臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第4號原 告 羅英龍原 告 羅天長原 告 羅榮雄原 告 羅崇文原 告 羅一鳴原 告 羅道祥原 告 羅家昀原 告 羅云彤原 告 羅道聰前列九人共同訴訟代理人 陳世煌律師前列九人共同訴訟代理人 黃俊昇律師前列九人共同送達代收人 劉麗妤.被 告 羅瑞榮被 告 羅瑞庭被 告 羅瑞揚被 告 羅增釧被 告 羅亷泉被 告 羅永輝被 告 羅文銓被 告 羅瀗琮前列五人共同訴訟代理人 涂芳田律師被 告 羅永錝被 告 羅源治被 告 羅欽錫被 告 羅源模被 告 羅榮堯被 告 羅瀗銈被 告 羅瀗鎰被 告 羅瀗漋被 告 羅顯吉被 告 羅瀛壧被 告 羅瀛洲被 告 羅瀛彬被 告 羅景立上列當事人間請求確認派下員權不存在事件，本院於民國99年11月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告羅瑞榮、羅瑞庭、羅瑞揚、羅永錝、羅源治、羅欽錫、羅源模、羅榮堯、羅瀗銈、羅瀗鎰、羅瀗漋、羅顯吉、羅瀛壧、羅瀛洲、羅瀛彬、羅景立經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張略以：⑴祭祀公業之派下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關係，非僅身分權，並為財產權一種，且公業財產屬於派下全體公同共有，是派下訴請確認派下權存在與否，並非單純之身分關係，該法律關係自得為確認之訴之標的，本件被告等向彰化縣田尾鄉公所申報為祭祀公業羅仲素、公業羅仲素，設立人羅太平、羅蔭、羅炳煌、羅養、羅阿苗、羅見財、羅日新之派下並檢具派下員名冊、系統表、財產清冊等資料，申請田尾鄉公所公告，經原告向田尾鄉公所提出異議，原告依據祭祀公業管理條例第12條第3項之規定向鈞院起訴確認，按臺灣祭祀公業在習慣上以選任派下員擔任管理人為原則，本件申報祭祀公業羅仲素不動產清冊第1及2筆土地○○○鄉○○段第365、557地號土地，登記管理者為羅利見、羅見財、羅老松，其餘第3筆以下土地，登記管理者為羅紅、羅蔭、羅養、羅炳煌、羅阿苗均與被告等21人無關，是被告應非公業派下權。⑵依田尾鄉函覆羅日新之戶籍資料，羅日新係出生於明治6 年11月20日（1873年），羅文進申報時係以羅日新、羅太平、羅蔭、羅炳煌、羅養、羅阿苗、羅見財為設立人，因羅太平於明治15年死亡，則公業設立應早於明治15年，則羅日新為10歲，羅蔭3 歲，羅炳煌尚未出生，羅養僅5 歲，羅見財僅13歲，羅阿苗尚未出生，則羅文進所申報資料應屬不實。⑶被告所提確認書記載彰化縣○○鄉○○村○ 鄰○○路○段○○○ 號前僅有蓋章，未記載姓名，從篆刻印文中無從得知係何人，是否派下員猶有疑問，且有蓋章後打×情形，第3 頁之確認人前七位，簽名與書寫均為同一筆跡，足認為同一人所為，並不能確定確有經過各該人之同意，第3 頁之確認人末3 位，僅有蓋章，且地址書寫筆跡亦與第1 、2 頁相同，足認為製作第1 、
2 頁人所製作，縱認證明該文書為真正，然並不足以證明被告等為派下等語，爰求為判決確認被告羅瑞榮、羅瑞庭、羅瑞揚、羅增釧、羅亷泉、羅永錝、羅永輝、羅文銓 羅文銓、羅源治、羅欽錫、羅源模、羅榮堯、羅瀗琮、羅瀗銈、羅瀗鎰、羅瀗漋、羅顯吉、羅瀛壧、羅瀛洲、羅瀛彬、羅景立等21人祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下權不存在。
三、被告羅增釧、羅亷泉、羅永輝、羅文銓、羅瀗琮略以：⑴按祭祀公業管理人之資格，習慣上無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可，有派下之公業，通常以選任派下管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（見台灣民事習慣調查報告第773頁）是祭祀公業派下員身分之確認，並不以其祖先曾否擔任過該公業管理人，為判斷之基礎，且管理人及其子孫也不必然具有派下員資格，本件被告羅瑞榮等人之祖先，住居「祭祀公業羅仲素」及「公業羅仲素」祀產之土地上，且數十年來管理公業祠堂，有其他派下員之確認書，按簽署上開確認書之派下員，其中派下員名冊編號1羅世明、3羅世文、14羅文進、23羅火成、30羅大村、33羅德隆、34羅正主，均為設立人羅太平之派下子孫，編號42羅銀行為設立人羅蔭之子孫，編號66羅培逸、67羅文彥、68羅國彥、69羅聖宜、70羅文秀、71羅皓澤、73羅東銘、74羅元富、75羅源賓、77羅繼祖均為設立人羅見財之派下子孫，按上開簽署人分屬不同設立人之派下子孫，被告要非同屬派下員，渠等要無確認被告身分而自行減少房份財產之理，原告徒以被告祖先未擔任管理人即率予否定被告派下員身分。