臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第833號原 告 謝文卿訴訟代理人 施廷勳律師被 告 王再福訴訟代理人 王弘仁被 告 潘勤遠上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，本院於民國100年4月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告王再福應給付原告新臺幣參佰參拾萬捌仟壹佰參拾元，及自民國99年10月11日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。被告王再福、潘勤遠間就坐落彰化縣○○鄉○○段 ○○○○號、地目建、面積55.07平方公尺、權利範圍全部之土地乙筆， 及坐落上開土地上之306建號、門牌號碼彰化縣○○鄉○○街○○○號、一層面積27.09平方公尺、騎樓面積10.71平方公尺、 總面積37.80平方公尺、權利範圍全部、加強磚造一層樓建物乙棟，於民國99年06月29日以彰化縣彰化地政事務所99年彰資字第090500號收件所為擔保債權額新台幣捌佰萬元之第三順位普通抵押權設定行為應予以撤銷。
被告潘勤遠應將上開普通抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用參萬參仟柒佰陸拾玖元由被告等共同負擔。
事實及理由
甲、程序部份：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：‧‧‧㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。‧‧‧。 民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。原告起訴時先位聲明原請求「被告王再福應給付原告新臺幣（下同）3,308,130元及自民國（下同） 99年10月10日起至清償日止按年息百分之六計算之利息」，嗣於訴狀送達後， 於99年4月14日具狀減縮請求為「被告王再福應給付原告3,308,130元， 及自民國99年10月11日起至清償日止按年息百分之六計算之利息」，核其情形與上揭法條規定相符，應予准許。
二、被告王再福經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條各款所列情形， 爰依原告之聲請就此部分由其一造辯論而為判決。
乙、實體部份：
一、原告主張：㈠先位之訴部分：
⒈緣被告王再福與訴外人王俊益為父子，訴外人王俊益並為王
鉅機械五金行之負責人。被告王再福父子二人陸續向原告借貸現金，於民國（下同）99年02月間被告王再福於訴外人王俊益或第三人所簽發之支票背書後，持向原告借貸現款，原告因而執有由被告王再福背書之如附表所示支票19紙，面額共計新臺幣（下同）3,308,130元， 作為借款之擔保並由原告按發票日提示兌領，以資清償。詎料，系爭支票於99年06月28日提示，竟陸續遭退票，經原告迭次催索，被告王再福均置不理，迄今未償。
⒉按執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示
日起之利息，如無約定利率者，依年利六釐計算，票據法第133條定有明文，依上開規定， 原告自得請求被告王再福給付上開3,308, 130元票款及自99年10月11日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。
⒊於系爭支票退票後，經原告調查被告王再福之財產資料，竟
發現其所有坐落彰化縣○○鄉○○段 ○○○○號及坐落其上門牌號碼花壇街221號之加強磚造一層樓房屋 （下稱系爭房地）於99年06月29日系爭支票退票後提供予被告潘勤遠設定達800萬元之鉅額普通抵押權（下稱系爭抵押權）！ 經查，系爭不動產至多亦不過值約4、500萬元，被告王再福於系爭支票退票後再提供予其親戚即被告潘勤遠設定不符行情且鉅額之普通抵押權，顯係意圖規避債權人之追索而與被告潘勤遠通謀虛偽合意設定該並無實際擔保債權存在之抵押權。
