臺灣彰化地方法院民事判決 99年度訴字第952號原 告 子○○訴訟代理人 林伸全律師複代理人 Ａ○○
寅○○被 告 乙○○訴訟代理人 林俊雄律師複代理人 呂勝賢律師被 告 戊○○兼 法 定代 理 人 丙○○被 告 庚○○
辰○○○地○○酉○○宇○○天○○戌○○亥○○黃○○○辛○○己○○上 十三 人共 同訴訟代理人 黃勝雄律師被 告 玄○○
未○○丑○○丁○○兼 上二 人訴訟代理人 卯○○上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國100年8月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告乙○○、戊○○、庚○○、丙○○、辰○○○、地○○、酉○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○、黃○○○、辛○○、己○○、玄○○就坐落彰化市○○段六一八之二地號土地所有權應有部分二三一六分之一八一六所設定如附表一所示最高限額抵押權所擔保之本金債權，於超過新臺幣貳仟萬元部分不存在。
確認被告未○○、丑○○、丁○○、卯○○就坐落彰化市○○段六七四之十一地號土地所設定如附表三所示抵押權所擔保之本金債權，於超過新臺幣肆仟壹佰參拾伍萬伍仟元部分不存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬玖仟零壹拾伍由兩造按附表四所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序方面：被告玄○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張略以：
（一）坐落彰化市○○段○○○○○○號、應有部分2316分之181 6土地（下稱系爭618-2地號土地）及同段674-11地號土地(下稱系爭674-11地號土地)，原為訴外人即原告之父Ｂ○○所有，嗣Ｂ○○於民國84年11月28日死亡，系爭618-2地號土地及系爭674-11地號土地為原告及其他繼承人繼承而公同共有取得（系爭618-2地號土地係原告與Ｃ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、Ｈ○○、Ｉ○○公同共有2316分之1816，系爭674-11地號土地係原告與同上共有人公同共有全部）。系爭618-2地號土地曾於82年7月22日為被告乙○○、戊○○、Ｊ○○及被告丙○○、戊○○、庚○○、辰○○○、地○○、酉○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○、黃○○○、辛○○、己○○等人之被繼承人Ｌ○○設定如附表一所示第一順位本金新臺幣（下同）4200萬元之最高限額抵押權；另曾於84年8月2日為被告Ｊ○○設定如附表二所示第二順位本金200 0萬元之最高限額抵押權，均係預為Ｂ○○及原告之兄Ｋ○○（86年11月30日死亡）借款之擔保，惟於完成抵押權設定登記之後，均未取得前揭抵押權人所交付之借貸款項，而無消費借貸之債權債務關係存在。又系爭674-11地號土地曾於82年8月23日為被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○設定如附表三所示4500萬元之普通抵押權，預為Ｂ○○、原告及訴外人Ｍ○○借款之擔保，惟實際上亦因被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○等人未交付借款而無消費借貸之債權債務關係存在，是以附表一至三所示抵押權所擔保之債權債務關係均不存在。
（二）按私文書應提出其原本；私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第352條第2項、第357條規定分別定有明文。被告乙○○、庚○○固提出記載Ｋ○○向甲○○收到20,000,000元之收據（含10,000,000元支票1張及匯款10,000,000元），然因Ｋ○○已死亡，據其繼承人表示，Ｋ○○生前從未向繼承人提過此借貸之事，且Ｋ○○死亡後，經翻遍其所有存摺，均未見此筆鉅額款項，而觀諸被告所提之該收據正本，外觀尚屬新穎，紙質並無泛黃陳舊跡象，不似為Ｋ○○於82年間所簽立，原告否認該收據之真正。再該收據內容係記載向「甲○○」收到20,000,000元，而甲○○非系爭618-2地號土地之抵押權人，收據亦無記載是由甲○○代理何人交付基於何種原因之款項，故該收據之真實性顯然有疑。被告乙○○所提出訴外人甲○○之Ｎ○商業銀行成功分行帳號0000000000號帳戶之客戶帳卡明細單，固有甲○○於82年7月27日電匯10,000,000元之記錄，但該筆匯款之流向不明，不能證明是匯到Ｋ○○之帳戶，且匯款人為「甲○○」，並非本件借貸關係之貸與人，若如被告乙○○、庚○○等所辯，該筆借款係被告乙○○所出借10,000,000元，而Ｌ○○及被告戊○○、庚○○、玄○○各出借2,500,00 0元，則如此鉅額之借款，貸與人理應謹慎小心，以各自匯款與借用人之方式交付之，較為安全，何需甘冒風險而迂迴委由第三人甲○○匯款或交付？若甲○○侵吞該筆借款，則貸與人之權利將如何保障？是被告上開所辯交付借款之過程，實與常理不合。再依甲○○之到庭證述內容，可知當年是甲○○想買地投資，因資金有限，才找被告乙○○出錢，被告乙○○出10,000,000元匯入甲○○戶頭，甲○○另外再請被告庚○○之女Ｏ○○設法集資等語，倘若屬實，則本件借貸關係之債權人是甲○○，系爭618-2地號土地之抵押權人即被告乙○○根本非借貸關係之貸與人，被告乙○○之抵押權登記即非適法。又細觀該甲○○之帳卡明細單，該10,000,000元之款項乃於82年7月27日11時5分37秒存入，同日11時11分23秒隨即匯出，且該帳戶於隔日支出92,000元後，即僅餘存294元，均顯示該帳戶之資金出入有所異常，自不能以此作為曾於82年7月27日匯款1千萬元與Ｋ○○之證據。又證人甲○○曾為被告乙○○之訴訟代理人，其證詞難免偏頗被告乙○○，其證詞之可信度薄弱，應無足採。
（三）另被告庚○○固辯稱附表二所示抵押權之設定，係擔保其曾於82年12月17日為Ｂ○○代償坐落彰化縣彰化市○○段○○○○○○號土地對於抵押權人申○○等4人之20,000,000元抵押債務，並提出土地登記謄本為證，然該土地登記謄本僅能證明土地權利之登記情形，並不能證明被告庚○○代償之事實，故原告否認之。且依該土地登記謄本記載，附表二所示抵押權之原因發生日期為84年7月5日，與其主張之曾於82年12月17日辦理代償Ｂ○○之抵押債務云云，發生時間有一年多之落差，況如果確係代償20,000,000元，則金額已至臻明確，應該設定普通抵押權，而非設定最高限額抵押權，是被告庚○○所辯，應非實情，原告所稱本件係因Ｂ○○、Ｋ○○於82年間欲向被告庚○○借貸20,000,000元，故設定附表二所示最高限額抵押權及交付同額本票後卻未收到借款等情，方屬事實。被告庚○○雖以證人Ｏ○○之證述為憑，然Ｏ○○為被告庚○○之女，其立場難期公正可觀，退步言，20,000,000元之金額相當鉅大，Ｏ○○卻證稱代償20,000,000元之前，Ｂ○○、Ｋ○○仍有前債未清，亦未請收款人出具任何收據證明，顯違常情，實無可採。
