臺灣彰化地方法院民事判決 99年度重訴字第92號原 告 蕭秀妃
蕭佑安上列二人共同訴 訟代理 人 林世祿律師被 告 彰化縣埔心鄉公所
設彰化縣○○鄉○○路○段○○○號法 定代理 人 徐平圳 住同上訴 訟代理 人 陳桂味 住同上被 告 彰化縣政府
設彰化縣彰化市○○路○段○○○號法 定代理 人 卓伯源 住同上訴 訟代理 人 周旭宏 住同上上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國99年11月12日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文被告彰化縣埔心鄉公所應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○號土地上如附圖所示編號B1部分面積四五點六七平方公尺花圃及綠化植物拆除，並將土地返還原告。
被告彰化縣埔心鄉公所應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○號土地上如附圖所示編號B部分面積二０九點三九平方公尺花圃及綠化植物拆除，並將土地返還原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告彰化縣埔心鄉公所負擔五分之三，其餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣貳拾貳捌仟叁佰伍拾元為被告彰化縣埔心鄉公所供擔保後，得假執行。但被告彰化縣埔心鄉公所以新台幣陸拾捌萬伍仟零伍拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告以新台幣壹佰壹拾貳萬柒仟貳佰捌拾陸元為被告彰化縣埔心鄉公所供擔保後，得假執行。但被告彰化縣埔心鄉公所以新台幣叁佰叁拾捌萬壹仟捌佰伍拾捌元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按「被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」，民事訴訟法第255條第2項定有明文。經查：原告於起訴後追加被告彰化縣政府（下稱被告縣府）應拆還如附圖所示編號E、F部分，被告縣府對於原告所為訴之追加無異議，而為本案之言詞辯論，依上規定，視為同意追加，合先敘明。
二、原告主張：㈠坐落彰化縣○○鄉○○段1、2地號土地（下稱系爭土地，或逕稱００地號土地）為原告所有，屬未徵收之道路用地。
㈡原告於民國99年發覺系爭土地遭人設置花台、水溝，甚至拓
寬為馬路。原告先向被告彰化縣埔心鄉公所（下稱被告公所）陳情，被告公所僅承認花瓶為其所放。原告再向公路總局彰化工務段聲請，其覆稱為被告縣府管理。而被告縣府則答覆未設地上物，並函請被告公所處理。依此，足見各機關互相推諉。
㈢經查訪似為被告公所所為，惟因屬於縣道，故同列被告縣府為被告。
㈣系爭土地固為道路用地，惟在政府未依土地法等相關法律徵
收前，原告仍得依民法第765條、第767條等規定，自由使用，並排除他人之干涉。
㈤系爭土地為原告前手即訴外人蕭火載、蕭明坤於78年4月20
日購入，足證當時無道路占用情形。原告為蕭火載之子女，而蕭明坤、蕭火載為親兄弟關係。
㈥彰化縣警察局為被告縣府內部單位，被告縣府有權處理紅綠
燈。亦如分公司之行為，本公司亦要負責。則附圖所示編號D部分交通號誌，亦可訴請被告縣府拆除。
㈦如附圖所示編號B、B1、B2部分非道路，即無既成道路之問題。
㈧65、73年空照圖僅能證明有路，惟無法證明系爭土地為既成
成道路之一部分。尤以原告父叔輩於78年4月20日購入，如附圖所示編號Ｉ部分面積156.33平方公尺，豈有同意購買之理？㈨原告否認系爭土地上有既成道路，依被告縣府99年10月26函
及所附彰化工務段函，可○○○鄉○○路經被告縣府合法徵收興建，故系爭土地不可能早於74年即遭非法占用。基此，被告辯稱系爭土地為既成道路乙節，自應舉證之。
㈩系爭土地乃道路預定地，即為公共設施保留地，故可申請減
免地價稅（土地稅法第19條參照），惟依此並非承認為既成道路，被告實有誤會。
爰依民法第767條第1項前段規定，請求被告公所應將如附圖
所示坐落1地號土地如附圖所示編號B1部分面積45.67平方公尺花圃及綠化植物、編號E部分路標指示牌、編號F部分未完成之基座拆除，並將該部分土地連同如附圖所示編號I部分面積156.33平方公尺土地返還原告，被告公所應將坐落2地號土地如附圖所示編號B部分面積209.39平方公尺花圃及綠化植物拆除，並將該部分土地連同編號B2部分面積39.65平方公尺土地返還原告；被告縣府應將如附圖所示編號D部分交通號誌（紅綠燈）、編號E部分路標指示牌、編號F部分未完成之基座拆除；另陳明願供擔保請准宣告假執行等語。
三、被告辯稱：㈠被告公所部分：
⒈系爭土地屬尚未徵收之道路用地，南側（答辯狀誤載為北側
