臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第734號原 告 陳翠環輔 佐 人 蕭博元訴訟代理人 許智捷律師被 告 周正宜訴訟代理人 黃茂松律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國100年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告對原告新台幣八十萬元之債權，及被告對原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段七一四之七地號、面積九十三平方公尺之土地及其上彰化縣○○鎮○○段五五三建號（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號）之建物，於民國九十八年一月二十三日所設定之第二順位新台幣八十萬元之抵押權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查本件原告訴之聲明原係請求「原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號之土地及其上553建號之建物（門牌係彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號）遭被告違法設定抵押權登記擔保債權總金額新台幣(下同)80萬元，確認該抵押權不存在並依法予以塗銷抵押權登記設定」，於民國（下同）99年10月20日當庭具狀變更「確認被告對原告80萬元之債權及被告對原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號、面積93平方公尺之土地及其上彰化縣○○鎮○○段
553 建號（門牌：彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號）之建物，於98年1月23日所設定第二順位80萬元之抵押權不存在」，經核原告請求之基礎事實，均屬同一，揆諸上開規定，自應准許，合先敘明。
貳、原告起訴主張：
一、坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號之土地及其上553建號之建物（門牌係彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號）原係原告陳翠環所有。高權土地代書事務所負責人周秀紅係被告周正宜之大姐，於98年1月間向原告誆稱，有買主欲購買上述房地，買賣所得可以償還原告積欠銀行之貸款，因此急需原告之身分證件及印章、土地所有權狀、建物所有權狀辦理過戶，原告不疑有他，因而將上述證件置於高權代書事務所保管，惟原告並未積欠被告任何債務，與周秀紅亦無金錢借貸關係，被告竟未經原告同意，命周秀紅為上述土地抵押權設定登記之代理人，於98年1月22日持原告之上述證件至鹿港地政事務所辦理上開房地之借款抵押設定，權利人為被告，設定擔保債權總金額為80萬元。
二、周秀紅與其配偶從事高權代書事務所之經營，營業內容除一般代書業務外，尚包括代理投資客從事不動產、法拍買賣及民間二胎借貸，需大量資金週轉。基此，周秀紅時向原告及原告之配偶朱進源及小叔朱進民為大筆資金借貸，以便從事二胎借貸，朱進源與周秀紅亦因此曾經告訴重利，嗣經鈞院以89年度訴字第298號判決無罪。83年間，周秀紅告知原告關於林車無法償還二胎貸款，欲出售系爭土地，原告可以前開借貸款項購入，日後再伺機出售賺取價差，原告遂同意代書周秀紅以前開資金向林車購買系爭房地，並囑其與林車辦理移轉登記事宜及塗銷前借貸時朱進民之抵押權登記。從而，系爭房地於85年4月24日移轉登記予原告，原告並委由周秀紅管理暨伺機出售系爭房地以獲利，管理期間並以管理所得繳納系爭房地稅款及其他必要性支出。
