臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第247號原 告 乙○○訴 訟代理 人 蕭智元律師被 告 甲○○
丁○○上列二人共同訴 訟代理 人 柯開運律師上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，本院於民國99年6月23日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文確認原告對於被告如附表一所示不動產抵押權所擔保之抵押債權於新台幣壹佰柒拾玖萬玖仟陸佰壹拾貳元之範圍內存在。
訴訟費用新台幣壹萬捌仟捌佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：㈠被告甲○○於民國80年1月間向原告借款新台幣（下同）400
萬元（下稱系爭抵押債權），為供擔保，而將附表一所示不動產（土地、建物分別為被告甲○○、丁○○所有，下稱系爭房地）設定第二順位抵押權（下稱系爭抵押權）予原告。嗣原告即將現金2萬元交予被告甲○○，並先後於80年1月7日、8日、9日各將現金120萬元、221萬元、57萬元（合計398萬元）存入被告甲○○設於臺灣中小企業銀行（下稱臺灣企銀）和美分行第000000-0號帳戶內。
㈡被告甲○○另向訴外人第一銀行借款，為供擔保，而將系爭房地設定最高限額150萬元之第一順位抵押權予第一銀行。
嗣因被告甲○○無法清償，第一銀行遂聲請強制執行系爭房地，經本院民事執行處以96年度執字第27049號清償借款執行事件（下稱系爭執行事件）受理後，通知原告參與分配，原告即於拍賣前聲明參與分配。其後，系爭房地以300萬6千元拍定，經本院民事執行處製作分配表，原告應受分配執行費14,279元及系爭抵押債權1,784,883元，合計1,799,162元（詳如附表二所示，下稱系爭分配款）。
㈢本院民事執行處於98年3月21日發函，通知原告應於5日內提
出債權原本。惟因原告已遺失抵押權設定契約，且借款當時係以現金存入，故無法提出債權文件，僅能提出他項權利證明書。本院民事執行處因認原告未提出足資證明債權存在之證明，故將原告應分配金額提存於本院提存所。原告雖對於該提存聲明異議，惟業經駁回。
㈣按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
兩造間確有抵押債權及抵押權存在，然經本院民事執行處以前揭事由，而將原告應分配款提存，顯見系爭抵押債權存否，尚有疑義，原告自有提起本件確認訴訟之必要。至於系爭抵押債權金額實際上固為400萬元，然系爭分配款僅1,799,162元，因此請求確認系爭抵押債權於該範圍內存在。
㈤證人洪江泉與丙○○之證詞相符，亦與臺灣企銀和美分行回
函所載相關資金來往紀錄脗合，足證被告甲○○確有向原告借得400萬元。
㈥茲因兩造關於系爭抵押債權關係存否不明確，爰起訴判決如
主文第一項所示等語。
二、被告辯稱：㈠被告雖將系爭房地設定系爭抵押權予原告，惟原告實際上未
將400萬元借予被告甲○○。原告主張已交付400萬元，應由原告負舉證責任。況且，原告自認無法提出債權文件，則被告帳戶內款項應屬被告所有，原告何得憑空主張被告帳戶內存款係由原告所存入。
㈡按抵押權之性質從屬於債權而存在（最高法院46年台上字第
1098號判例參照）。次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院84年度台上字第167號民事判決參照）。被告雖將系爭房地為原告設定系爭抵押權，惟原告既未借400萬元予被告甲○○，則系爭抵押權無所附麗，則系爭分配款應歸被告取得。原告對於系爭抵押債權根本不存在，其提起本件確認之訴，並無即受確認判決之法律上利益。
㈢對於證人洪江泉所為證詞，陳述意見如下：
⒈洪江泉雖證稱：原告剛好有錢乙節，惟原告究竟在何家銀行有存款，未據原告舉證證明，空言無憑，不足採信。
⒉80年1月7日、8日、9日存入臺灣企銀和美分行甲○○帳戶之
120萬元、221萬元、57萬元，合計398萬元，如係洪江泉代原告存入，應由原告及洪江泉提出存款單或匯款單，不得單憑洪江泉證稱有存入該款項，遽予採信。至少洪江泉應證明自何家銀行提領上開款項，且原告亦未證明該等款項之來源，則洪江泉之證詞，顯無足採。
⒊洪江泉證稱：利息約定年息百分之2，拿了1年多，被告就沒