⒋按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第87條第1項及第242條分定明文。被告王再福及潘勤遠間既無800萬元之債權關係存在，渠等出於通謀虛偽合意所為之設定抵押債權行為及物權行為，依法即屬無效。又系爭抵押權既屬無效，則被告王再福自得本於其所有人之所有權妨害除去請求權要求被告潘勤遠塗銷系爭抵押權設定登記，惟被告王再福迄今怠於行使上開權利。而被告王再福對原告負有首揭票據債務，今原告為保全該票據債務之清償，自得依民法第242條規定，代位被告王再福訴請被告潘勤遠塗銷系爭抵押權。
⒌再按，縱被告王再福與潘勤遠非出於通謀虛偽合意設定系爭
抵押權，然二人間並無系爭抵押權擔保之特定債權存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權即失所附麗，自無存在之合法基礎。從而，原告亦得主張被告潘勤遠設定之系爭抵押權所擔保之800萬元債權不存在， 故系爭抵押權因無從屬之標的而無效， 原告亦得基於前開民法第242條保全債權之規定及被告王再福怠於行使權利之狀態，代位請求被告潘勤遠塗銷系爭抵押權設定登記。
⒍末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又上開規定所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起，此有最高法院42年台上字第1031號判例可參。經查，原告主張被告王再福及潘勤遠通謀而為虛偽意思表示，將系爭房地設定系爭抵押權予被告潘勤遠，致對原告之債權有所妨害，故系爭抵押權及其所擔保之債權是否存在之疑義，即難謂無使原告在私法上之地位受侵害之危險。從而，原告自得提起本件確認之訴，以排除此項危險，亦即足認原告於本件有即受確認判決之法律上利益，併此陳明。
㈡備位之訴部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之…債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀、債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，民法第244條第1項、第4項 及最高法院51年台上字第3528號判例意旨分定明文。
⒉被告王再福實際並未積欠被告潘勤遠 800萬元之債務，惟竟
於被告王再福不能清償債務後之99年 6月29日將系爭不動產無償提供被告潘勤遠設定 800萬元之第三順位抵押權。核被告王再福所為，業已自陷於無資力之狀態，並意圖使債權人聲請法院強制執行亦無從求償，脫免其清償債務之責任，足見確有詐害債權之違法行為。 為此，爰依民法第244條規定請求撤銷渠等二人間設定系爭抵押權之債權及物權行為，並依同條第 4項規定請求判命被告潘勤遠塗銷系爭抵押權登記。 並為先位聲明：⑴被告王再福應給付原告3,308,130元，及自99年10月11日起至清償日止按年息百分之六計算之利息。 ⑵確認被告王再福將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地、地目建、面積55.07平方公尺、 權利範圍全部之土地乙筆， 及坐落其上門牌號碼彰化縣○○鄉○○街○○○號、權利範圍全部之加強磚造一層樓建物乙棟， 於99年6月29日以彰化縣彰化地政事務所收件字號99年彰資字第090500號為被告潘勤遠設定新台幣捌佰萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。⑶被告潘勤遠應將99年06月29日以彰化縣彰化地政事務所收件字號99年彰資字第090500號辦理設定坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號，地目建，面積55.07平方公尺、權利範圍全部之土地乙筆，及坐落其上門牌號碼彰化縣○○鄉○○街○○○號、 權利範圍全部之加強磚造一層樓建物乙棟之新台幣捌佰萬元抵押權登記塗銷。⑷訴訟費用由被告二人共同負擔。另備位聲明：⑴被告王再福與被告潘勤遠就坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積55.07平方公尺、權利範圍：全部之土地乙筆，及坐落其上門牌號碼彰化縣○○鄉○○街○○○號、權利範圍全部之加強磚造一層樓建物乙棟， 於99年06月29日以彰化縣彰化地政事務所收件字號99年彰資字第090500號辦理設定抵押權登記之債權行為及物權行為均應予以撤銷。⑵被告潘勤遠應將民國99年06月29日以彰化縣彰化地政事務所收件字號99年彰資字第090500號辦理設定坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號、地目建、面積55.07平方公尺、權利範圍全部之土地乙筆，及坐落其上門牌號碼彰化縣○○鄉○○街○○○號、權利範圍全部之加強磚造一層樓建物乙棟之新台幣捌佰萬元抵押權登記塗銷。⑶訴訟費用由被告二人共同負擔。