三、迄87年5、6月間周秀紅因亟需資金週轉，向原告消費借貸週轉，雙方遂約定以原告名義向彰化縣鹿港信用合作社貸款，並以系爭房地設定第一順位抵押權2,880,000元，貸款則由周秀紅自行領取運用，並負責繳納本息。詎料，周秀紅於97年11月間告知原告其無力繳納本息，原告為保有自己之房地，不得以自己繳納本息，此有鹿港信用合作社放款利息收據可稽，然因97、98年間經濟過度鉅烈波動，原告實亦無力繳納，故亟須出售以抵償債款。周秀紅遂向原告偽稱系爭土地已有買方欲行購買為由，請原告提供身分證、印鑑章、土地及建物所有權狀予周秀紅，惟周秀紅卻於98年1月22日持前開證件資料，自行設定以原告為債務人、被告為債權人之80萬第二順位抵押權。嗣後，復以便於日後交易為由，僅先行退還身分證、印鑑章。原告與被告完全不認識，亦無金錢往來關係，且與周秀紅僅係房屋買賣之委任關係，周秀紅並無代理權，原告亦未向其借款，無原債權存在，依民法第87條規定，該等抵押權登記設定係周秀紅與被告間之通謀虛偽之無效行為。上述房地之抵押權登記設定申請書上所載該土地登記案之申請，其代理人為周秀紅，惟原告從未委託周秀紅辦理該上述房地之抵押權設定登記，已違反民法第531條之委任事務處理權及代理權之授與，依據鹿港地政事務所申請調閱之抵押權登記設定申請書所附之資料包括抵押權設定契約書、身份證影本、印鑑證明均未有原告之親筆簽名，僅蓋以原告之印章，顯見該等抵押權登記設定申請，並未由原告受予代理權，原告根本完全不知情，已構成民法第184條之侵權行為。
四、按一般經驗法則對於抵押權登記設定，如此攸關土地所有權人重大權益事項，該抵押權設定契約書等資料，其上竟無原告之親筆簽名，顯見其係周秀紅及被告在未經原告之同意下，逾越原告之授權所製作之虛偽文書資料，由周秀紅持該等資料至地政機關予以辦理抵押權設定登記，並無原債權存在。周秀紅係高權代書事務所負責人，具有專業之土地買賣知識，原告因委託其處理名下之土地買賣事宜，未料竟逾越原告之授權，持原告之印章及身分證件，擅自製作不實登記之文書資料，並與被告通謀將原告所有之房地設定抵押權借款登記，致使後續該房地進行拍賣後，原告將無法參與財產之分配，造成難以回復之財產損害，構成民法第179條不當得利之情形，且原告為保全其它財產，須進行保全財產之必要措施，已經造成原告財產上實際損失。綜合以上事實理由，被告之抵押權無原債權存在，依民法第870條規定抵押權依附於債權之從屬性，抵押權之登記係屬虛偽不實。又被告辯稱：「...周秀紅於向林車購買系爭土地及建物時，為湊足購買價金，周秀紅遂向被告周正宜借款80萬元，且周秀紅迄今尚未清償，被告對周秀紅仍有80萬元之借款債權存在。嗣因周秀紅於98年1月間，為擔保還款80萬元予被告，周秀紅在告知原告後，由原告提供印鑑章及身份證明文件予周秀紅後，周秀紅將其實際所有之系爭土地及建物設定抵押權登記予被告，…」，基此，依被告所辯稱系爭抵押所擔保之債權係購買系爭房地之貸款，此顯與系爭抵押登記記載之擔保債權「98年1月21日之80萬元消費借貸債權」不符，可見系爭抵押登記之擔保債權並不存在。又系爭房地係於85年4月間所購買，則周秀紅如係為向林車購買系爭土地及建物時，為湊足購買價金而向被告借貸，則借貸時間亦應為購買期日85年4月以前，而非99年10月22日陳報狀所提供三紙匯款回條之86年3月20日234,800元、86年10月15日504,500元及86年12月18 日83,660元，顯見該3筆匯款係臨訟狡詞所湊，並非真正。況被告與周秀紅間並無借貸契約，該3筆匯款縱為真正，則其法律性質究為被告對周秀紅之還款、贈與、繼承分割，亦或該帳戶係屬借名，該匯款行為係周秀紅所為之資金調度，均所未明。再者，如系爭抵押係為擔保前開3筆匯款，則自86年迄98年設定抵押時，單就本金即達822,960元，再加上利息，額度明顯大80萬元甚鉅。從而，如為擔保該筆借款，依一般經驗法則，所設定之抵押權不僅止於80萬元，況周秀紅既為專業代書，更亦應如此。因此，系爭抵押權所擔保之債權非該3筆貸款。基上，被告雖提供3紙匯款回條，然顯非購買林車房地時之價金款項，亦與抵押權登載擔保之債權不符，從而，系爭抵押之擔保債權既不存在，系爭抵押自應從屬消滅不存在。又兩造間並無金錢消費借貸關係存在，故縱認周秀紅與被告間有借貸關係存在(原告否認)，然該借貸關係非系爭抵押權擔保之對象，從而前揭系爭房地之抵押權設定意思表示，亦屬通謀虛偽意思表示，依民法第97條第1項規定，該抵押權當然自始確定無效。