⑵按祭祀公業之設立，年代久遠，資料蒐集不易，此為眾所週知之事，因此百餘年後所留存者，大都為相傳之習慣及傳承。系爭公業原有之設立人有幾人？如何設立？除依土地登記簿上之「管理人」推論其祖先為設立人，並依常年祭祀及世代住居公業附近之管理人後裔之口述，才完成公業設立人之概略譜系。是不論依管理人往上推論其祖先為設立人或依管理人之後裔口述推論設立人，均難期待該設立人身分之精確，此種約訂成俗之設立人推論方式，為申報祭祀公業行政備查之通例，倘嚴格要求應依原始設立文件，始能申報祭祀公業之「派下系統」及「派下員現員名冊」，則民政機關准予備查之祭祀公業將屈指可數，是原告主張曾任公業管理人之後代子孫，且未曾祭祀公業祖先者，為派下員，而居住公業公廳近百年，且早、晚祭祀公業祖先之被告非派下員，顯然違背「祭祀公業」之原意及慣例，因此請求駁回原告之訴等語資為抗辯。另其餘之被告羅瑞榮、羅瑞庭、羅瑞揚、羅永錝、羅源治、羅欽錫、羅源模、羅榮堯、羅瀗銈、羅瀗鎰、羅瀗漋、羅顯吉、羅瀛壧、羅瀛洲、羅瀛彬、羅景立等未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、經查：原告主張被告等21人本件祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下權不存在，所提出最主要之證據為申報人羅文進所申報之其他設立人都曾任祭祀公業名下土地之管理人，惟獨被告之先祖羅日新未曾擔任管理人所以應予排除設立人之列，請求確認被告等21人非屬派下員，本件祭祀公業並無創立之文獻資料，從原告所提公業羅仲素祖廟神主牌位亦僅能確定有仲素羅府君神主牌，其餘現存資料均無法勾稽出公業派下員全貌，查台灣省祭祀公業在習慣上固以選任派下員擔任管理人為原則，惟該管理人並非當然即係公業之設立人，且祭祀公業之享祀人，自不以設立人之前一代祖先或較近代之祖先為限（見最高法院87年度台上字第2343號判決），且原告亦主張依羅文進所申報之公業資料羅日新為10歲，羅蔭3歲，羅炳煌尚未出生，羅養僅5 歲，羅見財僅13歲，羅阿苗尚未出生，則羅文進所申報資料應屬不實，但又同時認僅因被告先祖羅日新未任公業不動產管理人應予以排除在外，其餘派下員則不否認其等身分，其舉證法則即值疑問，按祭祀公業條例第1 條規定「為祭祀祖先發揚孝道，延續宗族傳統及健全祭祀公業土地地籍管理，促進土地利用，增進公共利益，特制定本條例」，其條例蘊含「慎終追遠，民德歸厚」之趣旨，且該條例第4 條第1 項規定「本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未定者，派下人為設立人及其男系子孫（含養子）」，則本件因無規約，法院如何找出設立人依立法目的應審慎認定以使祭祀公業延續發展為主要目的，而非採嚴格證據法則，有任何瑕疵即宣告排除派下員之權利，而使祭祀公業無法組成且享祀人之香火無以為繼，本件派下員在無法確定時，應採可得確定原則，是本件公業設立人雖有年序上之矛盾，其設立人似應往上推算，惟在資料付之闕如之狀況下，僅得以確定其等為派下員為已足，至舉證責任之分配，按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277 條定有明文。稽諸台灣地區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之之設立方式及設立人及其派下員究何未明，於派下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院於個案，自應斟酌同條但書之規定予以調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨而為認定（見最高法院97年度台上字第313 號判決），本件公業申報人羅文進至本院證述係代書曾美秀所辦理（見99年4 月20日言詞辯論筆錄），經本院於99年7 月20日傳訊曾秀美證稱：「（法官：
