臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第475號原 告 張信益
張信福張信欽張信揚共 同訴訟代理人 朱清雄律師被 告 祭祀公業集奉社法定代理人 張桂湦訴訟代理人 洪錫爵律師
林世祿律師複代理人 江欣鞠法定代理人 張景岳法定代理人 張良任上 二 人訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠法定代理人 張鐵男上列當事人間確認派下員關係存在事件，本院於民國100 年1 月
4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告等對於被告祭祀公業集奉社之派下權存在。
訴訟費用新台幣捌仟玖佰貳拾元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按非法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力，民事訴訟法第40條第3 項定有明文。又按祭祀公業尚未登記為法人者，應按非法人團體之例，載為「某祭祀公業」，並列管理人為其法定代理人，最高法院97年度第2 次民事庭會議決議參照。查祭祀公業集奉社尚未登記為法人，其目前之管理人為張桂湦、張景岳、張鐵男及張良任等情，有該公業向彰化縣員林鎮公所申報派下員等相關資料附卷可參，且為兩造所不爭執，是原告以祭祀公業集奉社為被告，並以上開4位管理人為法定代理人，應屬合法。
貳、實體事項
一、本件原告起訴主張：㈠被告祭祀公業集奉社係來台張姓先祖共同集資設立，以祭祀
共同祖先，並於每年農曆7 月15日中元節舉辦祭祀，年年未斷，此有被告訴代即被告管理人張鐵男於民國96年8 月21日寄予原告之父張順理之明信片可證。近日經詢問張鐵男得知集奉社已為派下員及管理人登記，但未列原告等人為派下員，且被告亦否認原告等對祭祀公業集奉社之派下權存在，致使原告就該公業派下權法律關係陷於不安之狀態，故原告有提起本件確認之訴，有即受確認判決之法律上利益。
㈡據最高法院98年台上字第2437號判決所示，「被告仍不失為
非法人團體，自有當事人能力。」「即應逕列其公業名義為被上訴人，並以原管理人『乙○○』為其法定代理人。」，故本件被告尚未依97年7月1日施行之祭祀公業條例規定向主管機關登記為祭祀公業法人，依上開判決所示，仍不失為非法人團體，有當事人能力，故依上開最高法院判決所示，即應列其公業名義為被告，並以經員林鎮公所准予備查之管理人張景岳等4 人為法定代理人。再依台灣高等法院85年度抗字第1518號裁判所示之情形，乃指祭祀公業無管理人之情形，在祭祀公業沒有選出管理人時，即須以全體派下為相對人，但本件被告祭祀公業集奉社有管理人，此有員林鎮公所99年6 月10日函送本院資料內附之90年11月27日（九○）員鎮民字第27367 號函示明確，故即應依最高法院98年台上字第2437號判決所示，以祭祀公業名義為被告，以其管理人為法定代理人，先予敘明。
㈢被告祭祀公業集奉社之派下系統表中，管理人張桂湦、張景
岳為設立人張萬成之直系後代，管理人張鐵男為設立人張友邦之後代，而原告等人為設立人張芳波（即張鑑晟）之後代，且祭祀事宜均由管理人張鐵男掌管。此據員林鎮公所99年
6 月10日員鎮民字第0990016595號函所附之日據時期「證明願」所示，原告之祖父張芳波即為被告之派下員。再詳上開證明願影本上之住所為員林郡員林街萬年貳六八番地與原告之祖父張芳波戶籍謄本上所載相同，又證明願所載「同所同番之張志道」為原告之叔公，即其與張芳波均為張寅賓之子，而張寅賓係明治15年10月10日亡，其亡後之派下員當然歸於張芳波及張志道2 人，故大正年間制作之上開證明願才將張芳波、張志道並列為派下員。由上開員林鎮公所函附之證明願已足以證明原告為被告之派下員之直系後代。