（四）被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○等人固提出載有Ｂ○○、子○○於82年8月26日親自「收足」或「收到」4,500萬元等文字之切結書，且原告不否認該切結書之印文為真正，然事實上Ｂ○○、子○○並未於82年8月26日即「收足」或「收到」45,000,000元，且該切結書之內容與被告所辯有預扣利息及分次交付借款乙情矛盾，原告雖不否認該切結書形式之真正，但否認其實質之真正，是自不得以該切結書做為被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○等人有交付借款之證明。況依該切結書記載，見證人欄為空白，而證人巳○○、壬○○等自承均係專以賺取佣金之中間人為業，且均會寫自己名字，竟均未於該切結書之見證人欄位簽名，實與常理不符。故證人巳○○、壬○○究否為見聞本件借貸經過之人，顯屬有疑，其證詞自難憑信。退步言，證人巳○○、壬○○對於利率為何，證詞不同，證人壬○○更證稱其中15,000,000元由其合作金庫銀行台中分行帳戶匯出，與被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○等人所稱以支票交付借款之事實不符，足見其證詞不可採。
（五）又倘若上開抵押權人之債權確實存在，則該債權金額均至少上百、上千萬元以上，被告等人理應於清償日期屆至後，即儘速聲請拍賣抵押物以追索債權，始合乎一般常情，何以均放任其等鉅額債權不行使？足見被告等人主張有借貸或代償之關係存在云云，實屬有疑。
（六）附表一至三所示抵押權所擔保之債權並不存在等情，既已如前述，則基於抵押權之從屬性而言，附表一至三所示抵押權自不成立，縱已為抵押權之設定登記，該項登記亦屬無效，難認被告等人已取得抵押權。原告主張附表一至三所示抵押權所擔保之債權並不存在，並據以訴請塗銷押權設定登記，於法即屬有據。且原告因欠稅行政執行事件，致系爭618-2地號、674-11地號土地經債權人財政部台灣省中區國稅局彰化縣分局移送法務部行政執行署彰化行政執行處執行查封，彰化行政執行處並發函通知系爭618- 2地號、674-11地號土地之抵押權人即被告聲明參與分配，而系爭618-2地號、674-11地號土地上之附表一至三所示抵押權所擔保之抵押債權於兩造間是否有效存在既不明確，將使原告在私法上之地位有受侵害之危險，原告依確認訴訟法律關係及基於所有權妨害除去請求權法律關係，請求確認附表一至三所示抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷該等抵押權設定登記，應有理由。
（七）並聲明：㈠確認被告乙○○、戊○○、庚○○、被告丙○○、辰○○
○、地○○、酉○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○、黃○○○、辛○○、己○○、玄○○就系爭618-2地號土地所設定如附表一所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
㈡被告乙○○、戊○○、庚○○、被告丙○○、辰○○○、
地○○、酉○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○、黃○○○、辛○○、己○○、玄○○應將系爭618-2地號土地所設定如附表一所示抵押權登記予以塗銷。
㈢確認被告庚○○就系爭618-2地號土地所設定如附表二所示最高限額抵押權所擔保之債權不存在。
㈣被告庚○○應將系爭618-2地號土地所設定如附表二所示抵押權登記予以塗銷。
㈤確認被告未○○、丑○○、丁○○、卯○○就系爭674-11
地號土地所設定如附表三所示抵押權所擔保之債權不存在。
㈥被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○應將系爭674-11地號土地所設定附表三所示抵押權登記予以塗銷。
二、被告之答辯及聲明：
（一）被告乙○○部分：原告雖否認記載Ｋ○○向甲○○君收到20,0 00,000元正之收據為真正，惟原告並不否認附表一所示抵押權設定之真正，則該抵押權設定契約書Ｋ○○、Ｂ○○之簽名、蓋章自屬真正，茲比對該抵押權設定契約書與收據上Ｋ○○之簽名、蓋章可謂如出一轍，完全相符，並經該收據之經手人即證人甲○○證述屬實，且核與證人Ｏ○○之證詞相符。附表一所示抵押權於82年設定，苟被告未交付該抵押權所擔保之借貸金錢，Ｂ○○、Ｋ○○於生前豈能漠然而不與被告等大起爭執甚而對簿公堂。再者，委他人代辦交易事項，乃交易常態，民法為此乃有代理權、委任契約等之規定，故甲○○受被告乙○○等人委託代為交付Ｋ○○（Ｋ○○亦代理Ｂ○○）借貸款項，並無不合常情等語。並聲明：原告之訴駁回。
（二）被告戊○○、庚○○、丙○○、辰○○○、地○○、酉○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○、黃○○○、辛○○、己○○就附表一所示抵押權部分辯以：原告之被繼承人Ｂ○○及其兄Ｋ○○共同於82年7月22日向被告庚○○、戊○○、玄○○與Ｌ○○及被告乙○○借款20,000,000元（其中乙○○10,000,000元，其餘庚○○等4人合計10,000,000元），由Ｂ○○提供其所有坐落彰化市○○段618-2、615、616、617、607-8等地號土地5筆共同設定附表一所示抵押權作為擔保。82年7月27日，被告庚○○將發票人臺灣省合作金庫台中支庫、帳號13-7號，票號:DH0000000號、面額10,000,000元之合支支票1紙，連同被告乙○○提出之10,000,000元現金（匯款），共同委由介紹人即被告乙○○之兄甲○○交由共同借款人Ｋ○○收受，此有Ｋ○○立具之收據可稽，且該收據內容，亦載明其於82年7月27日向甲○○收到上開10,000,000元之支票1紙及匯款10,000,000元，合計20,000,000元屬實。該收據上Ｋ○○之印文與其設定抵押權契約書及本票所使用之印文完全相同，並經證人甲○○、Ｏ○○到庭結證屬實，而原告亦自認設定抵押權及簽發之本票均為真實，被告庚○○所交付之合支即期支票，係屬銀行業所簽發，其性質等同現金，應足以認定被告庚○○等人借貸款項確有交付Ｋ○○收受無疑等語。並聲明：原告之訴駁回。
（三）被告玄○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
