標開標時間為98 年6月30日至98年7月2日。簽約日期為98年8月底前。原告謊稱合約是98年9月到期，而署聯標是98年9月打的合約，意圖以此來規避違約。且由卷附存證信函亦可證簽約日期為98年8 月底前。加上被告98年08月21日給原告存證信函，附上被告與第13屆行政院衛生署苗栗醫院合約書，如真如被告所說該合約是98年09月打的，那被告98年08月21日所附存證信函之合約書即屬偽造？又資格標及規格標開標時間為98 年06月30日，再由系爭經銷合約書，第肆項明確註明，但被告卻視合約為無物，竟稱伊投標完後才授意給原告經營，權利是廠商的，為什麼不能投標。然系爭經銷合約書第捌項，係指被告於經銷期限內（即98年9月30日前），不得自行參與投標、簽約。
九、系爭產品富帝芬貼片藥品許可證，係保全公司委託製造，擁有該產品總代理權可證，可由被告公司92年1月8日給中央健保局函中，表明系爭產品富帝芬貼片，係原告保全公司委託製造，為此保全公司已於99年10月14日發存證信函給被告，於99年10月26日向被告提起民事告訴，要求被告公司除速將系產品富帝芬貼片藥品許可證，移轉為保全公司委託製造，並向被告求償500萬，充分證實系爭產品富帝芬貼片其所有權，確屬保全公司。又銷售所有權即為總代理權，表示唯有總代理公司才能銷售，藥廠只能生產，交給總代理公司銷售，總代理為保全醫藥股份有限公司，被告91年12月4日給原告公司總經理李春興教授傳真，收件者明述由原告向健保局提報申請列入國人常備用藥品項，…斗膽建議貴公司是否能放棄該品之經銷權。片銷售所有權確屬保全醫藥股份有限公司所有，唯有保全醫藥股份有限公司，才有權銷售系爭產品富帝芬貼片，故原告公司係經保全醫藥股份有限公司授權才能銷售。被告所述：保全公司總代理係92年期間，純屬胡言，由被告所附系爭產品富帝芬貼片包裝右下角，明列總代理保全醫藥股份有限公司，係自92年到98 年9月底，銷售皆以此包裝可證。
十、另所稱署立醫院聯標每年用量200 萬片，係99年9月29日被告許海上自己在庭訊所述，言詞辯論筆錄第2頁自承在署聯標一年的用量約200萬片左右，如今非但否認，顯見被告毫無誠信可言。被告所述自97年8 月1日開始漲價，系爭經銷合約書第肆項明確註明：本合約經銷期限：自中華民國96年10月1日起至98年9月30日止，第伍條：甲、乙雙方同意為每片5元（不含營業稅），顯見被告違約。
肆、被告抗辯原告一部請求無理由並以：
一、依卷附之授權銷售書，被告就行政院衛生署所屬醫院第11屆藥品聯合招標案之授權銷售期限為94年06月1日至96年9月30日止，僅此而已，被告當然可以自行投標授權銷售期限外之第12屆藥品聯合招標案，何來違反該授權銷售書？
二、被告其後將第12屆藥品聯合招標案得標廠商由被告移轉給原告，並由原告全權出貨、收款，是被告基於兩造多年情誼、利益共享及業務考量，被告行事自屬有據，何來理虧？且授權銷售書及經銷合約書是原告草擬後、被告配合蓋章。再參該經銷合約書之「肆、本合約經銷期限︰一、自中華民國96年10月1日起至98年9月30日止。二、本合約經銷期限屆至時，若乙方（指原告）無違約情事，甲方應同意續約。」，知該經銷期限僅指第12屆藥品聯合招標案部分而已，不及於第12屆以外之第13屆藥品聯合招標案部分。況被告應同意續約、由原告投標第13屆的前提，是附始期的經銷期限屆至及附條件的若無違約情事。而經銷期限屆至是98年9月30日，若無違約情事自是就經銷期限屆滿綜合來觀察，是附始期之期限屆至前及附條件之條件成就前之98年04月，被告當然可以投入準備署立醫院之第13屆藥品聯合招標案之投標相關事宜，不受原告之拘束，若期限未屆至或原告有違約情事致被告不與之續約時，若被告不得自行投標，豈非無人參與投標？故原告並無權主張被告有授予原告第13屆之投標權之義務存在。