㈣被告主張之公業沿革前後不同，此觀被告向員林鎮公所申辦
祭祀公業時，所提出之86年2 月15日及86年9 月24日之「公業集奉社沿革」可證，該2 份沿革內容完全不同，由此可證被告亦不明瞭公業之設立、設立人及派下員之確實事實。被告復主張張鐵男係因有人在高院擔任法官，才能加入為派下，但查同意書內明示「經和異議人核對相關資料後確認尚有... 張鐵男... 等四人為本公業之派下員無誤。」，係因經由派下員核對相關資料，並經確認才准加入，並非因張鐵男有親人為高院法官才准加入，際此司法風波迭盪之際，被告以有親人為法官之理由，來打壓原告及其派下員，以求法院為避此話題而能得有利其之判決，實不符誠信原則，且有誣蔑司法、借勢傷人之嫌。退步言之，張鐵男一房係因提出證明願而得對造派下員確認並同意才列為派下員，且經主管機關登記在案，今對造否認之，其主張實違證據法則，若被告亦否認張鐵男之資格，即應依法提起否認派下員之訴確認之，在未經判決確認之前，被告為相反之主張，實無理由。再者，被告主張證明願有非張氏族親為派下，但查該證明願乃經被告所確認，並同意採用，此為存在於被告之證據，被告不能為反對其證據真正之主張，且其事實之真偽，經被告確認同意並採用為張鐵男一房為派下之證據，故其真正無庸置疑，原告即不負舉證證明其真正之責。
㈤復由證明願全文以觀，證明願乃祭祀公業集奉社管理人張友
邦所出具，即張有邦以祭祀公業集奉社管理人之身分出具證明書，交付坡心庄長黃耀南，不論其以何原因出具此證明願，此乃存在員林鎮公所對造之祭祀公業卷內，故其真正應無可疑。惟上開證明願係由管理人出具，出具時僅就派下員名字地址照抄而已，並未查清，此尤如土地登記資料，若所有權人或共有人未陳報死亡及繼承，其內部資料或出具之土地謄本即照舊有資料，況管理人亦無查明派下員存亡之職責，當有人需要派下員證明資料時，其亦僅能照其所掌管之資料而出具證明，豈能苛責其查明再出具證明願，是證明願上之派下員有死亡或地址不明者，並不影響該證明願之效力。爰依法訴請確認原告等之派下權存在等情，並聲明：如主文所示。
二、被告則以：㈠被告之原管理人張仕已亡故多年，自其死後，公業財產即乏
人管理，積欠龐大稅賦無法繳納，致公業為稅捐機關聲請法院查封而禁止處分，此有土地登記簿謄本可證。派下員乃認有選出新管理人來清理公業之必要，然礙於系爭公業設立距今年代久遠，資料已殘缺不全，根本無法確知設立人到底係何人，唯一可得確認之派下員系統者，乃原管理人張仕這支派，此由臺灣民事習慣調查報告中明示「管理人之資格，習慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效」等語觀之自明。
㈡被告之派下員據此基礎，依祭祀公業土地清理要點第2 點第
2 項規定「祭祀公業如無管理人或管理人死亡、行方不明或拒不提出申報者，得由派下員過半數推舉派下員一人，加附推舉書為之」，於86年2 月15日推舉派下員張桂森為造報人。再依臺灣省政府民政廳71年12月2 日民5 字第29308 號函主旨「關於申報祭祀公業派下員名冊，如設立人之證明文件欠缺者，可由申報人附具切結書而准予公告，徵求異議」，以張仕之上一代即張萬成為設立人，作成系統表，而於86年