（四）被告庚○○就附表二所示抵押權部分則辯以：其於82年11月4日，經訴外人甲○○、Ｍ○○、Ｐ○○、Ｏ○○等4人為介紹人，向原告之被繼承人Ｂ○○購買其所有彰化市○○段○○○○○○號土地之部分所有權，總價款22,500,000元，依該契約第5條約定，買受人即被告庚○○應代乙方即出賣人Ｂ○○清償第一順位之抵押權債務金額20,000,000元，抵押權人為訴外人申○○、Ｑ○○○、宙○○、Ｒ○○等4人，此有不動產買賣契約書可稽。查該不動產買賣契約書係由出賣人Ｂ○○長子即原告胞兄Ｋ○○代Ｂ○○簽約，並由Ｋ○○親自在不動產買賣契約書上出賣人欄，簽署Ｂ○○及代理出賣人Ｋ○○姓名及蓋用Ｂ○○、Ｋ○○所有之印鑑，該不動產買賣契約書上之簽名及所使用之印鑑章，與Ｂ○○、Ｋ○○所簽發之本票及辦理設定抵押權登記相關文件上之簽名及所使用之印鑑章，完全相同，該不動產買賣契約書確屬真實。又被告庚○○與Ｂ○○簽訂上開不動產買賣契約書後，即委由甲○○、Ｏ○○2人代為辦理清償等手續，而於82年12月15日，由甲○○開車搭載Ｏ○○至彰化縣○○鎮○○路由抵押權人指定之Ｓ○○（已歿）代書事務所會同辦理清償及塗銷抵押權登記完竣。查被告庚○○與出賣人Ｂ○○簽訂上開不動產買賣契約之日期為82年11月4日，而代償申○○等4人之抵押債權日期為82年12月15日，兩者相距僅41日，而出賣人Ｂ○○既已約定由買受人即被告庚○○以應付之部分價款20,000,000元代其清償，並且契約業已有效成立，而20,000,000元之金額頗鉅，依Ｂ○○當時之經濟狀況，因無力籌措20,000,000元現金償還，始必須出售土地籌款償還，而且亦無再由其自己籌措償還之必要，故該20,000,000元抵押借款絕對不可能是Ｂ○○或Ｋ○○自籌現金償還，上開第一順位之抵押借款20,000,000元，確係被告庚○○依不動產買賣契約第5條之約定所代為清償。嗣因被告庚○○向Ｂ○○購買之上開607- 8地號土地，有佃農問題尚未解決，而且該土地係編定為農牧用地，依當時之法令規定不能分割移轉，故於買賣契約第4條約定:「黃色部分現有佃農問題，尚不能過戶給買方，乙方（按即賣方Ｂ○○，下同）先行提供同地段（彰化市○○段）615、616、617地號等3筆土地登記給買方。」，第11條約定：「607-8地號土地，目前之編定為農牧用地，不能分割登記，本契約成交時，雙方同意全部過戶到甲方(按即買方被告庚○○，下同)名下，俟政府機關政策變更或地目變更核准可以分割時，未出售部分，甲方應無條件過戶予乙方」。又第12條約定:「乙方將607-8地號土地，移轉過戶予甲方時，甲方同時提供615、616、617地號等3筆土地之移轉證件予乙方（按即過還給乙方）」。詎Ｂ○○就其應依第4條、第11條約定，將615、616、617地號3筆及上開607-8地號土地所有權移轉登記予被告庚○○之義務，一再延宕不履行，被告庚○○為確保其權益起見，乃於84年7月間由Ｂ○○提供其所有即系爭618-2等地號土地5筆，設定附表二所示抵押權予被告庚○○作為擔保，經Ｂ○○、Ｋ○○同意後，於84年8月4日，檢同相關文件辦妥設定附表二所示抵押權登記。該抵押權所擔保之債權，係債務人Ｂ○○、Ｋ○○依上開土地買賣契約書約定，應將買賣標的之土地辦理所有權移轉登記予被告庚○○，或應償還被告庚○○代其償還20,000,000元第一順位抵押債權20,000,000元之債務，並非單純以擔保消費性借貸之債權為目的甚明。至於其設定日期84年8月4日，與被告代其償還第一順位抵押權之82年12月15日，雖有一年多之落差，惟此乃因被告庚○○一再催促Ｂ○○、Ｋ○○履行其義務，但Ｂ○○、Ｋ○○一再延宕，無法履行，嗣再經多次協商，始獲同意辦理設定附表二所示抵押權，以致時間上有一年多之落差，但不能以有一年多之落差，即謂係不實在。又被告庚○○代償第一順位抵押權債權金額，固確定為20,000,000元，惟代書代為辦理設定抵押權時，以設定最高限額抵押權20,000,000元登記與代償金額相符，於法並無不可，而且代書代為辦理設定，其如何登記，被告庚○○尊重其專業智識，未予干涉，何能以應該設定普通抵押權20,000,000元，而以最高限額20,000,000元設定，即謂係不實在。且查，辦理設定抵押權，依法必須債務人提出印鑑證明，並使用印鑑辦理始可，當時Ｂ○○、Ｋ○○均已照辦，毫無異議，尤可證明被告庚○○確有代償第一順位抵押權20,000,000元之事實，否則Ｂ○○、Ｋ○○不可能同意辦理該抵押權之設定，而第一順位抵押權人申○○等4人之抵押權亦確已因清償而於82年12月27日塗銷其抵押權完竣，益可證明為真，原告請求確認上開抵押權不存在，並塗銷抵押權登記，洵屬無理由等語。並聲明：原告之訴駁回。
（五）被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○部分：因本件債權人有4人，於82年8月20日完成附表三所示抵押權設定後，同年8月26日將數額全數湊齊，唯為代書作業方便，先於同年8月26日在癸○○代書事務所交付面額各為3,700,000元，17,800,000元、1,500,000元、1,400, 000元之銀行支票及現金1,400,000元，並由原告、Ｂ○○立下切結書，表示就本件45,000,000元借款親收無訛，原告、Ｂ○○、Ｍ○○並簽發同額本票作為擔保，交由高代書暫時保管，其餘借款則分別在82年8月27日交付面額5,000,000元、4,000,000元之銀行支票及現金130,000元，82年9月2日再交付面額5,000,000元之銀行支票，以上共已交付39,930,000元，加上先扣除3個月9分利息3,645,000元，及82年9月2日當天交付尾款現金1,425,000元，即由高代書再交付上開切結書及原告、Ｂ○○、Ｍ○○簽發之本票及抵押權設定資料給被告丁○○等4人，況被告丁○○等4人曾分別於87年5月25日、97年6月9日、99年10月28日向本院聲請拍賣抵押物，原告並未抗告，亦可證明該抵押權確屬存在等語。並聲明：原告之訴駁回。
三、查原告之父Ｂ○○曾於82年7月22日、82年8月23日提供其所有系爭618-2地號土地、系爭674-11地號土地設定如附表
一、附表三所示抵押權，另曾於84年8月2日提供系爭618-2地號土地設定如附表二所示抵押權，嗣原告之父Ｂ○○於84年11月28日死亡、原告之兄Ｋ○○於86年11月30日死亡，Ｂ○○所有之上開土地經原告及其他繼承人繼承並辦理繼承登記，為原告與其他繼承人公同共有等情，有土地登記謄本、抵押權設定契約書等件附卷可考（見本院卷㈠第6頁至第12頁反面、第15頁至第16頁反面、第177頁至第178頁），且為兩造所不爭執，堪信為真實。
四、按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之；又此規定於公同共有準用之，民法第821條、第828條第2項定有明文。又所謂本於所有權之請求，為保全共有物及增進物之利用，除包含民法第767條所規定之物權請求權以外，尚應包含基於所有權衍生之各項權利。本件原告提起本件訴訟，係請求確認系爭618-2地號土地上如附表一、二所示抵押權及系爭674-11地號土地上如附表三所示抵押權所擔保之債權不存在並請求被告塗銷前開抵押權登記，乃基於保全上開共有土地所有權之權利，揆諸前揭說明，尚無由共有人全體共同行使之必要，被告乙○○抗辯本件原告單獨起訴並不適法等語，洵非可採。