㈢對被告答辯所為之陳述：
⒈系爭抵押權為普通抵押權，抵押擔保之範圍及債權數額於設
定登記時即已確定，並有抵押權從屬性原則之適用：被告佯稱渠等於設定系爭抵押權時所擔保債權金額、範圍並不確定云云，既非事實，亦不合法律規定。系爭抵押權係出於被告二人之通謀虛偽意思表示而設定，且系爭抵押權擔保之債務不存在。
⒉按被告王再福之訴訟代理人王弘仁於鈞院99年11月19日言詞
辯論時陳稱：「王再福與王弘仁確實向被告潘勤遠借款。實際上欠被告潘勤遠大約三百多萬元。因為我陸陸續續需要周轉，所以簽了八百萬元的本票，所以也做了八百萬元的抵押，實際上我目前只有向被告潘勤遠借三百多萬元」。被告潘勤遠至多既僅享有約300餘萬元之債權， 何以卻持有被告王再福個人簽發交付，面額高達800萬元之本票？ 何以發票日為99年6月1日，到期日竟為翌日，顯與被告潘勤遠稱設定係為擔保嗣後陸續之借款等詞不符？又被告潘勤遠何以仍向法院主張800萬元之債權並聲請本票裁定？ 此均足徵被告所辯，諉無可採。
⒊按民法第758條規定，不動產物權之得喪變更係以 「登記時
」發生效力，非以「約定時」， 故被告抗辯渠等係於99年6月1日「約定」成立系爭抵押權云云，於法未合。 依彰化地政事務所函覆鈞院系爭抵押權登記申請書可知，被告二人於申請書上雖將原因發生日期填載為99年6月1日，然真正送入彰化地政事務所提出登記申請時間則為99年06月28日，即係訴外人王俊益所簽發之支票退票後。如被告二人確實早已於6月1日合意設定系爭抵押權，依一般代書作業流程，斷無遲至合意後之27日方提出地政申請登記，足見上開99年6月1日之原因發生日期純為被告二人通謀合意倒填日期所致，並非真正。
⒋被告潘勤遠陳稱：「4月份本票沒有兌現，所以我請求王再
福提供擔保物設定抵押及捌佰萬本票，擔保我的債權」，可見被告二人前後供述不一，王弘仁稱被告王再福係99年6月1日簽發系爭本票，被告潘勤遠則稱4月份即有本票未兌現之情況，故其請求被告王再福提出擔保並簽發800萬元本票，顯見二者所述簽發本票日期截然不同。臺灣新光商業銀行回覆鈞院關於該行97年11月間評定系爭不動產價值為3,285,415元之事實，可見系爭不動產之市價絕無可能達到800萬元之譜，益見被告二人合意設定系爭抵押權時，根本未考慮系爭不動產真正價值，純係出於使系爭不動產縱遭拍賣亦無實益，即普通債權人無從受償之目的。綜前揭被告二人就簽發系爭本票之發票日期供述不一、於99年06月28日退票後倒填設定系爭抵押權原因發生日期為99年6月1日、並以與系爭不動產價值顯不相當之800萬元充為設定金額等等跡證， 足徵被告二人乃出於通謀虛偽合意設定系爭抵押權，意圖規避其他債權人之追索，諉無疑義。
⒌若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關
係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第二百四十四條第一項之規定以撤銷之，最高法院著有51年台上字第3528號判例意旨。被告間縱有債務關係存在，亦係發生於設定系爭抵押權之前之「舊債務」，渠等於被告王再福陷於無資力清償債務之際，事後再設定系爭顯超逾系爭不動產價值之高額抵押權，致害及原告之普通債權難以求償，揆諸上開判例意旨，即屬無償行為。又訴外人王俊益名下並無財產，被告王再福僅有全年度所得13,680元及系爭坐○○○鄉○○段○○○○號土地上之花壇街221號房屋、 同段364地號及365地號二筆土地， 但該二筆土地合計僅9.26坪，難以利用；且價值均不高，公告現值合計僅有530,353元， 嗣再經臺灣新光商業銀行回覆鈞院其評定系爭不動產之價值約為3,285,415元，更可證被告二人設定800萬元之高額抵押權及被告王再福簽發面額 800萬元之本票交付潘勤遠等行為，確已侵害原告之債權，並致原告難以受償。從而，原告自得訴請撤銷之。
二、被告王再福經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，惟據其於前言詞辯論期日到場答辯：
㈠被告王再福確實有於原告所持有如附表所示之19紙支票上背書。
㈡被告王再福與王弘仁確實向被告潘勤遠借款，因為陸陸續續