三、被告親自參與第13屆藥品聯合招標案之投標，是因市場競爭益趨激烈、擔心無法順利得標，被告為生產廠商，對於該貼片劑之成本、資料及相關訊息自然較為原告熟悉，目的無非是取得該貼片劑之署立醫院標案。再在激烈競標下，被告以每片7.38元與其他廠商並列得標後，被告以存證信函再三通知原告簽署經銷合約，被告不計勞、費為兩造共同利益參與投標，被告所為怎是違約？被告親自參與投標僅投標主體變更，得標價扣除給付被告成本、得標後利益仍歸於原告，對原告利益並無損害，被告有何可歸責？又原告以給付不能為由請求損害賠償，惟按「按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求損害賠償，固為民法第226條第1項所明定。惟給付不能，乃債務人所負之債務不能實現之謂，...」（最高法院判決86年度台上字第1379號參照），參照上述，被告並無可歸責，且被告得標後通知原告簽署經銷契約，原告仍可履行該貼片劑之署立醫院得標契約，並無債務不能實現之情事，亦即無給付不能，原告請求實無理由。
四、事實上，藥品有製造之「藥廠」與經銷之「藥商」，而相同組成份及劑型之任一種藥品，一家藥廠只能向行政院衛生署申請一張藥品許可證，惟卻可有多家藥商申請許可證。原告所稱之Dispain貼片劑，係早在93年時即由藥商福爾施生物科技股份有限公司委託被告申請衛生署取得許可證，何來「自94年（6月1日起）..後來再生產登記另一支」競標？遑論98年07月投標之第13屆署立醫院藥品聯標？況福爾施公司見貼片市場無利可圖，遂早於95年8月17日將該許可證申請商移轉，變更為︰被告公司之二廠，顯見移轉與98年7月之第13屆毫無關係。再者，第13屆署立醫院藥品聯標案以7.38元得標之生春堂藥廠，其亦以淞達及總益二家藥商名義參與投標，是有多少藥廠授權多少藥商參與投標，豈是任何人所能控制？得標後有多少銷售量藥廠或藥商各憑業務本事，何來被告瓜分市占率？縱然被告授權富帝芬貼片與原告，亦無礙Dispain貼片被告將其授權於他藥商，此在第12屆署立醫院藥品聯標時亦同（況Dispain貼片早在第12屆時即授權藥商葆能公司），是被告何來「減少原告利潤之居心」？原告單方面以一紙存證信函，限制被告行使與合約書無關之Dis pain貼片之一切權利，又是何居心？
五、原告所謂「瓜分市占率並減少原告利潤」，更證明原告係因第13屆署聯標得標價僅為7.38元（第12屆得標價為10.7元，每片相差3.32元），成本6.00元無利潤可圖，才不願經銷被告生產之系爭富帝芬貼片，與誰參與投標實無關係。否則，第12屆署聯標被告得標後，何以原告願意經銷且獲利千萬元？第13屆署聯標在被告聲明願標並列得標7.38元後，被告於98年8月及9月以存證信函兩度催告原告簽經銷合約書，原告當時不僅毫無回應、無意經銷，事後更以被告生產系爭富帝芬貼片劑之產品外包裝圖案，委託第13屆署聯標之得標藥廠生春堂公司（現改名為立康生物科技股份有限公司），生產同成分、同劑型之岐黃痠痛貼藥膠布，銷售健保給付市場。益證原告眼見第13屆署聯標得標價無利可圖，才不願經銷被告生產之富帝芬貼片劑，並進一步委託他人生產同成分、同劑型之產品，搶進健保市場。原告另委託他廠生產相同產品銷售，自己放棄被告之富帝芬貼片劑經銷權，不願經銷被告產品，原告何來損害之有？原告稱富帝芬貼片「銷售所有權應屬原告」，原告有永久銷售所有權，惟授權銷售何來銷售所有權？被告何時永久授權原告銷售？果真永久授權，豈非視同買斷，原告何曾付出買斷代價？果真永久授權銷售，兩造又何須簽立第11屆「授權銷售書」、第12屆「經銷合約書」？原告又何須發函要求被告授權其參與第13屆投標？況署聯標每屆得標後，原告如願經銷均須與被告簽立「經銷合約書」，由被告授權原告銷售。基於兩造過往經銷情誼，得標後被告自會洽詢原告經銷意願（例如本屆第13屆原告即無意願經銷），惟自始並無原告所稱授權專屬銷售一事，亦無可能如此做法。當年原告法定代理人曾託人拜訪被告法定代理人，表示其有人脈（秀傳醫院負責人黃明和時任立法委員），願意幫忙被告申請健保給付，被告樂見其成，在雙方配合努力下，終於通過、取得健保給付藥品資格。期間雙方往來、互動自屬當然，事後雙方互蒙其利亦自不待言，其結果絕非單一一方之成就。