）為148號縣道即中正路，目前由交通部公路總局第二區養護工程處彰化工務段（下稱彰化工務段）；北側（答辯狀誤載為南側）為員鹿路二段，屬埔心鄉市區道路○○○路開闢前舊148號縣道），其開闢時間較中正路更早（含道路及側溝）。道路之開闢年代久遠，目前均為既成道路（司法院大法官釋字第400號解釋參照）。至於花台部分，由何人施設或施設年期為何？因年代亦已久遠，被告公所難以查明。至於道路用地之徵收，係屬全國性之問題，被告公所礙於財源拮据，對於系爭土地未能依法徵收，對於人民之財產權未予以保障，將請上級相關單位對於既成道路訂定期限籌措財源，逐年辦理或以他法補償，但不對系爭土地做特別處理。
⒉經被告公所財政課電詢彰化縣地方稅務局員林分局表示，系
爭土地地價稅自91年起即依土地法第19條規定，公共設施保留地按千分之6優惠稅率課徵，表示原土地所有人於91年之前即知系爭土地屬尚未徵收之道路用地，且已開闢如目前現況，而據向稅捐機關申請減徵地價稅並獲准。
○○○鄉○○路、員鹿路交叉口附近路段何時開闢通車？何時
拓寬成現狀？何時改線？依據彰化工務段函覆被告縣府：「經查縣道148縣○○鄉路段○○路線係為員鹿路，惟嗣後因應國道1號中山高速公路通車後將行經埔心鄉西側，交通流量遽增且員鹿路路段位居市區，兩側建築物甚多拓寬不易，故依據埔心都市計畫於南側另闢外環道，自70、71年間由貴府辦理徵收作業並交本段進行施工，迨至74年間該路（中正路）完工即取代員鹿路為現有之148線。」，此情有被告公所於99年10月4日心鄉建字第0990012712號函復本院所檢附65年（員鹿路已開闢）及73年（中正路已開闢）由林務局所攝影之航測圖影本可證。
⒋依上，可知148號縣道（中正路）及員鹿路之開闢年代久遠
，無庸置疑，且花台亦早已存在，原土地所有人於91年之前申請減徵地價稅時，對於現況早已知悉，原告不該主張今年始發現系爭土地上遭設花台、水溝及馬路等。
⒌如附圖所示編號B、B1部分花圃及綠化植物何時設置已不可考，一般人民不可能設置，有可能為被告公所設置。
⒍爰請求駁回原告之訴及其假執行之聲請等語。
㈡被告縣府部分：
⒈原告訴請被告縣府歸還系爭土地，惟經現場勘查並無被告縣府占用之事實，其地上物如花台、水溝均非被告縣府設置。
道路之開闢年代已久遠，實際時間已不可考。
⒉依公路法第2條、第3條等規定，被告縣府為148號縣道之主
管機關，目前委由彰化工務段維護管理，現況為既成道路。⒊依司法院大法官第400號解釋，被告縣府現因財政困難，致
無法徵收系爭土地，對於人民之財產權未予保障。惟被告縣府將請相關單位對於既成道路訂定期限籌措財源，逐年辦理或以他法補償。至於系爭土地，不作個案特別處理。
⒋編號E、F等兩個基座可能是被告縣府所施作，惟時間太久，
不復記憶。兩個基座均為道路附屬設施，如坐落都市○○市區道路即屬被告公所養護管理，設置權責機關是被告縣府。彰化縣警察局係被告縣府附屬單位，紅綠燈號誌維護管理機關為彰化縣警察局，但被告縣府有權拆除。新闢道路燈號是隨同道路一同設置，再移交予彰化縣警察局維護管理。既有道路燈號之增設或變更位置，屬彰化縣警察局之權責。
⒌爰請求駁回原告之訴及其假執行之聲請等語。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為原告所有。
㈡系爭土地為原告前手即訴外人蕭火載、蕭明坤於78年4月20
日購入。原告為蕭火載之子女，而蕭明坤、蕭火載為親兄弟關係。
㈢系爭土地屬未徵收之都市計畫法指定公共設施保留地（道路用地）。
㈣系爭土地使用現狀詳如附圖所示。
㈤系爭土地坐○○○鄉○○路、中正路交叉路口處。
○○○鄉○○路（新148號縣道）之主管機關為被告縣府，目前委由彰化工務段養護管理，位於系爭土地南側。
○○○鄉○○路（舊148號縣道）之主管機關為被告公所，屬
埔心鄉市區道路，由被告公所養護管理，位於系爭土地北側。
五、兩造爭執事項：㈠系爭土地是否為既成道路？是否具有公用地役關係存在？㈡原告請求被告拆物還地，有無依據？
六、經查：本院為究明系爭土地是否為既成道路？是否具有公用地役關係存在？故向被告縣府函詢：○○○鄉○○路、員鹿路交叉路口附近路段係何時開闢通車？何時拓寬成現狀？何時改線？嗣經被告縣府以99年10月26日府工程字第0990268251號函稱：「‧‧‧旨述問題經本府函請交通部公路總局第二區養護工程處彰化工務段查詢，該段答覆如下：『經查縣道148○○○鄉路段○○路線係為員鹿路，惟嗣後為因應國道1號中山高速公路通車後將行經埔心鄉西側，交通流量遽增且員鹿路路段位居市區，兩側建築物甚多拓寬不易，故依據埔心都市計畫於南側另闢外環道，自70、71年間由貴府辦理徵收作業並交本段進行施工，迨至74年間該路（中正路）完工即取代員鹿路為現有之148線。』‧‧‧」等語，復檢送載明相同內容之彰化工務段99年10月20日二工彰字第0990009073號函影本附卷可稽。