五、次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年臺上字第1240號判例意旨參照）。經查，系爭618-2、674-11地號土地為原告與他人共有，原告主張被告於系爭618-2、674-11地號土地分別設定登記之附表一至三所示抵押權所擔保之債權不存在，既為被告所否認，故兩造間就附表一至三所示抵押權所擔保之債權是否存在之法律關係即有爭執，而各該債權是否存在，攸關系爭618-2、674-11地號
土地所有權之圓滿狀態，致使原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險又得以確認判決除去之，從而，原告提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益。
六、查原告主張Ｌ○○之繼承人即被告丙○○等人及被告乙○○、戊○○、庚○○、玄○○就附表一所示抵押權；被告庚○○就附表二所示抵押權暨被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○就附表三所示抵押權，均無擔保債權存在，為此訴請確認附表一至三所示抵押權所擔保之債權不存在，並請求被告塗銷抵押權登記等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。
茲就兩造爭執析述如下：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文著有規定。又按「消極確認之訴，應由被告負立證責任」、「確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立原因之事實，負舉證之責」、「確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證任」、「主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任」（最高法院19年上字第385號、20年上字第709號、42年臺上字第170號及48年臺上字第887號判例意旨參照）。本件原告既起訴請求確認附表一至三所示抵押權所擔保之債權均不存在，依舉證責任之分配原則，應由主張該抵押權擔保債權存在之被告負舉證之責。
（二）次按私文書經本人或其代理人簽名、蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項亦定有明文；而依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力，民法第3條第1項、第2項亦分別定有明文。又借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，如主張印章被盜用應負舉證責任（最高法院37年上字第8816號判例意旨參照）。
另印章由本人或有權使用人使用為常態，被人盜用為變態。證明書上所蓋被上訴人之印章既為真正，倘被上訴人不能舉證證明其係被人盜用，依民事訴訟法第358條規定，該證明書即應推定為真正（最高法院74年度台上字第461號判決意旨參照）。再按金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，但若貸與人提出之借用證內，經載明借款額，當日親收足訖無訛者，要應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任（最高法院69年臺上字第3546號判例參照）；又金錢借貸契約，固屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責，惟貸與人提出借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任，此有最高法院80年度臺上字第2133號判決、86年度臺上字第3880號判決要旨參照。另消費借貸契約雖為要物契約，惟借用人向貸與人借用款項，經出具借用證書交貸與人收執，如依該用借證書表明之事項足以推知貸與人已交付借用物者，即應認其就交付借用物之事實，已盡舉證責任，此亦有最高法院69年度臺上字第3868號、88年度臺上字第3364號判決、89年度臺上字第1651號判決、89年度臺上字第501號判決要旨參照。
（三）附表一所示抵押權及擔保債權部分：
（1）查附表一所示抵押權之設定原因係為擔保Ｂ○○、Ｋ○○與被告丙○○等人之被繼承人Ｌ○○及被告乙○○、戊○○、Ｊ○○、玄○○間之消費借貸債權債務關係乙情，為兩造所不爭執，且原告亦提出其所收執之附表一所示抵押權之設定契約書影本為憑（見本院卷第15頁），足認Ｂ○○、Ｋ○○與被告丙○○等人之被繼承人Ｌ○○及被告乙○○、戊○○、庚○○、玄○○間就附表一所示抵押權設定登記應有合意。又被告乙○○、戊○○、庚○○及Ｌ○○之繼承人即被告丙○○等人均抗辯稱被告乙○○有交付Ｂ○○、Ｋ○○10,000,000元借款，被告丙○○等人之被繼承人Ｌ○○、被告戊○○、Ｊ○○、玄○○有共同交付Ｂ○○、Ｋ○○總計10,000,000元借款，附表一所示抵押權所擔保之上開借款債權存在等語，業據提出收據1紙及上開甲○○之Ｎ○商業銀行成功分行帳戶明細單為證（見本院卷㈠第83頁、第84頁）。原告雖否認該收據之真正，惟該收據上所蓋「Ｋ○○」印文，經本院與原告所提出之抵押權設定契約書影本（見本院卷第15頁）及新北市中和區戶政事務所100年6月8日新北中戶字第1000006405號函檢附Ｋ○○71年1月13日印鑑登記申請書影本（見本院卷㈠第376頁至第377頁）上之「Ｋ○○」印文以肉眼比對結果，無論大小、字體或邊框之粗細均屬相同，原告亦未舉證證明Ｋ○○之印鑑遭盜用之事實，依民事訴訟法第358條第1項規定，可推定該收據為真正。而該由Ｋ○○出具之收據已載明「立據人Ｋ○○於民國捌貳年柒月貳拾柒日向甲○○君收到新台幣貳仟萬元正屬實（支票一張新台幣壹仟萬元正及匯款新台幣壹仟萬元正合計新台幣貳千萬元正）」等語，核與上開甲○○Ｎ○商業銀行張戶明細單所載匯款時間及金額相符，雖原告聲請本院向Ｎ○商業銀行查詢甲○○於該銀行成功分行帳戶於82年7月27日之10,000,000元存、匯款交易資料，經該銀行函覆該筆資料之會計憑證及帳簿已屆滿法定保存期限均已銷毀，無法提供，此有Ｎ○商業銀行100年3月29日Ｎ○銀管字第10001220號函在卷可查（見本院卷第281頁），惟參酌證人甲○○到庭具結證稱：「（有無看過Ｋ○○所出具之收據？【提示】）我有看過，這是Ｏ○○寫的內容，但是Ｋ○○本人簽名蓋章的，我去Ｎ○匯一千萬到Ｋ○○指定的帳戶，庚○○拿一千萬的合支支票給Ｋ○○本人，所以叫Ｋ○○出收據，當時82年1月左右是Ｍ○○來找我，說Ｂ○○所有彰化市○○段615、616、617地號土地不錯，我有想買這塊地，Ｍ○○並表示Ｂ○○需要兩千萬元，可以拿快官段61