五、承前，原告否認與周秀紅間有借名登記契約關係存在，證人周秀紅所言不實在，且原告與被告間確無金錢消費借貸關係，卻於系爭房地記載二人間於98年1月22日有金錢消費借貸債務，又周秀紅亦無權擅以原告名義與被告成立消費借貸關係，自有確認保護之必要。又系爭抵押權，不論原告與周秀紅間有無借名登記關係存在，兩造間既無金錢消費借貸關係，則擔保債權不存在，系爭抵押本於從屬，自應隨同無存在之必要。否則，准予無擔保債權之扺押權存在，勢將創設無擔保債權之扺押權，從而，破壞抵押權制度，自亦有確認保護之必要。
六、按「債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅」，此有民法第307條所明文。故抵押權之性質既從屬於所擔保之債權而存在。從而，債之關係消滅或不存在者，其債權之擔保之其他從屬之權利，亦同時消滅。查系爭土地及建物雖於98年1月23日形式上設定登記第二順位800,000元之抵押權，惟揆諸系爭土地登記申請書記載：「擔保債權種類及範圍：民國98年1月22日之金錢消費借貸」、「權利人即債權人：周正宜」、「義務人兼債務人：陳翠環」，系爭抵押權之擔保對象，顯係為原告於98年1月21日向被告所為金錢消費借貸債務，然兩造間實無金錢消費借貸關係，此亦為被告所自承及證人周秀紅所證稱。從而，系爭抵押權既無可供擔保之主債權存在，系爭抵押權無所從屬附麗，自應消滅。又因本事件係在確認兩造間於98年1月21日有無80萬元消費借貸債權債務關係，如無，基於抵押權之從屬性，抵押權即無從適法存續，抵押權既已消滅，被告本於抵押權而於鈞院強制執行程序中主張優先受償權，自亦不存在。此等訴訟標的均未涉及所有權，從而，系爭房地是否借名登記，即非本事件之判斷依據，自無審理之必要。
七、原告與第三人周秀紅間確無借名契約存在：查證人周秀紅雖證稱渠與原告間有借名登記契約存續，並於99年12月15日陳報其以4百萬元對價購買之資金來源云云。惟其所述，顯生以下疑義：
㈠ 系爭房地事件並無借名動機及必要：
1.查周秀紅雖證稱借名係為節省贈與稅，惟父母贈與子女，並非皆須課稅，僅須於免稅額範圍內逐年贈與，即可達節稅目的，此亦為身為代書身份之周女所明知，故顯無以借名達節省贈與稅之必要。
2.又系爭房地自85年即已購買，如目的係在贈與節稅，依一般情理即會於登記完畢後，立即進行贈與，惟迄今10餘年均未為，亦可見並無此目的。
3.況周女如欲借名，其與被告關係既係為親姐弟，親情程度已達借貸無須立據或提供擔保之程度，依一般經驗法則，被告應為其借名之首選，然其未為，亦徵系爭房地並非借名。
㈡ 系爭房地之對價，縱部分出自周秀紅及配偶帳戶，亦不代表係其出資：
1.查周女與其配偶經營之高權代書事務所，從事民間二胎借貸業務，前即向原告、配偶朱進源及小叔朱進民借貸大筆資金，所貸資金存入周女與其配偶吳清中之帳戶，此亦為周秀紅所自承。
2.是當系爭房地原所有權人林車無法清償銀行及二胎借款（含原告之小叔朱進民）而欲出售以清償債務時，原告經周女告知後，才由周秀紅自前開所貸資金為帳面上扣除後予以給付，故縱資金出自周女及其配偶之帳戶，亦不代表系爭房地係其所購。
㈢ 周女持有系爭房地之管理單據，係源於原告與渠間之委任管理關係所致：
1.查系爭房地移轉登記予原告後，因購買目的係在伺機出售以獲利，故逕委由周女管理，管理期間並以管理所得繳納系爭房地稅款及其他必要性支出。
2.因此，周秀紅即以原告名義出租爭房地，此有98年7月3日之查封筆錄記載出租人「陳翠環」、水電單據及房屋、地價稅之納稅義務人均為「陳翠環」可稽。