3 月5 日檢具申報書、沿革、派下員系統表及現員名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記簿影本、推舉書等文件，向彰化縣員林鎮公所民政課申報請領核發派下員證明，民政機關於受理申報後，於當地鎮公所及祭祀公業土地、祠堂、辦公處或祖墓所在地之村里辦公處公告及陳列派下全員名冊、系統表、土地清冊30日，並依彰化縣員林鎮公所函示，將公告文副本交由申報人於公告之日起連續刊登於當地通行報紙3 日（即中央日報民國86年3 月22、23、24日報紙），該次申報之系統表，並無設立人張友邦即張鐵男之祖先這支系統，因為其等與張仕並無任何關係。
㈢彰化縣員林鎮公所86員鎮民字第486 號函公告期間，張鐵男
於86年5 月14日以其係被告之派下一員，然以張桂森為名義向員林鎮公所所申報之祭祀公業集奉社派下員全員名冊、系統表、財產清冊、沿革等申報文件，內容虛偽不實，且多所錯漏，派下全員名冊更惡意漏列渠等數人，枉顧渠等之權益，意圖為自己不法之所有，而侵占他人之權益，且明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書等語，對該函之公告內容提出異議。然就現有之資料與證據，無法證明張鐵男系統與被告祭祀公業集奉社存有任何之淵源，然因張鐵男系統中有人在高院擔任法官，又有多位地方人士從中斡旋，礙於壓力與防止意外發生，公告之派下員乃於86年9月15日，以過半數同意（即9 人）之方式，讓渠等得以補列成為被告之派下員，此由見證人張桂森之證詞即明，惟因事隔13年，且張桂森已近80歲，況且祭祀公業之申辦多由代書主導，因此其證詞未必正確，亦不能依此證明原告等為派下員，及證明願為真正等情。張鐵男於86年3 月5 日所提異議書上所附之證明願，內容明白記載張友邦之身分係管理人，惟於補列派下全員名冊內卻竟記載為設立人，且又修改原來報造系爭公業之沿革之部分內容為「本公業創設於前清同治年間，本係祭祀吾張氏無嗣族人之（香煙田）。至日據時代因戰亂族人四散不知去處，遂由先祖萬成公集資購回，交付其子張仕與張典管理，但張仕兄弟能力有限，特請族親友邦公入資共同管理，以加強族人間之連繫及作為永久祭祀之用地」云云，以上作為，完全係造報人配合派下9 人同意其等補列為派下而為，誠與證明願之內容無涉。
㈣被告祭祀公業集奉社早於86年即重新整理，當時原告之父尚
在，卻未主張其為派下，反而於96年其父去世後，原告才主張渠等為派下，因此，被告否認原告等具派下員身分。
㈤又由卷內土地謄本之管理人均登載為張仕，而張仕即為張萬
成後人，故被告絕非均由張友邦之後人張鐵男管理。依卷內原告提出之土地台帳等資料，足以證明自明治至昭和19年均由張仕為管理人，但所謂之證明願中，只有大正10餘年間，卻無月、日，更無任何公家印文，亦無坡心庄長黃耀南之官印等。再對照日本天皇依序為明治、大正、昭和，因此該證明願似非真正，否則為何土地謄本內之公文書記載均未改列為張友邦。更何況張鐵男僅提出臺中州報影本1 張，該真偽亦待商榷，倘於大正15年3 月16日已核准，為何未更正土地登記。尤其在大正15年5 月6 日及同年6 月7 日被告尚為欠稅及完稅登記，卻未一併變更管理人，並不合理。由此可知該證明願似非真正。
㈥復依原告主張之彰化縣員林鎮公所卷內之證明願中，並未載
記「張芳波」，相近似僅「張芳振」，惟住址係載記為「員林郡員林街萬年268 番地」，亦非張芳波戶籍中之「台中廳武東堡萬年庄268 番地」。原告主張張芳振即為張芳波云云，但對照該文書之坡心庄之「坡」字，足證為「振」字非「波」字，而同戶籍內有近似名字之人未必即為同一人，因為以臺灣現在戶籍之健全，尚有幽靈人口即未入籍之人，更何況日據時代臺灣、大陸兵荒馬亂，人口之管制亦未確實，故不能以戶籍內有近似名義之人推論。尤其光復前後，因轟炸、接管人之素質，而有戶籍不全之情形。況彰化縣員林鎮戶政事務所99年9 月10日之函文已明確表示，張芳波於大正7年3 月8 日已死亡，而證明願乃大正10餘年之文書，更無可能於張芳波死亡後已超過3 年餘，仍未將繼承人列入證明願中，尤其員林乃小地方，有人死亡，馬上即知，且要請司法代書辦理證明願時必會重新整理派下員，故不可能將已死亡之派下員列入。且該證明願所載之派下員中，曾牛、蔡胚、李花灼等人並非張氏族親，竟列為被告之派下。