5、616、617地號土地抵押借款，我因為錢不夠就去找Ｏ○○，Ｏ○○就找他們的家人出資借錢。」、「（乙○○如何付借Ｂ○○的壹仟萬？）用Ｎ○電匯。因為我資金不夠所以找乙○○出錢。」、（82年7月27日存入壹仟萬進你Ｎ○帳戶，這壹仟萬是誰的？）是乙○○出壹仟萬元存入我Ｎ○帳戶，再從我Ｎ○帳戶匯給Ｋ○○指定的帳戶」、「（想要借錢給Ｋ○○的是你本人還是乙○○？）乙○○借錢給Ｋ○○，但因為這件事都是我在跟Ｋ○○接洽，所以我才會叫乙○○匯入我的帳戶，Ｋ○○確實有收到這筆借款」等語明確（見本院卷㈠第241頁至第243頁），則依前開Ｋ○○所出具收據上記載之文義，已足以推知確有交付借款之事實，否則Ｋ○○豈有未收到任何借款，卻書立領款收據之理？從而，依上開判例及判決之意旨，自應認Ｌ○○之繼承人即被告丙○○等人、被告乙○○、戊○○、Ｊ○○、玄○○就借貸之要物性，已盡舉證之責任。原告主張Ｂ○○、Ｋ○○未向Ｌ○○、乙○○、戊○○、Ｊ○○、玄○○借款，自不足採。至原告雖主張證人甲○○曾為被告乙○○之訴訟代理人，其證詞難免偏頗，而謂其證述不可採信云云，惟按證人為不可代替之證據方法，倘確係在場見聞待證事實，而其證言又非虛偽者，縱令證人與當事人有親誼關係，其證言亦非不可採信，最高法院100年度臺上字第891號判決意旨參照，自不得因證人甲○○曾為被告乙○○之訴訟代理人而不予採信，原告之前開主張，洵非可採。再民法第475條規定，雖已於88年4月21日民法債編修正時刪除，基於該條文而制作之最高法院69年臺上字第3546號判例亦於90年4月17日經最高法院第4次民事庭會議決議刪除。惟該修正條文依民法債編施行法第36條第2項之規定，於89年5月5日始生效施行。在民法債編未生效施行前，其所成立之法律關係仍應適用修正前之法律規定。在適用修正前法律規定之期間，最高法院於該期間尚有效之判例，依然可供審判上之適用（最高法院94年度臺簡上字第27號判決參照），準此，本件自可適用修正前民法債編第475條規定及當時仍有效之最高法院69年臺上字第3546號判例。原告主張最高法院69年臺上字第3546號判例業經最高法院90年4月17日90年度第4次民事庭會議決議刪除不得適用云云，委無足取。
（2）綜上，Ｂ○○、Ｋ○○確曾共同於82年7月27日向被告乙○○借款10,000,000元及向被告戊○○、Ｊ○○、玄○○及被告丙○○等人之被繼承人Ｌ○○各借款2,500,000元總計10,000,000萬元，業如前述，而附表一所示抵押權係以Ｂ○○、Ｋ○○為債務人，存續期間自82年7月19日至同年10月19日，則上述被告乙○○對Ｂ○○、Ｋ○○之10,000,000元借款債權與被告戊○○、庚○○、玄○○及被告丙○○等人之被繼承人Ｌ○○對Ｂ○○、Ｋ○○各2,500,000元之借款債權，自屬該抵押權擔保之債權，原告復未舉證證明該抵押權所擔保之債權有因清償等消滅債權之情事，從而，原告請求確認附表一所示抵押債權不存在，於超過20,000,000元金額部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。至附表一所示抵押權，既尚有上開債權存在，自不得請求塗銷，則原告請求塗銷附表一所示抵押權登記，自屬無據，亦應駁回。
（二）附表二所示抵押權及擔保債權部分：原告主張系爭618-2地號土地所設定之附表二所示抵押權登記，係預為擔保Ｂ○○、Ｋ○○向被告庚○○借款，惟被告庚○○未交付借款等語，為被告庚○○所否認，並以前揭情詞置辯。經查，依彰化縣彰化地政事務所100年1月
13 日彰地一字第1000000550號函檢送附表二所示抵押權之設定登記資料（見本院卷㈠第174頁至第186頁），已足認Ｂ○○、Ｋ○○與被告庚○○間就附表二所示抵押權設定登記確有合意。至附表二所示押權設定原因，被告庚○○辯稱係其向Ｂ○○購買上開607-8地號土地，且已依雙方所簽立之買賣契約，為Ｂ○○代償第一順位20,000,000元抵押債務，惟Ｂ○○未依約履行其移轉所有權予被告庚○○之義務，被告庚○○為確保其權益起見，乃於84年7、8月間要求Ｂ○○、Ｋ○○簽發20,000,000元之本票1紙及由Ｂ○○提供其所有即系爭618-2等地號及其他地號土地共5筆，設定附表二所示抵押權予被告庚○○作為擔保，並約定以債務人所開具之票據(本票)到期日為清償日等情，業據其提出82年11月4日簽立之不動產買賣契約書正本、土地登記簿、本票為據（見本院卷㈠後附證物袋、本院卷㈠第142頁至第143頁、第145頁），原告固否認被告庚○○提出之上開買賣契約書正本之真正，然該買賣契約書上所蓋「Ｂ○○」、「Ｋ○○」之印文，經本院與彰化縣彰化市戶政事務所100年3月25日彰市戶字第1000001503號函檢送Ｂ○○81年10月17日印鑑登記申請書影本（見本院卷㈠第278頁至第279頁）、新北市中和區戶政事務所100年6月8日新北中戶字第1000006405號函檢附之Ｋ○○71年1月13日印鑑登記申請書影本（見本院卷㈠第376頁至第377頁）及彰化縣彰化地政事務所100年1月13日彰地一字第1000000550號函檢送附表二所示抵押權之設定登記申請書、抵押權設定契約書、Ｂ○○身分證影本、Ｂ○○印鑑證明等資料（見本院卷第174頁至第183頁）上之「Ｂ○○」、「Ｋ○○」印文以肉眼比對結果，無論大小、字體或邊框之粗細均屬相同，原告亦未舉證證明Ｂ○○、Ｋ○○之印鑑遭盜用之事實，依民事訴訟法第358條第1項規定，可推定該買賣契約書為真正。而觀諸該買賣契約書載明：「買受人庚○○稱為甲，出賣人Ｂ○○、代理出賣人Ｋ○○稱為乙，雙方就後開標示不動產買賣訂立契約條件如左：第一條：乙願將自己所有後開標示不動產（如後附圖黃色所示位置，按即彰化市○○段○○○○○○號部分土地）出賣於甲，而甲同意承買。第四條：黃色部分現有佃農問題尚不能過戶給買方，乙方先行提供同地段（彰化市○○段）陸壹伍、陸壹陸、陸壹柒地號等三筆土地登記給買方。第五條：前條三筆土地（615、616、616地號）過戶證件齊全交予代書後，甲方應於民國82.11.25代乙方清償第一順位之抵押金額新台幣貳仟萬元正。第十條：乙方不履行本契約時，除返還甲方代償第一順位之抵押金額外，並應賠償甲方違約金新台幣貳千萬元（本契約成立時，乙方即應開具新台幣貳仟萬元之本票予甲方收執）不得異議。」，核與被告庚○○所提出由Ｂ○○、Ｋ○○於82年11月4日即與簽立上開買賣契約書同日所簽發之本票1紙相符（見本院卷㈠第154頁），且原告亦不否認該本票之真正（見本院卷㈡第38頁），並有被告庚○○所提出上開607-8地號土地之土地登記簿記載第一順位抵押權人申○○、Ｑ○○○、宙○○、Ｒ○○所設定之抵押權於82年12月15日因清償而於82年12月27日登記塗銷附卷可稽（見本院卷㈠第168頁至第171頁），參以上開買賣契約書所載之介紹人即證人Ｏ○○到庭具結證稱：「（你的職業？）我是代書，擔任代書工作大約30年。」、「（你有沒有處理過Ｂ○○出售土地給庚○○的事情？）有。