㈣ 原告為辦理買賣過戶始交付身份證、印鑑章及權狀，並非供設定抵押登記使用：
1.查97、98年間因經濟過度鉅烈波動，原告無力繳納貸款，故亟須出售以抵償債款。周女遂向原告偽稱系爭土地已有買方欲行購買為由，請原告提供身分證、印鑑章、土地及建物所有權狀予第三人周女，原告本於長期之信賴，遂依言提供。惟周女卻無端於98年1月21日持前開證件資料，自行設定以原告為債務人、被告為債權人之800,000元第二順位抵押權。嗣後，復以便於日後交易為由，僅先行退還身分證、印鑑章。
2.次查，不動產之買賣移轉登記與抵押權設定登記，二者所須證件皆須提供身分證、印鑑證明書及權狀，因此，原告縱曾提供上開證件，實不代表同意或授權辦理抵押登記，併予陳明。
3.況兩造間並無消費借貸關係存在，且實務上並非不得以第三人抵押方式以供擔保，原告實無理由或動機須借名自為主債務人，無端承受日後受追償之虞。爰依法提起確認之訴。並聲明：如主文所示。
參、被告則以：
一、原告起訴狀所陳述，其內容全部與事實不符，為被告堅決否認之。周秀紅於85年3月26日，一人出資向林車購買系爭土地及建物，周秀紅為系爭土地及建物之實際所有權人。周秀紅於購買系爭土地及建物時，或為節稅等原因，乃商借原告之名義借名，以辦理系爭土地及建物所有權移轉登記，故系爭土地及建物之真正所有權人為周秀紅，原告僅為登記名義人。且周秀紅自向林車購買系爭土地及建物起至今，長達14年來，系爭土地及建物係由周秀紅占有、使用、管理、收益中，房屋買賣所有權移轉契約書正本、土地所有權狀、建物所有權狀正本，一直以來均由周秀紅保管，房屋稅、地價稅與系爭土地及建物向銀行抵押貸款之利息自始至98年2月6日以來，亦均由周秀紅繳納。倘若系爭土地及建物為原告所有，何以周秀紅仍以所有權人自居？又何以原告肯讓周秀紅繼續持有所有權狀正本？又系爭土地及建物之所有權狀正本，乃所有權人表彰其權利之重要文件，豈會輕易交由他人保管？且鈞院98年度司執字第15057號清償債務強制執行事件於98年7月3日所為查封筆錄固載明：承租人胡銀珍稱房子係向債務人承租...等語，惟查：系爭房地於96年11月14日起至97年11月13日止出租予訴外人郭忠義；及於97年11月14日起至98年11月13 日止出租予訴外人郭忠義之配偶胡銀珍，前開房屋租賃契約，出租人為原告陳翠環，代理人均為周秀紅，且該2份租賃契約書均由周秀紅所保管。顯見，系爭房地之出租均由周秀紅所出面辦理租賃事宜，原告未曾出面，難謂原告有使用、管理系爭房地，又參酌周秀紅於99年10月27日所提出之陳報狀，可知周秀紅持有系爭房地之所有權狀及歷年來之稅務單據，核與權利人持有權狀及稅務單據之經驗法則相符。足見，原告陳翠環僅為系爭房屋租賃之出租名義人，周秀紅與原告存有借名登記契約。
二、按借名登記乃係當事人之一方將其出資買受之物登記於他方名下，而管理、使用、處分權仍屬於該一方之無名契約，且借名契約並非要式契約，不以書面為必要。又借名登記契約當事人間之權利義務，應先依雙方之契約內容而定，契約未約定者，應以補充解釋之方法決定。所謂契約之補充解釋，係將當事人未明文約定之事項當成契約之漏洞，並斟酌契約內容、締約目的與締約過程等其他情事，參考交易習慣，依據誠信原則，予以填補，俾解決爭議。借名契約雖屬無名契約，但已經普遍被運用於我國司法實務上，有最高法院98年度台上字第1183號、98年度台上字第872號、99台上字第1097號等判決可資參照。又借名登記之法律關係其性質與委任契約類同，應類推適用委任契約之規定。亦分別有最高法院98年度台上字第709號、98年度台上字第1183號判決可資參照。本件原告與周秀紅就系爭土地及建物存有借名登記契約，原告為登記名義人，系爭土地及建物之管理、使用、處分權仍屬於周秀紅實際所有人所有。周秀紅於向林車購買系爭土地及建物時，為湊足購買價金，周秀紅遂向被告借款80萬元，且周秀紅迄今尚未清償，被告對周秀紅仍有80萬元之借款債權存在。嗣因周秀紅於98年1月間，為擔保還款80萬元予被告，周秀紅在告知原告後，由原告提供印鑑章及身分證明文件予周秀紅後，周秀紅將其實際所有之系爭土地及建物設定抵押權登記予被告，依前揭最高法院判決所示，自屬有權處分，且於法有據。