需要週轉，所以簽了800萬元的本票，也設定800萬元的抵押權，實際上只有向被告潘勤遠借款合計3,242,372元。
㈢在王弘仁交付給被告潘勤遠之支票退票之前，被告潘勤遠即
對被告王再福說，願意再借錢給王俊益，但是要被告王再福擔保，支票都是王俊益簽發，王俊益需要錢時跟王弘仁說，因為被告二人間有設定800萬元的抵押權， 所以要王弘仁去找被告潘勤遠週轉。
並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
三、被告潘勤遠之答辯：㈠被告潘勤遠與被告王再福間確有800萬元之票據債權存在，
為擔保該票據債權，雙方確有設定800萬抵押權之真意：⒈被告潘勤遠自98年開始就與王俊益、王弘仁有借貸關係，因
自99年4月起，王弘仁所交付本票即有不兌現之情形， 故被告王再福即與王弘仁共同為借款之表示，並由被告王再福即與王弘仁於本票上共同簽發為發票人，或於王弘仁所交付之支票上背書，由王弘仁持上開本票或支票向被告潘勤遠調取現金。
⒉被告潘勤遠所持支票是王俊益或王鉅機械五金行簽發，然後
由王弘仁背書，其中也有客票。迄99年6月1日時，被告潘勤遠借給王家全部合計3,242,372元， 因為不知支票是否可以兌現，被告潘勤遠擔心將來不能獲償，故於99年6月1日，被告王再福為擔保其借款、票據等債務，乃開立發票日為99年6月1日、到期日為99年6月2日， 面額800萬元之本票乙紙，交由被告潘勤遠收執，同時被告王再福將其所有系爭房地設定抵押權予被告潘勤遠，此有抵押權設定契約書可證，並於99年6月29日完成抵押權之登記。
⒊訴外人王俊益與王弘仁向被告潘勤遠借貸之款項迄99年6月1
日時合計為3,242,372元，借款明細詳如附表二所示， 其中如附表三所示之三紙本票合計335,000元 及如附表四所示之六紙支票合計959,090元，即如附表五所示合計票款金額1,294,090元部分係目前尚未清償之債務，至其餘支票票款合計1,948,282元部分均有兌現， 有兌現部分大部分屬於客票。
如附表四所示之六紙支票均係銀行代收退票後，被告潘勤遠持向被告王再福對帳時，讓被告王再福知悉欠款金額，嗣被告王再福表示願意擔保，再由被告王再福於支票上背書，藉以確認其800萬元抵押權所擔保之債務額為多少， 最終確定債務金額為1,294,090元。
⒋因抵押權係從屬於債權之權利，系爭抵押權之從屬性早已在
被告王再福與王弘仁於99年 4月16日向被告潘勤遠借款時發生，被告潘勤遠所提民事答辯狀㈡之附件⑷借款金額匯款明細更能佐證雙方間確有票據債權存在及設定抵押權之真意。⒌又被告王再福簽立發票日為99年6月1日之前開本票，經被告
潘勤遠聲請本票裁定， 經鈞院以99年度司票字第529號裁定確定，此有本票裁定書及確定證明，故被告王再福與被告潘勤遠間確有800萬元之票據債權存在， 另系爭不動產交易價值亦在800萬上下，此有房仲公司估價單可證， 故雙方確實有設定抵押權之真意。是以原告先位聲明主張被告王再福與被告潘勤遠為通謀虛偽意思表示，或係抵押權之擔保債權不存在，請求被告潘勤遠塗銷抵押權之設定，及確認抵押權之擔保債權不存在，自屬無據。
⒍爭抵押權設定之清償日期為100年5月31日，於清償期未屆至
前，抵押權所擔保債權金額、範圍並不確定，原告私法上之地位，尚未有遭受侵害之危險，故原告並無提起本件確認抵押權之法律上利益。
⒎系爭抵押權設定契約書所載，清償日期為100年5月31日，確
為擔保被告王再福於99年6月1日當時如附表二所示之債務，在清償日期未屆至前，抵押權所擔保債務包括：本金、利息、遲延利息、違約金、代墊費、其他經雙方所約定之各項費用及因債務不履行而發生之損害賠償，並無不符法律規定。㈡被告王再福係於99年6月1日即設定 800萬元之抵押權，並非
於原告99年 6月29日支票無法兌現之後始設定抵押權，並無損害原告之債權。
⒈按被告間確有800萬元之票據債權存在， 且為擔保該票據債
權，亦確於99年6月1日即完成抵押權設定之約定，僅係於99年6月29日始向地政機關完成抵押權登記， 故被告等間抵押權設定之行為，並非無償，且為損害原告之債權，故原告備位聲明主張被告王再福將系爭房地無償提供被告潘勤遠設定800萬元之抵押權，並依民法第244條第1、4項規定，請求被告潘勤遠塗銷抵押權之設定，自屬無理由。
⒉原告係主張於99年 6月26日始有退票情形，則於99年6月1日