庚○○向Ｂ○○購買607-8地號土地，甲○○是建商，是甲○○來找我，說快官這邊總共有615、616、617、618-2、607-8等5筆土地要處理，因為該5筆土地上面有佃農需要經費處理，我跟甲○○有去看地，評估之後覺得可以，所以就借Ｂ○○2千萬處理佃農的事情，甲○○那邊出1千萬，庚○○這邊出1千萬，就設定完成抵押權錢也給Ｂ○○、Ｋ○○父子，過1、2個月之後，我有問甲○○佃農的事處理得怎麼樣，因為我覺得沒有動靜，讓我覺得沒有安全感，後來甲○○就跟我建議他要買那615、616、617、618-2土地，他要來蓋房子，我爸爸也有在買土地，所以我就建議607-8那塊農地讓我爸爸買，後來就約Ｂ○○、Ｋ○○父子來簽約，因為該5筆土地有共同設定2千萬抵押權，所以我們就在買賣契約書約定，由我父親先代償第一順位抵押權2千萬，並辦理塗銷抵押權登記，後來因為Ｂ○○都沒有過戶給我父親，我就在84年間要求Ｂ○○、Ｋ○○在上開5筆土地設定2千萬抵押權擔保Ｂ○○會依約將607-8土地過戶給我父親。是甲○○帶我去溪湖大同路Ｓ○○代書事務所拿2千萬支票去代償，當時是申○○的父親、Ｑ○○○的先生2人一起來拿支票，並將塗銷抵押權的資料交給莊代書。」、「（你在代償之前Ｂ○○、Ｋ○○有無欠庚○○錢？）有欠錢，就是借給Ｂ○○、Ｋ○○的1千萬元處理佃農的錢還沒有還。」、「（這次代償的2千萬誰付的？）我父親庚○○。」、「（妳們這次代償有無要求Ｂ○○、Ｋ○○提供擔保？）一開始我們這邊及甲○○那邊借2千萬元給Ｂ○○、Ｋ○○時，就有在上開5筆土地設定金額比較多的抵押權4千2百萬元，後來因為Ｂ○○那邊沒有處理佃農的事情，我父親又付了那麼多錢出去，我就針對買賣607-8土地部分要求要單獨設定2千萬抵押權給我父親做擔保。」、「（607-8土地的買賣契約為何沒有請求Ｂ○○履行？）有請求，但是因為有佃農的問題沒有辦法過戶。」等語（見本院卷㈠第297頁至第298頁），及證人甲○○證述：「有一次Ｏ○○叫我載她去溪湖說要還貸款，我是載Ｏ○○去一個姓莊的代書事務所，Ｏ○○說她要還貸款，裡面有三個男生。」等語（見本院卷第241頁反面至第242頁），是以被告庚○○辯稱其向Ｂ○○購買上開607-8地號土地並代償第一順位抵押權乙情，應認屬實。又按證人為不可代替之證據方法，倘確係在場見聞待證事實，而其證言又非虛偽者，縱令證人與當事人有親誼關係，其證言亦非不可採信，最高法院100年度臺上字第891號判決意旨參照，故原告主張Ｏ○○為被告庚○○之女，其立場難期公正可觀，證詞不可採信云云，委無足取。至雖證人即申○○之父午○○到庭證稱：時間已久，其不記得有無前往Ｓ○○代書事務所拿支票，亦不記得是否為Ｏ○○清償上開抵押債權等語在卷（見本院卷(二)第3頁反面至第4頁），惟衡以人之記憶本會隨時間而趨於模糊，實難要求證人午○○對於相隔近20年之事記憶清楚，自不能執此對被告庚○○為不利之認定。從而，被告庚○○既向Ｂ○○購買上開607- 8地號土地並代償第一順位抵押權，則其為保障權益，要求辦理抵押權設定登記，亦符合常情，足認被告庚○○所辯應可採信，故附表二所示抵押權設定之真意，應係為擔保Ｂ○○移轉買賣標的物之所有權或應償還被告庚○○代償第一順位抵押債權20,000,000元之債務，原告以該抵押權係為擔保消費借貸債務，而事實上Ｂ○○、Ｋ○○並未收到借款云云，洵非可採。又原告既未能證明已依上開買賣契約履行移轉所有權之義務或清償被告庚○○代償上開第一順位抵押權之款項，則附表二所示抵押權所擔保之債權仍屬存在，原告主張該抵押債權不存在，且附表二所示抵押權應予塗銷，均無理由。
（三）附表三所示抵押權及擔保債權部分：
（1）查附表三所示抵押權之設定原因係為擔保原告、Ｂ○○、Ｍ○○與被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○間之消費借貸債權債務關係乙情，為兩造所不爭執，且原告亦提出其所收執之附表三所示抵押權之設定契約書影本為憑（見院卷㈠第16頁及反面），足認原告、Ｂ○○、Ｍ○○與被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○間就附表三所示抵押權設定登記應有合意。又被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○均抗辯稱確有在癸○○代書事務所交付借款，附表三所示抵押權所擔保之借款債權存在等語，業據其提出原告、Ｂ○○出具記載「立切結書人Ｂ○○、子○○茲因家用不敷，甘願將私有座落彰化縣彰化市○○段○○○○○○號等3筆土地作為擔保，向台端借用新台幣肆仟伍佰萬元正屬實，並確在民國捌拾貳年捌月貳拾陸日親自收足無訛。.......本件抵押新台幣肆仟伍佰萬元正債務人親自收到無訛。」之切結書1紙、原告、Ｂ○○、Ｍ○○共同簽發、發票日均為82年8月26日、面額各為20,000,000元、3,000,000元、12,000,000元、5,000,000元、5,000,000元之本票共5紙及發票日均為82年8月26日、面額各為3,700,00 0元、1,500,000元、1,400,00 0元、付款人各為臺灣省合作金庫彰化支庫及台中支庫之支票共3紙、發票日為82年8月26日、面額為17,000,000元、付款人為臺灣銀行彰化分行之支票1紙、發票日均為82年8月27日、面額各為5,000,
0 00元、4,000,000元、付款人為臺灣省合作金庫台中支庫之支票共2紙、發票日為82年9月1日、面額為5,000,000元、付款人為臺灣省合作金庫台中支庫之支票1紙為證（見本院卷㈠第66頁至第72頁），原告亦不否認上開切結書及本票之真正（見本院卷㈡第38頁），且經證人巳○○到庭證述：「（是否認識子○○？）認識。我本來不認識他，是因為借貸認識，子○○用他父親的土地設定抵押向被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○借錢，因為我是仲介，我在癸○○代書事務所做仲介，要借錢的人會去找高代書，高代書就找我做中間人找金主借錢給要借貸的人，所以我才會知道這件事，本件就是子○○、Ｍ○○要借錢去找高代書，高代書找我做中間人，我找被告丁○○、卯○○、莊。」、「（本件被告丁○○等人是否有將金錢交付子○○等借款人？）有。因為交錢時我有在場。本件交錢時被告丁○○等金主大部分是拿支票交給子○○等借款人，少部分是以現金交付。」、「（提示被告丁○○等4人99年12月28日答辯狀所附證一之切結書及本票，有無印象？）我知道，切結書上面的字是高代書的字，切結書上Ｂ○○、子○○的印章均是本人所蓋，子○○、Ｂ○○本人均有在場，本票也是本人所簽，是被告丁○○等金主要求子○○等借款人簽發與借款同額本票作為擔保。」、「（你是否知道子○○等人要借多少錢？）4千5百萬元」、「（金主交多少錢給他們？）4千5百萬元」、「（這件借款有無利息？利息如何支付？）有。利息9分，交付借款時就先扣3個月的利息，3個月後借款人就沒有依約給付利息。」、「（利息的約定是口頭還是有書面？）口頭約定，至於有無書面載明是高代書的事情我不清楚。我只知道我做中間人要轉達金主的意思，被告丁○○等金主要收9分利息，子○○等借款人也同意。」、「（4千5百萬元是誰交給誰？）丁○○部分是要出2千萬，卯○○要出1千2百萬，未○○出1千萬，剩下來是丑○○要出，4個人湊足4千5百萬元，這麼一大筆錢沒有辦法一次交付，8月26日交一部分，但多少錢我忘記了，8月27日再交一部分，9月2日再交尾款，但是詳細的數目我忘記了。切結書及本票是8月26日寫的。」