六、另原告所提94、95年間被告與保全醫藥（股份）公司之訴訟，其權利主體與原告無關，且當年原告法定代理人承諾被告說「大家好談」，願居中協助被告處理該訴訟，被告不疑有他，遂同意與原告先簽立其所草擬之「經銷合約書」，將被告已得標之第12屆署立醫院藥品聯標授權原告經銷。詎原告法代事後並未協助被告，致被告為此付出500萬元鉅額及400箱貼片和解，被告身感受騙。原告法代並未幫忙促成與保全公司之訴訟合理解決，卻平白取得第12屆授權經銷合約，該約被告當時既已簽不願再提，今原告法代仍大言不慚居功，被告今始知原告法代與保全公司實質上是一體（自稱位居保全公司董事），其兩面通吃作法自可理解。本案當事人為彥欣公司，當年被告與保全公司之訴訟原因與本案事實迥然不同，亦毫無關聯，不知原告何以一再重複陳述與本案無關且非本案當事人之保全公司過往事情以自重？只因被告身為藥廠無意興訟，早日終結訴訟，當年以和解處理，如今原告遂見獵心喜而無視事實及法律依據？本案原告係彥欣公司，並非保全公司，亦非李春興個人（法定代理人），保全公司亦與本案之法律關係毫無關係。保全公司總代理係92年期間，與本案第13屆無關，亦非原告，且當時亦須被告授權保全公司才有委託製造之發生。
七、又每片貼片劑之健保給付價格，第12屆為12.3元，第13屆調降為8.9元，第12屆得標價為10.7元，第13屆被告並列得標價為7.38元，而被告97年8月1日起供應原告之含稅價格為6. 00元，原告每片可得利潤為7.38元－6.00元＝1.38元，再扣除原告藥管費之成本及原告委託之地區經銷費用後，原告每片可得利潤微乎其微。現時第13屆藥品聯合招標案原告眼見無利可圖，遂不想簽署經銷契約，反以給付不能起訴請求，被告有何可歸責？況「民法第226條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的，」（最高法院85年度台上字第859號判決參照），被告通知原告簽署經銷契約，給付標的，原告不願簽署，何來請求損害賠償？遑論原告受有何損害及以第12屆藥品聯合招標案之得標價為請求之依據？第13屆署立醫院聯標案被告並無授權原告投標或經銷之義務，且無論原告或被告參與投標，兩造均須同第12屆一樣簽立經銷合約書，被告供貨貼片，原告配送各營業據點。退萬步言，被告得標，行政院衛生署縱每月撥款與被告，被告扣除經銷合約書規定之每片供貨成本之總數金額後，比照第12屆作法轉匯給原告，一毛不少，原告何來損失？況原告參與能否得標，尚難預料，何來損害可言？遑論單方、片面決定賠償方法？本案第13屆投標，重點不在何人參與投標，而在是否能得標？得標價格多少？是否有意願經銷？原告身為製造藥廠，有許可證登記，對投標競爭對手及相關訊息掌握度佳，更關心經營市場銷售及得標與否（如原告標價過高致未得標、未得標又不願聲明願標並列得標、喪失市場等等），由被告參與投標自屬最適合。且每屆能否得標、得標價及銷售數量亦不同，原告單方面主張10,329,323元請求損害賠償800萬元，於法無據甚明。原告起訴狀自己單方面主張第12屆利潤金額千萬元作為請求，何來被告自認原告獲利千萬？原告稱署立醫院聯標每年用量200萬片，一屆二年400萬片，毫無依據，被告否認，被告法定代理人99年9月29日出庭所稱系爭貼片第12屆銷量一年200萬片，應為一屆(二年)200萬片之口誤或筆錄誤載，顯與實際銷量不符之事實，被告如何自認？被告自始未曾自認銷售數量。又原告稱第12屆（96年10月1日~9 8年9月30日）經銷價成本為