時，被告王再福對於原告顯然無債務不履行之情事，無損原告之債權，且被告潘勤遠更不知被告王再福與原告間有票據債務存在，故原告如主張依民法第244第2項規定主張撤銷設定抵押權之行為，原告自應就被告王再福及被告潘勤遠明知設定抵押權有害於原告之權利，負擔舉證責任。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由原告負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠被告王再福確實有於原告所持有如附表所示之19紙支票上背
書， 而該19紙支票經原告自99年6月26日起於各發票日屆期後陸續提示，均未獲兌現，其最後一次提示日為99年10月11日，該19紙支票票面金額合計為3,308,130元。㈡被告王再福簽發發票日為99年6月1日、到期日為99年6月2日
， 面額800萬元之本票乙紙，交由被告潘勤遠收執，並就其所有系爭房地於99年06月29日以彰化縣彰化地政事務所收件字號99年彰資字第090500號辦理設定擔保債權總額 800萬元之第三順位普通抵押權予被告潘勤遠。
五、兩造爭執之事項：㈠系爭抵押權是否係被告等二人因通謀虛偽為意思表示而設定
？㈡系爭抵押權之設定是否為無償行為而有害原告之債權？
六、得心證之理由：㈠原告主張其持有經被告王再福背書之如附表一所示19紙支票
，詎支票屆期經提示，均未獲付款之事實，業據其提出該19紙支票及其退票理由單為證，且為被告王再福所不爭執，堪信原告之該部分主張為真實，從而，原告本於票據關係行使追索權， 請求被告王再福給付系爭合計3,308,130元，及自最後提示日即99年10月11日起至清償日止按年息百分之六計算之法定利息，洵屬正當，應予准許。
㈡先位之訴部分：
⒈按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效。但不得以其無效對抗善意第三人。民法第87條固定有明文。惟按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院48年台上字第29號判例意旨參照。又按民法第87條之通謀虛偽表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言，最高法院51年台上字第215號判例意旨足參。
⒉本件原告主張被告等二人就簽發系爭 800萬元本票之發票日
期供述不一、係於99年06月28日退票後倒填設定系爭抵押權原因發生日期為99年6月1日、並以與系爭不動產價值顯不相當之800萬元充為設定金額， 因認被告潘勤遠、王再福間之抵押權設定為通謀虛偽意思表示，二人間系爭抵押權所擔保之800萬元債權不存在，違反債權從屬性， 抵押權應為無效，然為被告等所否認，並以前詞置辯。原告既主張被告等二人係通謀虛偽為意思表示而設定系爭抵押權，揆諸上揭最高法院判例意旨，原告自應負舉證之責任。經查：被告潘勤與被告王再福及訴外人王俊益、王弘仁間之票據債權債務關係，業經被告潘勤遠提出其所持被告王再福與王弘仁共同所簽發如附表三所示之本票三紙、發票人王鉅機械五金行王俊益、昌霖企業社黃貞菁分別所簽發並經王弘仁背書之如附表四所示之支票六紙【註：據被告潘勤遠陳述：該六紙支票經其提示遭退票後，被告潘勤遠再持該遭退票之支票讓被告王再福於支票上背書，藉以確認債務金額。】及被告潘勤遠於台中商業銀行花壇分行所設000000000000號綜合存款存摺往來明細表、台中商業銀行無摺存款存入通知聯等影本在卷為憑，又被告潘勤所稱被告王再福為擔保其債務而開立發票日為99年6月1日、到期日為99年6月2日， 面額800萬元之本票乙紙，交由被告潘勤遠收執，該本票業經被告潘勤遠聲請本票裁定，並經裁定確定，亦有該本票及本院簡易庭99年度司票字第 529號民事裁定及其確定證明書等影本附卷可稽，且被告王再福為擔保債務而簽發本票並將系爭房地設定抵押權予被告潘勤，亦核與常情無違，實難認被告等二人有相互明知為非真意之表示之情，而原告迄未能舉證證明被告等二人間確無設定系爭抵押權之真意而為虛偽設定，按據證責任分配之法則，自難認其該部分主張為真正，是原告先位之訴請求確認系爭抵押權所擔保之800萬元債權不存在， 進而請求被告塗銷系爭抵押權之登記，洵屬無據，自不能准許。
㈢備位之訴部分：
⒈按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法