、「8月26日那天丁○○有在場交錢，我替卯○○、丑○○、未○○交錢，交多少錢我忘記了，子○○、Ｂ○○、Ｍ○○都有來，錢就交給他們算，錢要怎麼分是他們的事情，8月27日是我代表未○○來交錢，9月2日是我代表卯○○交錢，8月27日及9月2日交多少錢我也忘記了，上述交錢的3日，子○○、Ｂ○○、Ｍ○○都有來。」等語綦詳（見本院卷㈠第214頁反面至第215頁反面），並據證人壬○○具結證稱：「（是否認識子○○、丁○○、未○○、丑○○、卯○○？）我認識卯○○。我只知道卯○○他們有借一筆錢給人家，有用土地設定抵押，但是他們是借錢給誰我不清楚，我是做中間人，我是代表卯○○這邊，是巳○○跟我接洽，我跟巳○○是有人借貸時會互相接洽，我是代表金主這邊，我們還會一起去看設定抵押的土地，我記得卯○○他們是借4千5百萬元，因為我們做中間人會有利潤，交錢時我們中間人要到場，所以本件交錢時我有到場，我還記得巳○○、卯○○有拿1張1千5百萬元台支，借款人要求當天急著要拿到現金，所以就用那張台支進我合庫臺中分行的帳戶，再由我的帳戶匯出。」、「（1千5百萬元是誰的錢？）是卯○○等4人這邊金主的錢。」、「（這1千5百萬元是哪個借款人收的？）我忘記了。」、「（他們借錢時有寫契約嗎？）有設定抵押權，有開本票，是癸○○辦的，借那麼多錢怎麼可能沒有寫文件。」、「（寫文件時你有否在場？）有。」、「（本件借錢有無利息？如何算？）不是八分就是一角，不可能有其他利率。」、「（利息如何付？）先預扣3個月。」、「（本件你們算利息及如何扣利息，會以書面載明嗎？）本件有無載明利息部分我不知道。」、「（提示切結書，你有無看過？）這就是癸○○代書寫的，印章都是本人蓋的，寫的時候我有在場，我只是沒有在上面簽名，做中間人也不一定要在上面簽名。」等語明確（見本院卷㈠第216頁至第217頁）。原告雖又以前開證人巳○○、壬○○之證詞有細節不一致之處，故其證詞不可採信云云，惟按證人就事實之陳述前後略有出入，此乃各人之記憶不清，或細節未交待清楚，或省略片段情節等情所致，倘其主要陳述一致，即尚難因其細節稍有紛岐即將全部證言捨棄不採，此乃當然之理。本件因證人巳○○、壬○○係就時隔將近20年前之事實為陳述，其已就被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○與原告、Ｂ○○、Ｍ○○確有消費借貸4,500,000元之合意，且被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○等人確有分次交付借款之主要事實證述明確，雖其陳述略有細節不一致之處，然此應係年代久遠，無法完全記憶所致，尚難因此遽謂其證述全不可採。況原告固否認有收受借款，惟被告丁○○等4人所提出之面額17,800,000元支票之兌領人即為原告，此經臺灣銀行彰化分行100年3月28日彰化營字第1005001119 1號函檢附之支票正、反面影本及提領之存款憑條影本在卷可稽（見本院卷㈠第280頁至第284頁），益徵原告空言否認收受借款，難謂屬實。至被告丁○○等人所提出之其他支票，經本院向各該付款銀行函查兌領紀錄，雖經合作金庫商業銀行彰化分行及台中分行函覆相關資料已依規定銷燬，惟尚不能以此即為不利被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○之認定。況以原告、Ｂ○○身為一般成年人正常之智識經驗，苟未收到任何借款，豈有書立切結書表明收受並簽發同額本票作為擔保之理？揆諸前開說明，自應認被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○就借貸之要物性，已盡舉證之責任。
（2）又按金錢借貸契約係屬要物契約，故利息先扣之金錢借貸，其貸與之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準，該預扣利息部分，既未實際交付借用人，自不成立金錢借貸（最高法院87年度臺上字第1682號判決意旨參照）。本件被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○自承借款時，已預扣3個月利息3,645,000元，實際僅交付41,355,000元之事實，核與證人巳○○、壬○○所證有預先扣3個月利息等語相符，堪信為真實，則揆諸上開說明，預扣利息3,645,000元部分，自不成立消費借貨關係。綜上，原告、Ｂ○○、Ｍ○○共同Ｂ○○之系爭674-11地號土地其其他土地作為擔保，向被告丁○○、卯○○、丑○○、未○○抵押借借款45,000,000元，預扣3個月3,645,000元之利息，實際交付借款金額為41,355,000元，業如前述，且原告復未舉證證明該抵押權所擔保之債權有因清償等消滅債權之情事，則系爭674-11地號土地上如附表三所示抵押權所擔保之債權，在41,355,000元範圍內自屬存在。故原告請求確認附表三所示抵押債權不存在，於超過41,355,000元金額部分，為有理由，應予准許，逾此範圍，為無理由，應予駁回。至附表三所示抵押權，既尚有上開債權存在，自不得請求塗銷，則原告請求塗銷附表三所示抵押權登記，自屬無據，亦應駁回。
七、綜上所述，原告依確認訴訟法律關係及基於所有權妨害除去請求權法律關係，訴請確認被告乙○○、戊○○、庚○○、丙○○、辰○○○、地○○、酉○○、宇○○、天○○、戌○○、亥○○、黃○○○、辛○○、己○○、玄○○就系爭618-2地號土地所設定如附表一所示抵押權所擔保之本金債權，於超過20,000,000元部分不存在，及確認被告未○○、丑○○、丁○○、卯○○就系爭674-11地號土地所設定如附表三所示抵押權所擔保之本金債權，於超過41,355,000元部分不存在，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，洵屬無據，不應准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項、第2項。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
民事第三庭 法 官 尚安雅以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
書記官 陳文俊附表一：