有付利息乙節，核與系爭房地登記謄本所載：利息每百元日息壹分計算不符，復未據提出付款記錄，顯屬不實，亦無足採。
⒋洪江泉證稱：當時好像有簽立本票乙節，未據原告提出本票以佐其說，顯屬不實，亦無足採。
⒌洪江泉證稱：（系爭房地何時設定抵押權給原告？）大約在
借款同時就辦理設定抵押權，辦理抵押權設定的代書是我去找的，但是被告甲○○跟代書也熟識，現金2萬元是我在和美老家給甲○○的乙節，被告否認之。被告甲○○並未收到洪江泉所交付現金2萬元，洪江泉復未提出被告甲○○已收現金2萬元之收據，空口無憑，顯屬不實，亦無足採。
⒍洪江泉證稱：（被告向原告借款時在何時何地開本票？本票
之金額及到期日為何？）是被告甲○○自己拿來就已簽好的，本票金額大約是400萬元，到期日大約是借款後1年乙節，被告否認之。查被告甲○○並未簽發金額400萬元之本票，
交予洪江泉或原告，復未據洪江泉及原告提出金額400萬元之本票原本乙紙供參，其證言空口無憑，顯屬不實，亦違背經驗法則。蓋本票到期日如係借款後1年，何以未見原告行使本票權利，聲請裁定強制執行或聲請拍賣抵押物，是其證言顯無足採。
添⒎洪江泉證稱：（能否提出抵押權設定契約書？）設定抵押權
的資料已經遺失乙節，違背經驗法則。按原告如確有借給被告400萬元，豈有任憑抵押權設定契約書遺失之理，是其證言，顯無足採。
⒏洪江泉證稱：（黃代書有無看到交錢的經過？）因為黃代書
有向借貸雙方確認實際交付借款，所以為雙方辦理系爭房地抵押權，但是黃代書確實沒有親眼看到交錢經過，因為是我自己將錢存入被告銀行帳戶乙節，違背經驗法則。蓋一般抵押借款之目的，債權人均要求債務人先設定抵押權以擔保債權，再交付借款，豈有先付款再設定抵押權之理，是其證言不實，被告否認之。
⒐洪江泉證稱：（如確實有交付借款，借貸期間只有1年，為
何屆期未聲請拍賣抵押物？也未請求返還借款？）因為原告不是第一順位抵押權人，是第二順位抵押權人，如果聲請拍賣抵押物，未必能夠分到錢，且被告住所一直搬家，找不到人，電話一直改，追索無門，我也有寫信索討，但是信件都被退回乙節，違背經驗法則。蓋債權人或抵押權人為實行抵押權或向債務人請求返還借款，只須向法院起訴或聲請拍賣抵押物，法院即會依法辦理，與債務人住所有無搬遷無關。債務人住所如有搬遷，而送達不到者，法院可為公示送達，豈有追索無門之理。況被告並未搬遷，亦未改電話，且洪江泉並未提出催告信或存證信函，空口無憑，顯屬不實，其證言顯無足採。
⒑400萬元並非小數目，原告如曾於80年1月7日、8日、9日分
別交付120萬元、221萬元、57萬元，合計398萬元，應提出金錢來源及轉付憑證，不得以證人之證詞代之。況且，洪江泉所為證詞，並無任何佐證，亦有偏頗原告不實之處，不宜輕信。
㈣證人丙○○所為證詞亦屬不實，被告否認之。
㈤綜上，原告既無法證明系爭抵押債權存在，系則爭抵押權失
所附麗，原告請求確認抵押債權存在，顯無理由，爰請求駁回原告之訴等語。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭房地原為被告所有（土地、建物分別為被告甲○○、丁○○所有）。
㈡系爭房地經被告甲○○於77年5月間設定第一順位抵押權（權利價值最高限額150萬元）予第一銀行。
㈢系爭房地經被告甲○○於80年1月間設定第二順位抵押權（權利價值400萬元）予原告。
㈣被告甲○○設於臺灣臺灣企銀和美分行第000000-0號帳戶，
先後於80年1月7日、8日、9日各有現金120萬元、221萬元、57萬元，合計有398萬元現金存入。
㈤被告因負欠第一銀行抵押債務未清償，第一銀行遂聲請強制
執行系爭房地，嗣經本院民事執行處以系爭執行事件受理，已由訴外人以300萬6千元拍定，並經作成分配表，原告應受分配執行費14,279元及抵押債權1,784,883元，合計1,799,162元（詳如附表二所示，即系爭分配款）。又因原告無法提出債權證明文件，業經本院民事執行處系爭分配款提存於本院提存所，提存案號為98年度存字第835號。
㈥證人洪江泉為原告之父。
㈦證人丙○○為系爭抵押權設定登記之承辦代書。
四、兩造爭執事項：㈠系爭抵押債權是否存在，應由何人負舉證責任？㈡系爭抵押債權是否存在？