5.00元，期間被告違約調漲為6.00元。惟查，原告計算第12屆利潤時自書每片成本為5.25元，實際亦為5.25元，原告前後矛盾甚已。再者，被告因原物料價格上漲，每片成本調為6.00元，係97年8月1日時開始，事前經報價程序及原告同意等，為契約行為，何來被告違約？且第13屆得標價、銷售數量及原告進貨成本均與12屆不同，原告應就第13屆受有何損害，負舉證責任等語置辯，並聲明㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，被告願供擔保請准免為假執行。
伍、兩造不爭執之事項：
一、兩造於94年6月6日曾經簽訂授權銷售書。
二、兩造於96年9月曾經簽訂經銷合約書，由被告授權原告經銷富帝芬貼片，經銷期限為96年10月1日起至98年9月30日止。
三、原告於行政院衛生署所屬醫院第十三屆藥品聯合招標案投標前，曾經以存證信函要求被告提供投標時所需準備之相關文件，被告未提供原告投標所需之相關文件，而由被告自行投標。
四、行政院衛生署所屬醫院第十三屆藥品聯合招標案，投標日期是98年6月，開標日期為98年7月，被告就富帝芬貼片以每片7.38元得標。
五、被告於98年9月9日與行政院衛生署所屬醫院簽立第13屆藥品聯標共同供應契約書。
陸、兩造之爭點：
一、被告自行參與行政院衛生署所屬醫院第十三屆藥品聯合招標案有無違反兩造經銷合約書第捌條之約定？
二、本件有無給付不能之問題？原告得否依民法第226條第1項規定請求被告賠償？
三、原告之損害應如何計算？
柒、得心證之理由：
一、本件原告主張被告未提供原告行政院衛生署所屬醫院第十三屆藥品聯合招標案投標投標所需之藥品許可證、醫學中心發票證明、授權書、工廠登記證、CGMP合格證明相關文件，而由被告自行投標，違反兩造經銷合約書第捌條之約定，致原告受有損害等語，被告則抗辯系爭經銷合約書之第肆點本合約經銷期限96年10月1日起至98年9月30日止。
本合約經銷期限屆至時，若乙方（指原告）無違約情事，甲方應同意續約，故可知該經銷期限僅指第十二屆藥品聯合招標案部分而已，不及於第十二屆以外之第十三屆藥品聯合招標案部分。況被告應同意續約、由原告投標第十三屆的前提，是附始期的經銷期限屆至及附條件的若無違約情事。而經銷期限屆至是98年9月30日，若無違約情事自是就經銷期限屆滿綜合來觀察，是附始期之期限屆至前及附條件之條件成就前之98年04月，被告當然可以投入準備署立醫院之第13屆藥品聯合招標案之投標相關事宜，不受原告之拘束。又被告並未授權原告署立醫院第13屆聯標案之投標權等語。經查，依兩造94年6月6日所簽訂之授權銷售書，授權銷售產品為系爭之富帝芬貼片，而該授權銷售書第參點約定:「授權銷售區域：行政院衛生署所屬醫院第十一屆(94年)藥品聯合招標案，案號：PTPH9401之『投標』、交貨、收款等事宜」，雖該授權銷售書之期限僅至