三、按「稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係。」信託法第一條定有明文。又按「借名登記與信託法公布施行前之信託行為，二者要件不同，前者係約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，而後者則指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，但僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言。信託契約之受託人不僅就信託財產承受權利人之名義，且須就信託財產，依信託契約所定內容為積極的管理或處分，是並非將自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然即有信託關係存在。」最高法院99年度台上字第951號判決意旨參照。系爭土地及建物周秀紅向林車購買以來至今，一直均其所占有使用、管理、收益，原告與周秀紅間，就系爭土地及建物所存在之法律關係，自與信託契約不符，而屬借名登記契約，致為明顯。
四、又按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示，最高法院62年度台上字第316號；次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文；再按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責參最高法院48年台上字第29號判例；原告主張被告與周秀紅通謀而為虛偽意思表示設定抵押登記，依上開最高法院判決意旨所示，自應由原告舉證，以證明周秀紅與被告互相故意為非真意之表示，且周正宜明知周秀紅表意人非真意，而周正宜就周秀紅表意人非真意之表示相與為非真意之合意等情。如原告不能舉證以證明有上開通謀虛偽意思表示之情事，則原告起訴請求確認抵押權不存在等之訴訟，自屬於法無據。
五、系爭土地及建物係由周秀紅一人出資向林車所購買，且為原告不否認。嗣因周秀紅於購買系爭土地及建物時，或為節稅等原因，乃商借原告之名義借名辦理系爭土地及建物所有權移轉登記，原告僅為系爭土地及建物之登記名義人。前揭事實，業經原告於99年10月22日所提出之民事爭點整理狀第1頁壹、不爭執事項：一、系爭坐落彰化縣○○鎮○○段714之7地號土地及其上彰化縣○○鎮○○段553 建號建物，門牌坐落：彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，原所有權「登記名義人」為原告陳翠環所自承。準此，周秀紅與原告間，就系爭土地及建物存有借名登記契約存在，而系爭土地及建物之真正所有權人既為訴外人周秀紅，周秀紅就系爭不動產自有處分之權限，由真正所有權人經登記名義人即原告同意後所辦理之抵押權設定，卻由非真正所有有權人之登記名義人請求確認系爭抵押權不存存，則，核無權利保護之必要。
六、被告分別於86年3月20日、86年10月15日、86年12月18日從台南市第三信用合作社，各匯款234,800元、504,500元、83,660元予周秀紅，共計822,960元整。周秀紅迄今尚未清償，被告對周秀紅仍有80萬元之借款債權存在。嗣因周秀紅於98年1月間，為擔保還款80萬元予被告，周秀紅在告知原告後，由原告提供印鑑章及身分證明文件予周秀紅後，周秀紅將其實際所有之系爭土地及建物設定抵押權登記予被告，自屬有權處分，且於法有據。