系爭祭祀公業，原告認為羅日新無派下權，當初祭祀公業是如何確認誰有派下權？）九十八年六月，羅文進到我事務所申辦祭祀公業的事情，我有向他確認何人有派下權，他說土地登記謄本裡面的管理人，還有他那房有三小房，即羅太平有三個孩子，我只記得羅朝、羅紅，另外一個不記得。」「法官：提示派下繼承系統表，有何意見？（提示）羅日新一房，從日據就住在那邊，一直以來就由他們祭祀、點香，我也有去那邊了解，羅文進也說日據時代羅日新他們從日據時代就住在那邊，有去那邊拜拜祭祀。」「（原告訴訟代理人：請提示99年4 月20日言詞辯論筆錄第二頁，法官在當時曾經問羅日新派下權是如何確定，羅文進當時說代書申請戶籍確認的，與你現在所述不一致，有何意見？）不是依據戶籍，是他們本來認為就有，然後去請領戶籍資料。」「【被告訴訟代理人：羅日新之子孫是否為派下員，你是否有向其他管理人或其後代子孫徵詢過（提示繼承系統表）？】）有，羅東銘跟我說過羅日新是創立人，住在田尾的人都承認羅日新有派下權。」「如何確認何人是設立人？有開會，然而沒有超過半數，然後我就一一去拜訪，住在田尾的人我都去拜訪過。」「（原告訴訟代理人：可否確認拜訪過何人？）我都一一去蓋推舉書，我沒有問他們是否為派下員，但是他們也沒有異議。」「（法官：辦過多少件祭祀公業？）五十件左右。（法官：在法院訴訟有多少？）兩、三件。」「（法官：依據經驗法則，是否受當事人影響、拜託、爭吵而將不是派下員的人列入派下員？）不會，要經過調查才能列入。」「（法官：如何排除不是派下員人？）依據經驗習慣。」「（法官：你從事申辦祭祀公業派下員幾年？）將近三十年。」「【法官：設立人總共有七個（提示繼承系統表），除羅日新外，其餘六個的納入原則？】我是以土地登記簿上面而列入管理人。」「（法官：原告質疑，羅日新沒有當過管理人，當初是如何考慮，而將羅日新列入設立人？）住在田尾鄉的派下員都同意他有派下員。例如羅蔭龍本人或其兄弟。」「（原告訴訟代理人：你所製作繼承系統表，所主張設立人羅太平是在明治十五年死亡，依據你所主張共同設立人羅蔭當時只有三歲，羅炳煌尚未出生，羅養僅五歲，羅見財十三歲，羅阿苗尚未出生，請問這樣合理嗎？）申報人羅文進說羅太平子孫都要列入，我認為其他人也同意，而且不影響其他人財產。」，由以上證人證詞可證係因羅日新從日據時代住在祖祠旁拜拜外且田尾鄉派下員亦有承認其為設立人，自為有依據而製作之派下系統表，且證人曾美秀從事派下公業業務近30年，其中有提起訟爭者不過2 、3 件，其整理公業派下權系統表自有一定公信力，且被告提出之確認其等為派下員之確認書其中派下員名冊編號1 羅世明、3 羅世文、14羅文進、23羅火成、30羅大村、33羅德隆、34羅正主，均為設立人羅太平之派下子孫，編號42羅銀行為設立人羅蔭之子孫，編號66羅培逸、67羅文彥、68羅國彥、69羅聖宜、70羅文秀、71羅皓澤、73羅東銘、74羅元富、75羅源賓、77羅繼祖均為設立人羅見財之派下子孫，按上開簽署人分屬不同設立人之派下子孫，被告要非同屬派下員，依經驗法則渠等要無確認被告身分而自行減少房份財產之理，參考上開證據法則，由以上證據按民事訴訟法優勢證據法則，被告等為派下員之可能性超過不可能性，已足以證明被告等21人確係祭祀公業羅仲素、公業羅仲素之派下員，原告僅以其等未任職公業不動產之管理員，即率爾推斷主張其等非派下員，請求確認被告等之派下權不存在，即不可採信。
五、原告據以提起本訴請求確認系爭派下權不存在為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與判決結果不生影響，無庸一一論究，併此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第78條、385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
民事第二庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 12 月 2 日
書記官 詹國立