臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第258號原 告 戊○○訴訟代理人 丁○○被 告 乙○○上列當事人間請求確認抵押債權存在事件，本院於民國99年8月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落彰化縣○○鎮○○○段三塊厝小段第四七一地號、權利範圍七十二分之七，及同段第四七二地號、權利範圍一六八○○分之一三七二等二筆土地所設定之抵押權，有新臺幣貳佰伍拾萬元及自民國八十二年三月三十一日起至清償日止，按日息每百元二分計算之抵押債權存在。
訴訟費用新臺幣貳萬貳仟柒佰伍拾元由被告負擔。
事實及理由
一、被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告戊○○聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告於民國（下同）81年間，將所有坐落彰化縣○○鎮○○○段三塊厝小段第471 地號土地、權利範圍72分之7 ，及同段第第472 地號、權利範圍16800 分之1372等2筆土地（下稱系爭土地）設定抵押登記予訴外人施恭喜，共同擔保債權新臺幣（下同）250 萬元（下稱系爭抵押權及債權）；施恭喜又於85年間，將系爭抵押權及債權讓與訴外人甲○○；甲○○又於86年間將系爭抵押權及債權讓與訴外人丙○○。嗣於88年間，因訴外人丙○○向原告借款285 萬元未償，丙○○因而將系爭抵押權及債權讓與原告，並經彰化縣溪湖地政事務所變更抵押權登記在案。其後，因被告仍未清償系爭250 萬元之債務，原告遂向本院聲請拍賣抵押物，惟本院執行處要求原告提出訴外人丙○○對被告享有系爭債權之債權原本，原告無法陳報。原告自丙○○受讓系爭抵押權及債權時，丙○○並未將債權原本併交付予原告，僅書立抵押權及債權債務轉讓書，且被告迄今未將系爭250 萬元清償予施恭喜、甲○○或丙○○，否則被告豈有未聲請塗銷抵押權登記，或於拍賣抵押物強制執行事件中提出異議之理。
是而，依民法第294 條第1 項、第870 條之規定，本件原告確實自丙○○受讓而來，享有系爭抵押權及債權。並聲明如
主文所示。
三、被告經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年臺上字第1031號52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張其自訴外人丙○○受讓系爭抵押權及債權，丙○○自訴外人甲○○受讓系爭抵押權及債權，甲○○自訴外人施恭喜受讓系爭抵押權及債權，施恭喜與被告有250 萬元之債權債務關係，被告迄今未償還250 萬元債務，遂向法院聲請拍賣抵押物，惟本院執行處卻以：原告所稱被告與丙○○間之債權債務關係存在與否，為實體問題，非強制執行事件所得論究，且原告逾期未提出系爭債權之債權證明原本等為由，而將原告應受分配之案款辦理提存，有本院96年度執字第26014 號裁定、99年度存字671 號提存通知書影本各1 份在卷可稽（見本院卷第77、78、178 頁），是原告私法上地位有不確定之危險，而此危險得以本件確認判決除去之，原告請求確認對於被告之系爭抵押債權存在，有即受確認之法律上利益。
（二）次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。又當事人主張之事實，為吾人日常共識共信者，稱為常態事實，應認為已得法院之確信，自不必負舉證之責任；當事人主張之事實，非吾人日常共識共信者，稱為變態事實，應認為未得法院之確信，自應負舉證責任。再按債權人得將債權讓與第三人；抵押權不得由債權分離而為讓與，民法第294 條第1 項、第870 條定有明文。普通抵押權，以抵押權之從屬性論之，必然有被擔保之債權存在為常態，故債權人主張抵押債權及抵押權存在，倘已提出載明其存在之土地登記謄本為證，而土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認債權人已盡相當之舉證責任；若債務人或義務人主張被擔保之債權不存在之變態事實，債務人或義務人自當提出反證，就抵押權所擔保之債權因清償等消滅債權之情事負證明之責。雖抵押債權不存在係消極事實，然此為舉證責任分配之當然結果，其仍應就債務不存在之事實負舉證之責任。本件訴外人丙○○向原告借款285 萬元，雙方因而協議以丙○○對被告之250 萬元系爭債權，連同該債權之擔保，即被告以系爭土地設定予丙○○之系爭抵押權，一併讓與原告，以抵銷原告、丙○○間之債務，有借據、抵押權及債權債務轉讓書、土地建築改良物他項權利移轉變更契約書、土地登記謄本、他項權利證明書、異動索引等件在卷可憑（見本院卷第28、56、57、61、64、68-75 、83-85、149-157 頁），堪認丙○○讓與系爭抵押權及債權予原告一情屬實。惟丙○○與被告間是否確實存有250 萬元之債權債務關係，因無債權原本可據，乃屬有疑。
（三）經查，訴外人施恭喜之女兒兼訴外人丙○○之妻子即證人施義娘於本院審理時到庭證稱：「…因為我欠原告280 幾萬元，我無力償還，所以我請丙○○將對乙○○的系爭土地抵押權（設定在丙○○名下）及擔保之債權移轉給原告…乙○○向我父親施恭喜借了250 萬元，所以他將系爭土地設定抵押給我父親，之後我父親身體不好，所以將系爭抵押權及債權轉給丙○○…當時是我父親問我把系爭債權及抵押權移轉給丙○○好不好，我說好，所以我父親就去辦理了，…我父親在轉給丙○○之前，是否轉給甲○○我不清楚…我記得系爭土地是100 坪左右，我記得當初設定時也有載明相關的利息及違約金」等語（見本院卷第174、175 頁）；核與證人丙○○證述：「當初是我的丈人施恭喜身體不好所以將抵押權、債權移轉給我，債權額是25
0 萬元…因我太太有欠原告200 多萬元，所以才將我名下的抵押權及抵押債權轉給原告」等語（見本院卷第174 頁）相符；並有系爭土地之異動索引、丙○○之身分證、土地登記申請書、土地建築改良物他項權利移轉契約書、施恭喜戶籍謄本、他項權利證明書、土地登記案件補正通知書，及證人施義娘、丙○○共同署名之抵押權及債權債務轉讓書附卷可佐（見本院卷第26、28-30 、41、49、56-5
8 、60-63 、85、128-148 、155 頁），堪信原告主張被告設定系爭抵押權予訴外人施恭喜，以擔保被告積欠施恭喜之債務250 萬元，施恭喜又將系爭抵押權及債權讓與訴外人甲○○，甲○○再將系爭抵押權及債權讓與訴外人丙○○等節可採；且丙○○係為擔保其妻子施義娘積欠原告之280 多萬元債務，始將系爭抵押權及債權移轉予原告，亦可認定。
五、綜上所述，原告請求確認就被告所有之系爭土地抵押權，有250萬元及自82年3月31日起至清償日止，按日息每百元2 分計算之抵押債權存在，為有理由，應予准許。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
民事第三庭 法 官 林秉暉以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 8 月 26 日
書記官 廖春慧