㈦再者，文書上之字跡均屬同一人所為，書立時間僅有年之記
載，而月、日，則均空白未載；上開諸多情形有與一般日常生活經驗、習慣相悖者，亦有與當時存在既有之事實不符者，此足見系爭證明願之內容顯非實在。退步言之，原告稱證明願經熟悉早期日文之地方耆老張賞解釋內容為「土地所有人祭祀公業集奉社的派下是左記共有之，此外沒有任何關係者」等語。先不論上開譯文僅係就部分為之，另由證明書中有全文解釋譯文等語，則其到底係解釋該份文書或係譯文？惟證明願之書立者係何人、書立之正確日期、出具予何人、有何用途等均不清楚，且該份證明書亦未附上或檢具任何得加以佐證之資料或相關之文書，因此該文書本身是否真正已非無疑，則其內容之真實性更有待商榷。再依常理，證明書之出具，其格式一般均會以立證明書人為何人作開頭，且寫明為何出具之目的，及所要證明者為何事，然本件原告所提出之證明願，係以土地所有人祭祀公業集奉社的派下是左記共有之，此外沒有任何關係者等語作開頭，既無立書人亦無書立之目的等記載，完全有違證明書之製作格式。退步言之，該證明願內所提及者並非係與自己有關或有權處分之事與物，而係屬他人之事與物，該製作之人既非公家機關亦非事物之本人，則到底係基於何種身分及有何權利證明他人之事？該份文書顯然不具任何意義㈧另原告雖提出明信片1 張作為證明，惟並無事證證明該明信
片為真正，且亦無事證證明張鑑晟即為張芳波，再者，張順理、張信益之姓名為何併列於明信片之收件人處，背面卻又書寫張鑑晟之姓名，其真正顯有疑問，況寄件人乃振發米店，並非以被告祭祀公業集奉社之名義，該明信片與被告祭祀公業集奉社無關。退一步而言，明信片內容乃主普會之祭祀，非被告祭祀公業集奉社，其表明為來店領取祭祀費，並非來「公業」或來「社」領取，再者，公業亦不會發放祭祀費，該主普會絕非被告祭祀公業集奉社，不容原告等斷章取義，指鹿為馬。且明信片內容所載貴鬮之鬮字乃用於「鬮分字」之公業，而非合約字即為股字，但依原告主張似非以分割遺產時抽出一部份之鬮分字公業，否則怎會以非親非故即非同祖之人同為設立人。蓋祭祀公業之成立分為鬮分字及合約字，而合約字之派下，非必為享祀人之全體繼承人，而本案依沿革可知為「合約字」，故非原告祖父之兄弟為派下員，原告即為派下員，因為可能原告祖父之兄弟有出資，然原告祖父並未出資，因此不能以原告叔公張志道為派下員，即推論原告祖父張芳波為派下員。
㈨按私文書之真正，如他造當事人有爭執者，則舉證人應負證
其真正之責。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院分別著有47年台上字第1784號、17年上字第917 號判例可資參照。查本件原告等據以對被告祭祀公業集奉社請求確認派下員存在之明信片與證明願，被告祭祀公業集奉社除否認其為真正外，另依前揭說明，亦足證該等資料並非真正，內容亦不實在，更與被告祭祀公業集奉社無關。且查上開資料係彰化縣員林鎮公所以86年3 月18日86員鎮民字第4867號公告祭祀公業集奉社派下員名冊、系統表及財產清冊等，而徵求異議。於上開公告後，張鐵男於86年5 月14日以上開公告有不實及漏列其等為派下等情為由提出異議，直至86年11月26日，始成為派下員，並於90年11月27日，由全體派下推選擔任系爭公業之管理人。