院撤銷之。債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。債務人之行為非以財產為標的，或僅有害於以給付特定物為標的之債權者，不適用前2項之規定。債權人依第1項或第2項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀。但轉得人於轉得時不知有撤銷原因者，不在此限。民法第244條定有明文。 又債權人依民法第244條規定， 撤銷債務人所為之有償或無償行為者，祇須具備下列之條件，即：㈠為債務人所為之法律行為；㈡其法律行為有害於債權人；㈢其法律行為係以財產權為目的；㈣如為有償之法律行為；債務人於行為時，明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情。次按，民法第244條規定所謂債務人害及債權之無償行為， 係指因債務人之行為，致債權不能獲得滿足；換言之，因債務人之行為而致積極的減少財產，或消極的增加債務，因而使債權陷於清償不能或因難或遲延之狀態。再按，債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之，最高法院51年台上字第3528號判例揭示甚明。
⒉經查：被告王再福對原告負有如附表一所示共計 3,308,130
元之票據債務，已如前所述，則原告確為被告王再福之債權人乙節，足堪認定。又依被告等二人所述上開借貸情節及設定系爭抵押權之始末，即被告王再福之子王俊益（即王鉅機械五金行負責人）、王弘仁自98年起陸續持王俊益簽發、經王弘仁背書之支票或客票向被告潘勤遠借貸款項，其間因有支票退票情事，為順利告貸，繼由被告王再福與王弘仁自99年4月16日起共同簽發本票向被告潘勤遠借款， 迄99年6月1日時，累計向被告潘勤遠借貸如附表二所示之款項3,242,372元，被告王再福為擔保該債務， 乃開立發票日為99年6月1日、到期日為99年6月2日、 面額800萬元之本票乙紙，交由被告潘勤遠收執， 並將其所有系爭房地設定800萬元普通抵押權予被告潘勤遠，惟目前確實之債務額僅為如附表五所示之1,294,090元。 據此，足見當時被告潘勤遠借款予被告王再福父子之時乃均為無擔保之借款，並非有擔保之借款一節，甚為明顯，被告王再福提供系爭房地為被告潘勤遠設定第三順位之普通抵押權以為業已存在之債權之擔保，揆諸上揭最高法院判例意旨，其為原來已經存在但為無擔保之債權設定擔保之行為，仍屬於無償行為，被告潘勤遠抗辯「系爭抵押權之設定，非為無償行為」云云，委無可採。
⒊次查，被告王再福所有系爭房地，業經先後於97年11月14日
、99年2月5日設定擔保債權總額分別為2,580,000元及1,800,000元之第一順位及第二順位最高限額抵押權予訴外人臺灣新光商業銀行股份有限公司，而系爭房地據臺灣新光商業銀行股份有限公司鑑價結果，總值為3,285,415元， 又被告王再福名下除系爭房地外，雖尚有坐落彰化縣○○鄉○○段36
4、365地號之二筆土地，惟價值均不高，公告現值僅分別為393,544元及120,390元，僅餘系爭房地屬於較有價值之財產此有土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本、臺灣新光商業銀行股份有限公司陳報狀、不動產鑑價報告及本院依職權調取之被告王再福稅務電子閘門財產所得調件明細表在卷可考，此外，系爭房地現正由臺灣新光商業銀行股份有限公司聲請強制執行中，經本院民事執行處送鑑價結果，總值為500餘萬元，此據被告潘勤遠陳明在卷， 復有臺灣新光商業銀行股份有限公司答覆本院之電話記錄附卷足稽，原告主張被告王再福所為上開為被告潘勤遠之債權設定普通抵押權之無償行為，有害及債權之情形存在等情，堪認可採，故原告請求依民法第244條第1項規定，聲請法院撤銷被告王再福前述詐害債權之行為，應認為有理由，應予准許，爰將被告王再福與被告潘勤遠之間就系爭房地為被告潘勤遠所設定系爭普通抵押權之設定行為撤銷。又被告等間之前揭無償行為既經撤銷，依民法第244條第4項規定，債權人並得聲請命受益人或轉得人回復原狀，則原告併請求被告潘勤遠應將系爭普通抵押權設定登記塗銷，亦應認為有理由，應併予准許之。
丙、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
丁、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 100 年 5 月 06 日
民事第二庭法 官 邱月嬌以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 06 日
書記官 林怡吟