次查：本院於99年9月2日會同兩造及彰化縣溪湖地政事務所派員履測現場，查明如附圖紅色虛線為員鹿路水溝位置，黑色虛線為道路最外標線，本案地號（系爭土地）其餘未標示部分均為既成道路（即嗣後標示編號B2部分、原告自行標示編號Ｉ部分），編號Ｂ、Ｂ1部分均為花圃及綠花植物，編號D部分為交通號誌（紅綠燈）、編號E部分為路標指示牌，編號F部分為未完成之基座等情，此有本院勘驗筆錄、彰化縣溪湖地政事務所製作如附圖所示土地複丈成果圖附卷，尚有原告所提現場彩色照片、黑白列印照片在卷可稽。又查：依據被告公所查報林務局65年12月航測圖、林務局農林航空測量所73年5月10日航測圖顯示○○○鄉○○路於65年12月前早已存在供公眾通行迄今○○○鄉○○路（員鹿路交叉路口）於73年5月10日前亦已存在供公眾通行迄今。準此各情，可知編號B2、Ｉ部分土地均屬供公眾通行之既成道路無訛。原告否認其為既成道路云云，顯然悖於前開事證，要難採信。
七、按「土地所有權，除法令有限制外，於其行使有利益之範圍內，及於土地之上下。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有權者，得請求返還之。」，民法第773條前段、第767條第1項前段各定有明文。次按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。既成道路成立公用地役關係者，須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。且於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。其經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。又所謂通行所必要，則指利用所有權人之土地必須得以達到通行之目的。公用地役權存續所得以維護之公共利益，必須大於所有權人因公用地役權致私法上權利受限制所產生之損害。而既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，其所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收補償，各級政府如因經費困難，不能對上述道路辦理徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源逐年辦理或以他法補償其損失（司法院大法官釋字第400號解釋參照）。惟既成道路之使用既屬公法上之公用地役關係，其補償關係自屬公法上之權利義務，此公用地役關係繼續存續時，在公用目的範圍內，洵無私法上侵權行為損害賠償或不當得利之問題，所有人亦不得行使私法上所有人物上請求權，此理甚明。經查：
⒈如附圖所示編號B、B1部分現供花圃及綠化植物使用，核顯
然與公眾通行無關，加上被告公所亦無法舉證有何正當使用權源。是以，原告本於所有人物上請求權，請求被告公所應拆還編號B、B1部分，洵屬有據。
⒉如附圖所示編號B2、Ｉ部分，供公眾通行且分○○○鄉○○
路、中正路之一部分，揆諸前揭說明及大法官解釋意旨，應認已有公法上之公用地役關係存在，屬於既成道路。原告對於系爭土地所有權於公眾通行範圍內，即受限制，既不得訴請拆還，亦不得違反其公用性質而供作私人使用。是以，原告本於所有人物上請求權，請求被告公所應拆還編號B2、Ｉ部分，洵屬無據。
⒊如附圖所示編號D、E、F部分，分別供作交通號誌（紅綠燈
）、路標指示牌、未完成之（路燈）基座使用，性質上核屬既成道路供公眾通行之輔助安全設施，應與既成道路同其命運，亦即應為公法上之公用地役關係效力所及，原告自有容忍設置之義務。是以，原告猶本於所有人物上請求權，請求被告應拆還編號D、E、F部分，即無依據。
八、綜上所述，原告依據民法第767條第1項前段規定，即基於所有人物上請求權之法律關係，請求判決如主文第一、二項所示，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，俱無理由，應予駁回。
九、原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，經核原告勝訴部分，於法即無不合，爰酌定相當擔保金額准許之，並准被告公所預供擔保而免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後於判決結果不生影響，爰不再贅詞論列。
、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第85條第1項但書。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
民事第一庭 法 官 陳正禧以上正本係照原本作成。
如對本判決不服，得於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。（須附繕本）如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 99 年 11 月 30 日
書記官 莊素美