是由張鐵男提出上開資料之時間及其當時之身分等情觀之，提出異議之行為應屬其個人之行為，與被告祭祀公業集奉社無關。究實不得執其現係被告祭祀公業集奉社之管理人，即謂上開資料係被告祭祀公業集奉社所提，遽而推認為被告祭祀公業集奉社之行為。據此，當時其顯無代表被告祭祀公業集奉社之權限，更無將之視為係被告祭祀公業集奉社之行為之理。簡言之，該證明願之提出，係其個人行為，實與被告祭祀公業集奉社無關。綜上所述，原告等人以員林鎮99年6 月10日員鎮民字第0990016595號函所附之日據時期證明願所示原告之祖父張芳波為被告之派下員，以此證明渠等為被告派下員之直系後代云云，應屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠原告等4 人為訴外人張順理之子，張順理則為訴外人張芳波
之子等情，有訴外人張芳波、張順理及原告等4 人之戶籍謄本在卷可參。
㈡被告祭祀公業曾於86年2 月間，由全體派下員即設立人張萬
成之後代共11人，推舉派下員張桂森為造報人，由張桂森於同年3 月檢具申報書、沿革、派下員系統表及現員名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記簿影本、推舉書等文件，向彰化縣員林鎮公所申報請領核發派下員證明。嗣彰化縣員林鎮公所受理申報並依法公告徵求異議後，張鐵男即張友邦後代於公告期間檢附證明願及大正15年3 月16日臺中州報1 紙提出異議。後經被告祭祀公業原派下員11人中之9 人同意，補列張友邦之後代張鐵男、張式煌、張劍男、張允男
4 人為派下員，並由張桂森於86年9 月間，檢附補列派下員名冊、派下全員名冊、補列系統表、補列部分派下員戶籍謄本、派下員之同意書、更正後之公業集奉社沿革、張友邦戶籍謄本等資料，重新向彰化縣員林鎮公所申請核發派下員證明書。經彰化縣員林鎮公所受理並重新依法公告期滿無人異議後，以彰化縣員林鎮公所86年11月26日八六員鎮民字第26803 號核發設立人張萬成之後代張桂森、張桂湦、張桂聰、張景岳、張景源、張景沂、張明朝、張明揚、張吉昌、張明成、張吉昇，及設立人張友邦之後代張式煌、張鐵男、張劍男、張允男，共15人為被告祭祀公業派下員之證明。同年月28日，被告祭祀公業召開派下員大會，選任派下員張桂森為管理員，並經彰化縣員林鎮公所以86年12月8 日八六員鎮民字第27053 號函准予備查。89年9 月16日，被告祭祀公業再召開派下員大會，改選派下員張桂湦、張鐵男、張景岳及不具派下員身分之張良任共4 人為新任管理員等情，有彰化縣員林鎮公所99年6 月10日員鎮民字第0990016595號函所檢送之被告祭祀公業申報派下員等相關全部資料在卷可佐。
四、得心證理由：原告主張渠等之祖父張芳波為被告祭祀公業之設立人之一，渠等亦為被告祭祀公業之派下員等情，經被告予以否認，並以前揭情詞置辯，是本件之爭點為：原告等4人之祖父張芳波是否為被告祭祀公業之派下員？析述如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否之訴，亦同，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，茍具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益。查原告主張被告祭祀公業前向彰化縣員林鎮公所申報派下員請求核發派下員證明時，並未將原告等4 人列為派下員，且被告祭祀公業亦否認原告等4人對被告祭祀公業有派下權存在，致原告等4人之派下員地位陷於不安，而有受侵害之危險，此危險並得以對於被告之確認判決予以除去，是原告提起本件確認之訴，應有確認利益，合先敘明。