七、鈞院89年度訴字第298號刑事判決理由欄即載明：「本院查：...被告甲○○於84年9月30日，已在其鹿港信用合作社...帳戶內備妥八百萬元準備出借與告訴人丁○○父子...而本件係被告甲○○交付借款與告訴人丁○○父子...」等語，可知經鈞院刑事庭詳查證據後，該刑事案件之事實為「原告之配偶朱進源於84年9月30日，借款予該案件之告訴人丁○○父子，而非借款予周秀紅」。原告主張：「基此，周秀紅時向原告、配偶朱進源及小叔朱進民為大筆資金借貸...」云云，顯與事實不符，不應採信。原告又主張：「基此，周秀紅時向原告、配偶朱進源及小叔朱進民為大筆資金借貸，以便從事事務所之二胎借貸.... 83年間，周秀紅告知原告關於林車無法償還二胎貸款，欲出售系爭土地，原告可以前開借貸款項購入，日後在伺機賺取差價，原告遂同意代書周秀紅以前開資金向林車購買系爭房地...」云云，顯係原告臨訟狡詞拼湊，而與事實不符，不應採信。原告及原告之配偶朱進源、小叔朱進民等人既未借款予周秀紅，原告即不可能以不存在之借款資金向林車購買系爭房地。
八、系爭房地向彰化縣鹿港信用合作社抵押貸款之利息，自始至98年1月5日以來，由訴外人周秀紅一人所保管、使用之原告陳翠環彰化縣鹿港信用合作社彰鹿分社帳號00000000000000000之帳戶所繳納，且系爭房地之土地建築改良物買賣所有權移轉契約書正本、土地所有權狀正本、建築改良物所有權狀正本，一直以來至目前為止，均由周秀紅保管中，長達15年之久。足證，系爭房地之實際所有權人為周秀紅。原告主張：伊對周秀紅告知有買主欲購買系爭不動產，因而將其身分證、印章、所有權狀等資料置於高權代書事務所保管，雙方有不動產買賣之委任關係；及另主張：周秀紅與被告周正宜間有通謀虛偽設定抵押權，原告至今未舉證以實其說，其主張不應採信。
九、系爭房地為周秀紅所有以原告陳翠環名義借名登記，及原告不爭執之前亦同意提供系爭房地為擔保，供周秀紅向彰化縣鹿港信用合作社辦理貸款，並以原告陳翠環為債務人，設定本金最高限額180萬元抵押權，益徵證人周秀紅在鈞院證稱，其向被告借錢，設定抵押給被告，經告知原告同意並提供其身分證、權狀及印鑑等語，衡情亦無違常理。本件周秀紅以原告陳翠環為債務人，被告周正宜為債權人，並就系爭不動產設定抵押權登記，原告陳翠環應知情，而且同意為之，應堪認定。並聲明：原告之訴駁回。
肆、兩造不爭執事項：
一、系爭坐落彰化縣○○鎮○○段714之7地號土地及其上彰化縣○○鎮○○段553建號建物，門牌坐落：彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，所有權登記名義人為原告陳翠環。
二、系爭土地及建物於98年1月23日設定登記第二順位80萬元之抵押權登記，其土地登記申請書申請人欄記載「權利人即債權人：周正宜」、「義務人兼債務人：陳翠環」；其土地、建物改良物抵押權設定契約書擔保債權種類及範圍欄記載98年1月21日之金錢消費借貸。
三、原告與被告於98年1月21日並無80萬元之消費借貸關係。
伍、兩造爭執事項：
一、原告陳翠環起訴請求確認系爭抵押權不存在，是否欠缺權利保護之必要？
二、訴外人周秀紅與原告就系爭土地及建物是否存有借名登記契約存在？
三、被告對訴外人周秀紅是否有80萬元之借款債權存在？二人間有無通謀虛偽意思表示設定抵押權登記？系爭抵押權是否存在？
陸、得心證之理由：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不妥之狀態存在，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1237號判例參照）。經查，本件原告主張與被告間之80萬元之債權，及被告對原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段714之7地號、面積93平方公尺之土地及其上553建號之建物於98年1月23日所設定之第二順位80萬元之抵押權不存在乙節，為被告所否認，故兩造間就系爭債權及抵押權之法律關係存否既有爭執，且此種不妥狀態，能以確認判決將之除去，故原告提起本件確認之訴，自有確認之利益，被告抗辯原告欠缺權利保護之必要，尚屬無據，合先敘明。