96 年9月30日，然兩造於96年9月又繼續簽署系爭經銷合約書，而依經銷合約書第肆條約定「肆、本合約經銷期限︰一、自中華民國九十六年十月一日起至九十八年九月三十日止。二、本合約經銷期限屆至時，若乙方無違約情事，甲方應同意續約。但前開衛生署藥品聯合招標案未繼續得標者不在此限」；又同合約第捌條約定:「於本合約之經銷期間內，非經乙方(即原告)同意，甲方(即被告)不得自行或授權第三人於本合約第貳條之授權經銷區域內參與投標、簽約、交貨、收款等事宜。」，足見被告於98年9月30 日以前，均不得自行或授權第三人就系爭之富帝芬貼片於本合約第貳條之授權經銷區域內參與投標。雖然兩造於96 年9月簽署之系爭經銷合約書內未如兩造94年6月6日所簽訂之授權銷售書明確記載被告授權原告就富帝芬貼片參與行政院衛生署所屬醫院藥品聯合招標案投標之權利，然依系爭經銷合約書第捌條約定觀之，被告既然不得自行或授權第三人參與投標，若原告又無投標權的話，則被告生產之富帝芬貼片根本無法成為行政院衛生署所屬醫院使用之藥品，則豈是被告之本意？被告又如何授權原告經銷？故依系爭經銷合約書第捌條之反面解釋，原告於合約期限內，當然具有投標之權利，被告亦有提供投標文件予原告投標之附隨義務。再者，依卷附原告提出之存證信函，原告自98年3月起即陸續發存證信函要求被告提供投標所需之相關文件，而被告於98年4月10日亦以卷附台南一支郵局第87號存證信函函覆原告表示「因距投標尚有一段時間，礙於本公司認為資料流落在外過久不妥，現階段不便提供」等語為由拒絕原告，而非以原告無投標權為由拒絕提供，足見被告確實有提供投標文件給原告投標之義務，被告辯稱其未授與原告投標權，顯與契約解釋及常情不符，不足採信。再依卷附被告與行政院衛生署所屬醫院所簽立之第13屆藥品聯標共同供應契約書，被告係於98年9月9日即與行政院衛生署所屬醫院簽訂契約書，足見第13屆藥品聯標案，仍在兩造經銷合約書之期限即98年9月30日之內，被告自行參與投標，顯有違經銷合約書第捌條之約定。至被告辯稱本合約經銷期限屆至時，若原告無違約情事，被告始同意續約，故被告應同意續約由原告投標第十三屆的前提，是附始期的經銷期限屆至及附條件的若無違約情事云云，然查，原告若須待98年9月30日經銷期限屆至時，無違約情事，始得取得行政院衛生署所屬醫院第13屆之投標權，則又何須約定經銷合約書第捌條？該合約書第捌條豈非形同具文？再者，依原告提出之98年8月21日台南地方法院郵局第1261號被告之存證信函表示：「本公司參與第13屆署立醫院藥品聯標案，以7.83元之價額並列得標，請彥欣公司辦理富帝芬貼片之經銷合約之簽約事宜。」，足見原告自始至終皆無違約情事，被告始會與原告續約，則被告又豈可自行投標？故被告此部分所辯亦顯不足採。是原告主張被告未提供原告行政院衛生署所屬醫院第十三屆藥品聯合招標案投標投標所需之相關文件，自行投標，違反兩造經銷合約書第捌條之約定等情，堪予採信。
二、按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第226條第1項定有明文。查本件原告主張被告未提供原告行政院衛生署所屬醫院第十三屆藥品聯合招標案投標投標所需之相關文件，自行投標，違反兩造經銷合約書第捌條之約定等情，固堪採信，惟查被告之給付義務為提供原告參與投標所需之文件，而被告既能自行具備投標所需之文件參與行政院衛生署所屬醫院第十三屆藥品聯合招標案並予得標，此為兩造所不爭執，足見被告對於提供原告上開招標之文件，並無困難，亦無給付不能之問題，被告僅係不願給付，原告主張被告給付不能尚屬有誤。從而，原告依民法第226條第1項規定，請求被告應賠償原告800萬元及自調解聲請狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，即屬無據，應予駁回。原告既受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
三、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予審酌，附此敘明。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 100 年 1 月 19 日
書記官 施嘉玫