┌──────┬──────┬───────────┬─────┬─────┬──────────┬──────┬────┬────┬─────┬──────┐│抵押標的物 │設定權利範圍│ 抵押權登記日期、字號 │抵押權人 │債權額比例│ 擔保債權總金額 │ 存續期間 │清償日期│債務人 │設定義務人│備 考 ││ │ │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │ │ │ │├──────┼──────┼───────────┼─────┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┼─────┼──────┤│彰化縣彰化市│1816/2316 │82年7月22日彰字第01775│乙○○ │ 1/2 │最高限額42,000,000元│82年7月19日 │82年10月│Ｂ○○、│Ｂ○○ │共同擔保地號││快官段618-2 │ │2號 ├─────┼─────┤ │至82年10月19│19日 │Ｋ○○ │ │：同段607-8 ││地號土地 │ │ │Ｌ○○（繼│ 1/8 │ │日 │ │ │ │、615、616、││ │ │ │承人：林張│ │ │ │ │ │ │617地號 ││ │ │ │權、庚○○│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │、丙○○、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │辰○○○、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │地○○、廖│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │文聰、廖純│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │玫、天○○│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │、戌○○、│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │亥○○、羅│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │林淑鸞、林│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │登義、林淑│ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ │華） │ │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├─────┼─────┤ │ │ │ │ │ ││ │ │ │戊○○ │ 1/8 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├─────┼─────┤ │ │ │ │ │ ││ │ │ │Ｊ○○ │ 1/8 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├─────┼─────┤ │ │ │ │ │ ││ │ │ │玄○○ │ 1/8 │ │ │ │ │ │ │└──────┴──────┴───────────┴─────┴─────┴──────────┴──────┴────┴────┴─────┴──────┘附表二：
┌──────┬─────┬───────────┬─────┬─────┬──────────┬──────┬────┬────┬─────┬─────┐│抵押標的物 │設定權利範│ 抵押權登記日期、字號 │抵押權人 │債權額比例│ 擔保債權總金額 │ 存續期間 │清償日期│債務人 │設定義務人│備 考 ││ │圍 │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼───────────┼─────┼─────┼──────────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│彰化縣彰化市│1816/2316 │84年8月2日彰字第018581│Ｊ○○ │ 1/1 │最高限額20,000,000元│不定期限 │依照義務│Ｂ○○、│Ｂ○○ │共同擔保地││快官段618-2 │ │號 │ │ │ │ │人及債務│Ｋ○○ │ │號：同段60││地號土地 │ │ │ │ │ │ │人所開具│ │ │7-8、615、││ │ │ │ │ │ │ │票據為清│ │ │616、617 ││ │ │ │ │ │ │ │償日 │ │ │地號 │└──────┴─────┴───────────┴─────┴─────┴──────────┴──────┴────┴────┴─────┴─────┘附表三：
┌──────┬─────┬───────────┬─────┬─────┬─────────┬──────┬────┬────┬─────┬─────┐│抵押標的物 │設定權利範│ 抵押權登記日期、字號 │抵押權人 │債權額比例│ 擔保債權總金額 │ 存續期間 │清償日期│債務人 │設定義務人│備 考││ │圍 │ │ │ │ （新臺幣） │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │├──────┼─────┼───────────┼─────┼─────┼─────────┼──────┼────┼────┼─────┼─────┤│彰化縣彰化市│全部 │82年8月23日彰字第02062│丁○○ │ 20/45 │45,000,000元 │82年8月20日 │82年11月│Ｂ○○、│Ｂ○○ │共同擔保地││快官段674-11│ │7號 ├─────┼─────┤ │至82年11月20│20日 │子○○、│ │號：同段67││地號土地 │ │ │卯○○ │ 12/45 │ │日 │ │Ｍ○○ │ │4-8、674-9││ │ │ ├─────┼─────┤ │ │ │ │ │地號 ││ │ │ │丑○○ │ 3/45 │ │ │ │ │ │ ││ │ │ ├─────┼─────┤ │ │ │ │ │ ││ │ │ │未○○ │ 10/45 │ │ │ │ │ │ │└──────┴─────┴───────────┴─────┴─────┴─────────┴──────┴────┴────┴─────┴─────┘附表四：
┌────────┬───────┐│ 訴訟費用負擔人 │ 負擔比例 │├────────┼───────┤│ 原 告 │ 76％ │├────────┼───────┤│ 被告乙○○ │ 12％ │├────────┼───────┤│被告戊○○、林棟│ 2％ ││梁、丙○○、黃林│（連帶負擔） ││素芬、地○○、廖│ ││文聰、宇○○、廖│ ││秀娟、戌○○、廖│ ││玉鈴、黃○○○、│ ││辛○○、己○○ │ │├────────┼───────┤│ 被告戊○○ │ 2％ │├────────┼───────┤│ 被告庚○○ │ 2％ │├────────┼───────┤│ 被告玄○○ │ 2％ │├────────┼───────┤│ 被告丁○○ │ 1％ │├────────┼───────┤│ 被告卯○○ │ 1％ │├────────┼───────┤│ 被告丑○○ │ 1％ │├────────┼───────┤│ 被告未○○ │ 1％ │└────────┴───────┘