二、原告主張坐落彰化縣○○鎮○○段714之7地號土地及其上彰化縣○○鎮○○段553建號建物，門牌坐落：彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，所有權登記名義人為原為原告陳翠環。系爭土地及建物於98年1月23日遭設定登記第二順位80萬元之抵押權登記，其土地登記申請書申請人欄記載「權利人即債權人：周正宜」、「義務人兼債務人：陳翠環」、「擔保債權種類及範圍：98年1月21日之金錢消費借貸」、「擔保債權總金額80萬元」乙節，有原告提出之土地登記申請書、抵押權設定契約書、身分證正反面、印鑑證明、土地登記申請書、土地及建物所有權狀、土地增值稅、土地謄本等影本為證，且為被告所不爭執，堪認原告此部分之主張為真實。
三、又原告主張兩造間並無80萬元之債權債務關係存在，惟代書周秀紅即被告周正宜之大姐，於98年1月間向原告誆稱，有買主欲購買上述房地，買賣所得可以償還原告積欠銀行之貸款，因此急需原告之身分證件及印章、土地所有權狀、建物所有權狀辦理過戶，原告不疑有他，因而將上述證件置於高權代書事務所保管，惟未經原告同意，被告與周秀紅以通謀為虛偽意思表示，由周秀紅逾越原告之授權，持原告之印章及身分證件，擅自製作不實登記之文書資料，將原告所有之房地設定抵押權借款登記予被告，致使後續該房地進行拍賣後，原告將無法參與財產之分配，造成難以回復之財產損害等語。被告對於與原告間並無80萬元之債權債務關係存在乙節，並不爭執，惟辯稱系爭房地實際上係周秀紅所有，為節稅借名登記在原告名下，周秀紅於向林車購買系爭土地及建物時，為湊足購買價金，周秀紅遂向被告借款80萬元，且周秀紅迄今尚未清償，被告對周秀紅仍有80萬元之借款債權存在。嗣因周秀紅於98年1月間，為擔保還款80萬元予被告，周秀紅在告知原告後，由原告提供印鑑章及身分證明文件予周秀紅後，周秀紅將其實際所有之系爭土地及建物設定抵押權登記予被告，自屬有權處分等語。原告則否認與周秀紅間有借名關係存在。查本件姑且不論原告與被告間有無借名登記存在，縱使認為存在借名登記關係，惟查，被告辯稱周秀紅於向林車購買系爭土地及建物時，為湊足購買價金，周秀紅遂向被告借款80萬元，被告分別於86年3月20日、86年10月
15 日、86年12月18日從台南市第三信用合作社，各匯款234,800元、504,500元、83,660元予周秀紅等情，固據被告提出匯款回條影本3張為證，原告對上開匯款回條形式上之真正亦不爭執。然據原告提出之土地登記謄本，原告登記取得系爭土地之時間為85年4月24日，原因發生時間為85年3月26日，然系爭3筆匯款之時間則在86年間，相差一年以上，是否果系周秀紅為湊足購買系爭房地之買賣價金而向被告借款即非無疑？又依卷附普通扺押權設定契約書，抵押權設定之時間為98年1月21日，擔保之債權金額為80萬元，擔保之債權為98年1月21日之金錢消費借貸，顯與被告主張係擔保86年3月20日、86年10月15日、86年12月18日3筆借款時間不符，且金額亦不相符，所擔保之金額比實際匯款金額還少。雖證人周秀紅到庭證稱係因實務上都這樣寫，98年1月21設定，就寫擔保98年1月21日之債務等語，然證人周秀紅所言與一般實務經驗不符，況周秀紅既為專業代書，被告又為周秀紅之弟弟，豈有不知要早一點保障自己弟弟權益之理，又其與本件有利害關係，故本院認其此部分證詞不足採信。再系爭被告所指之86間之債權，至98年間始設定抵押，亦與常情有違，況該3筆匯款縱為真正，則其法律性質究為被告對周秀紅之還款、贈與、繼承分割，亦或該帳戶係屬借名，該匯款行為係周秀紅所為之資金調度，均所未明。故本院認被告與周秀紅間於98年1月21日間並無80萬元之消費借貸關係存在。被告與周秀紅間既無消費借貸關係存在，竟以系爭房地設定抵押為被告擔保，是原告主張被告與周秀紅間係通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權應屬可採。