五、按當事人主張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事實，應認為已得法院之確信，自不必負舉證之責任；當事人主張之事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，應認為未得法院之確信，自應負舉證責任。次按普通抵押權，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態。故債權人主張抵押債權及抵押權存在，已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任。若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。經查：原告主張被告甲○○向其借款400萬元，被告並以系爭房地設定系爭抵押權予原告，業據原告提出相符之建物登記謄本影本為證，復經本院調取系爭執行事件全卷，核閱屬實。依上說明，應認原告就系爭抵押債權之存在已盡相當之舉證責任。被告否認系爭抵押債權存在之變態事實，自應由被告負舉證責任，始為適法。
六、原告主張被告甲○○於80年1月間向其借得400萬元，其中2萬元係由其父洪江泉代原告交付現金，其餘398萬元亦由其父洪江泉代原告先後於80年1月7日、8日、9日將現金120 萬元、221萬元、57萬元，合計398萬元現金存入被告甲○○設於臺灣企銀和美分行第000000-0號帳戶等情，核與證人洪江泉於本院審理時證述情節大抵相符（本院99年5月5日言詞辯論筆錄參照），亦與證人即承辦代書黃承業於本院審理時證稱：其曾向被告甲○○確認已借得400萬元乙節亦無不合（本院99年6月23日言詞辯論筆錄參照）。此外，本院依原告之聲請，向臺灣企銀和美分行函查系爭抵押債權資金來源，經該行以99年4月29日(99)和美字第070號函檢附連線作業通用查詢驗證單覆稱：「經查甲○○295-1帳戶民國80年1月帳戶確有3筆資金存入（120萬、221萬、57萬）‧‧‧」等語，該連線作業通用查詢驗證單亦顯示確有該3筆現金存入無訛。準此各情，自堪信原告之主張為真實。換言之，被告辯稱原告未盡舉證責任，據以否認系爭抵押債權存在，即屬曲解法令及事後卸責之詞，不足採信。
七、從而，系爭抵押債權確屬存在，則原告起訴請求判決如主文第一項所示，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決之結果不生影響，爰不再贅詞論列。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
民事第一庭 法 官 陳正禧以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 7 月 9 日
書記官 莊素美┌─────────────────────────────────────────┐│附表一 │├───┬─────────────┬──────────┬────┬───────┤│不動產│地號、建號、地目、門牌、面│抵押權所有權移轉登記│原所有人│擔保債權總金額││種類 │積、建材、層次、權利範圍 │收件年期、登記日期 │ │（新台幣元） │├───┼─────────────┼──────────┼────┼───────┤│土地 │彰化縣○○鎮○○段○○○○號 │彰化縣鹿港地政事務所│甲○○ │400萬元 ││ │、地目建、面積102.15平方公│80年鹿登字第000250號│ │ ││ │尺、權利範圍全部 │、80年1月11日 │ │ │├───┼─────────────┼──────────┼────┼───────┤│建物 │同上段79建號、門牌鹿港鎮復│同上 │丁○○ │同上 ││ │興路安平巷61號、鋼筋混凝土│ │ │ ││ │加強磚造、第1、2、3層各為5│ │ │ ││ │3.51平方公尺，總面積160.53│ │ │ ││ │平方公尺、權利範圍全部 │ │ │ │└───┴─────────────┴──────────┴────┴───────┘┌────────────────────────────┐│附表二 │├─────────────┬──────────────┤│原抵押債權金額（新台幣元）│本件起訴請求確認抵押債權金額│├─────────────┼──────────────┤│400萬元 │執行費用14,279元 ││ │抵押債權1,784,883元 ││ │----------------------------││ │合計1,799,162元 │└─────────────┴──────────────┘