㈡經查，被告祭祀公業之派下員張桂森於86年3月間檢具申報
書、沿革、派下員系統表及現員名冊、土地清冊、派下全員戶籍謄本、土地登記簿影本、推舉書等文件，向彰化縣員林鎮公所申報請領核發派下員證明時，係以祭祀公業集奉社名下所有土地之登記謄本上記載張仕為祭祀公業管理人，而以張仕之父張萬成為祭祀公業集奉社唯一之創設人，予以申報張萬成之子孫為該祭祀公業派下員，惟公告期間張友邦之後代即訴外人張鐵男、張式煌、張劍男、張允男等4人提出異議，並以日據時代大正14年（民國14年）張友邦自載為被告公業管理人並簽名蓋章所出具之證明願，及大正15年3月16日臺中州報第千四十一號公業派下申出催告張友邦出具之派下全員證明為佐證資料，主張張友邦亦為公業設立人，故張鐵男等4人亦為該公業派下員，嗣經張桂森所申報之原9名派下員核對相關資料（即上開證明願及臺中州報）後確認張鐵男等4人為公業派下員無誤，並向員林鎮公所申報變更派下員，此為被告所是認，因此張友邦既係因上開證明願及臺中州報而經認定為被告祭祀公業設立人之一，被告因而將訴外人張鐵男等4人亦列為公業派下員，則上開證明願及州報等文書，自業經被告認定其形式上及實體上之內容均屬真正無訛，故被告嗣後以土地謄本或土地台帳上並未記載張友邦為被告祭祀公業之管理人，而於本件審理時翻異前詞否認該證明願之真正，顯無足採。
㈢又查，張友邦出具之證明願內容經原告翻譯略以：「證明書
土地所有人祭祀公業集奉社的派下是左記共有之，此外沒有任何有關係者。…員林郡員林街萬年貳六八番地張芳波…照右項所敘均無誤，特此證明，下次並可適用。員林郡員林街員林壹參七番地右管理人張友邦坡心庄長黃耀南殿」等語，其中張芳「波」此一字，書寫之字體固無法確認即為「波」字，惟此姓名記載之住址為「員林郡員林街萬年貳六八番地」，而原台中廳武東堡萬年庄二百六十八番地於日據時代大正9年10月1日名稱變更為台中州員林郡員林街萬年二六八番地，另台中廳武東堡萬年庄二百六十八番地之日據時代戶籍謄本，其中住民之姓名有「張芳」此二字者僅有「張芳波」等情，此有彰化縣員林戶政事務所99年9月24日員鎮戶字第0990003325號函及台中廳武東堡萬年庄二百六十八番地之日據時代戶籍謄本附卷可稽，因此張友邦出具之證明願中所載住址在員林郡員林街萬年貳六八番地之派下員應為張芳波，自堪認定；又因上開證明願係張友邦於大正14年簽名蓋章所出具，並非祭祀公業全體派下員共同出具之文件，因此張友邦出具該證明願時，縱有部分派下員已死亡，亦無礙於以該證明願認定派下員為何人之證明力，故張芳波依日據時代員林郡員林街萬年貳六八番地戶籍謄本之記載係於大正7年即已死亡，亦不影響張芳波係被告公業派下員之一之認定。
㈣綜上，原告等既為訴外人張芳波之後代子孫，則渠等自可繼
承張芳波就關於被告祭祀公業之派下員權利，故原告主張渠等復為被告祭祀公業之派下員，自屬有據，顯有理由。
五、綜上所述，原告等4人主張渠等為被告祭祀公業之派下員，被告於申報公業派下員時將渠等4人排除在外，對原告等之派下權利自有損害，從而，原告等訴請確認對被告祭祀公業之派下權存在，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與本件之結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
民事第一庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 1 月 21 日
書記官 黃幼華