四、承上所述，原告與周秀紅間縱使認為具有借名關係存在，惟被告亦不否認與原告間並無債權債務關係存在，且本院認被告與周秀紅於98年1月21日間之借貸債權亦屬虛偽，故系爭抵押權設定契約書上記載系爭抵押權擔保之債權為原告與被告98年1月21日間之借貸債務，顯然與事實不符。且退步言之，縱認被告與周秀紅間確實有借貸關係存在，然稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約(最高法院98年度台上字第76號、第990號判決要旨可資參照)，故原告即便同意周秀紅將系爭房地借用原告之名義登記，系爭房地並由周秀紅繼續管理、使用、處分，而設定抵押權固屬處分行為，周秀紅縱使有權設定抵押權，然不能因此損害被借名者之權益，否則有違一般借名契約之誠信。本件縱認周秀紅為實際所有權人，有權利設定抵押權，惟設定抵押權時，應以第三人擔保之方式，即所擔保之債務應記載存在於周秀紅及被告間，而非直接以原告為債務人，使原告替周秀紅負擔
80 萬元債務，否則顯已逾越借名登記之範疇，進而使原告受有損害，故被告不能以其以周秀紅間確實有債權債務關係存在，進而主張系爭抵押權擔保之債權即原告與被告間之80萬元債權確實存在，被告此部分抗辯亦無理由。
五、被告雖另辯稱系爭房地為周秀紅所有以原告陳翠環名義借名登記，且證人周秀紅在鈞院證稱，其向被告借錢，設定抵押給被告，經告知原告同意並提供其身分證、權狀及印鑑等語，故周秀紅以原告陳翠環為債務人，被告周正宜為債權人，並就系爭不動產設定抵押權登記，原告陳翠環應知情，而且同意為之等語，然查，周秀紅與被告為姐弟關係，且其與原告為系爭房地之所有權人究竟為何人所有爭執甚烈，故周秀紅與本件利害關係甚深，其此部分之證詞尚難遽予採信。再者，原告提供其身分證、權狀及印鑑予周秀紅，既有可能用於辦理抵押權登記，亦有可能用於辦理買賣移轉登記，故不能以原告曾經提供其身分證、權狀及印鑑予周秀紅，即推論原告同意周秀紅以其為抵押債務人辦理抵押權設定，故被告此部分辯解亦不足採。至於，被告雖援引本院99年訴字第775號事件，主張該案與本件案情相同，已經判決原告之訴駁回，並提出本院99年訴字第775號判決影本為證，然查，該件案情與本件不盡然完全相同，且該判決亦非判例，本院自不受其拘束。從而，原告起訴請求確認被告對原告80萬元之債權不存在，為由有理由，應予准許。
六、又按債之關係消滅者，其債權之擔保及其他從屬之權利亦同時消滅，民法第307條定有明文。又按抵押權為從物權，以其擔保之債權存在為發生之要件，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，自難認其抵押權業已成立(最高法院89年度台上字第1086號判決要旨可資參照)。查原告與被告間既然確實無債權債務關係存在，揆諸上揭判決要旨，則系爭抵押權縱經設立登記，仍難認其抵押權業已成立，故原告起訴請求確認被告對原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號、面積93平方公尺之土地及其上彰化縣○○鎮○○段553建號（門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號）之建物於98年1月23日所設定第二順位80萬元之抵押權不存在，本院認亦有理由，應予准許，爰判決如主文所示。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與本院前揭判斷無違，毋庸再予一一論述，附此敘明。
柒、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
民事第一庭 法 官 詹秀錦以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 4 月 13 日
書記官 施嘉玫