臺灣彰化地方法院民事判決 100年度簡上字第49號上 訴 人 周賜足訴訟代理人 胡志彬律師被 上訴人 廖昆堂訴訟代理人 莊崇意律師
廖林素月上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國100年2月24日本院北斗簡易庭第一審判決（99年度斗簡字第296號）提起上訴，經本院於民國102年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限；簡易程序之上訴及抗告程序，準用第434條第1項、第434條之1及第3編第1章、第4編之規定。民事訴訟法第446條第1項、第436之1第3項分別定有明文。而依同法第255條第1項第2款規定，請求之基礎事實同一者，不在前述訴之追加禁止之範圍，所謂請求之基礎事實同一者，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者。查本件上訴人於原審主張依民法第184條第1項後段侵權行為之法律關係，請求被上訴人給付損害賠償，嗣於本院追加以民法第184條第1項前段侵權行為之法律關係及債務不履行之法律關係（見本院100年度簡上字第49號卷第86頁、第100頁），請求被上訴人為上開給付，核三者均係源於被上訴人是否有妨礙上訴人興建房屋之事實而為之請求，有事實上之共通性與關聯性，原訴訟證據資料於追加之訴得繼續使用，自宜利用同一訴訟程序審理，藉以一次解決紛爭，俾符訴訟經濟之要求，對於被上訴人程序權之保障，亦無不利影響，是揆諸前揭規定說明，三者請求之基礎事實尚屬同一，並無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、上訴人主張：㈠上訴人起訴主張：
⒈坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱系爭577地號土
地）及其上○○○鄉○○村○○路○段○○○號房屋（下稱系爭385號房屋），為上訴人所有，與被上訴人所有坐落同地段
576、576之1地號土地（下稱系爭576、576之1地號土地）及其上門牌同上路段387號房屋（下稱系爭387號房屋）相毗鄰。被上訴人於系爭576、576之1地號土地興建系爭387號房屋時，明知無權占用系爭577地號土地，仍故意逾越地界，將系爭387號房屋牆壁疊建於系爭385號房屋牆壁上，占用系爭577地號土地面積3平方公尺。
⒉上訴人於民國（下同）97年間擬將系爭385號房屋拆除重建
，委託建築師代為申請建造執照，於系爭385號房屋拆除時，發現部分牆壁與系爭387號房屋牆壁相連結，經地政人員複丈後，確定系爭387號房屋有部分無權占用系爭577地號土地，上訴人屢催被上訴人自行拆除，均未獲置理，上訴人始提出拆屋還地之訴，嗣經本院北斗簡易庭於98年2月25日，以97年度斗簡調字第107號調解（下稱系爭調解）成立，調解內容如下：「一、相對人（即被上訴人）願於98年6月1日前將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地如彰化縣北斗地政事務所98年1月14日鑑定圖所示Ａ部分面積3平方公尺之磚造建物及地上物拆除，並將土地返還聲請人（即上訴人）。
二、若相對人未於98年6月1日履行上開約定，相對人並願自94年2月25日起至返還第1項土地之日止，按月給付聲請人741元」等內容，被上訴人自有履行之義務。惟被上訴人未依約履行，拖延至99年5月13日始拆除，期間歷經1年，上訴人無法如期開工、重建，致上訴人受有建築執照失效、租金損失等損害。又上訴人為促使被上訴人履行，始對其聲請強制執行，除須支付執行費用外，被上訴人為拖延執行程序，陸續對該執行程序聲明異議及抗告，均遭駁回確定；嗣復故意對上訴人提起確認界址訴訟，致上訴人需再委任律師為訴訟行為；其後上訴人找建商開始施工重建時，被上訴人竟報警稱建商興建時，挖土機毀損系爭387號房屋牆壁，建商因而不願繼續興建，致上訴人無法施工重建系爭385號房屋，而持續租屋使用，使上訴人所受損害仍持續發生、擴大。
⒊爰請求被上訴人損害賠償項目及金額如下：
①請領建造執照失效之損失新臺幣（下同）85,400元：
上訴人委託建築師申請取得彰化縣政府（98）府建管（建）字第0000000號建造執照（下稱系爭建照）時，花費建築設計費66,000元（包括建築申請規費及建築師費用）、建築線4,000元、測量建築費6,000元、縣府規費1,200元、建築師公會繳費1,200元，電信設備7,000元，合計85,400元。又系爭建照依法應於發照後6個月內開工，開工後12個月內竣工，被上訴人遲延履行債務，至99年5月13日始拆除系爭387號房屋無權占用部分，致上訴人無法如期於98年6月1日開工，雖經申請延期開工一次，仍應於99年1月12日前開工，併應於100年1月12日前竣工，縱於99年5月14日開工，仍無法於法定期限內即100年1月12日前竣工，終致系爭建照失效，須重新申請。爰依上訴人前次申請系爭建照所需費用為計算標準，核算出上訴人請領建造執照之損失為85,400元。
②重建期間租金之損失144,000元：
上訴人原在系爭385號房屋經營「溪州肉圓」，銷售肉圓小吃維生，於系爭385號房屋拆除重建期間，另向訴外人陳茂榮租○○○鄉○○村○○路○段○○○號房屋（位在系爭385號房屋正對面），作臨時店舖使用，每月租金新臺幣（下同）12,000元。被上訴人如履行系爭調解筆錄，上訴人即可如期開工、竣工，自得於99年6月起無須租屋營業，節省每月12,000元租金，惟被上訴人竟拖延至99年5月13日始拆除系爭387號房屋無權占用部分，致上訴人無法如期興建而受有重建期間租金支出之損害，爰依系爭建照規定竣工期限12個月計算，核算出上訴人於重建期間租金之損失為144,000元（計算式：12,000×12＝144,000）。
③阻撓興建期間租金之損失60,000元
上訴人雖於99年5月13日後委託建設公司施工重建，惟被上訴人竟令其配偶報警，稱上訴人興建房屋時毀損系爭387號房屋牆壁云云，不斷阻撓妨礙系爭385號房屋重建，並要求建設公司停工，該建設公司於被上訴人停止干擾行為前，已不願繼續施作，致上訴人重建系爭385號房屋遙遙無期，仍須向他人承租房屋，持續受有租金之損失，爰自99年5月13日起至99年10月12日止，暫先請求5個月阻撓興建期間租金之損失，合計60,000元（計算式：12,000×5＝60,000）。
⒋系爭調解筆錄第2項約定之性質非屬懲罰性違約金、損害賠
償額預定性違約金，而係相當於租金之損害。核被上訴人所為作為、不作為，有違誠信原則，亦與善良風俗有違，爰依民法第184條第1項後段規定侵權行為損害賠償之法律關係，請求被上訴人賠償上訴人289,400元（計算式：85,400＋144,000＋60,000＝289,400），起訴聲明求為判決：①被上訴人應給付289,400元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。②訴訟費用由被上訴人負擔。③如受有利判決，願供擔保請准宣告假執行。
㈡上訴人於本院追加依民法第184條第1項前段侵權行為及債務
不履行之法律關係為一併請求之依據，除其餘與原審判決相同者予以引用外，於本院補稱：
⒈被上訴人除以訴訟方式阻撓強制執行外，復於99年5月13日
以後報警至現場阻止上訴人委請之建商建屋，並於98年2月5日向彰化縣政府陳情，請該府令上訴人停工，及於99年6月7日以民意代表發函請該府停工等事實，均係屬以違背善良風俗之方式加損害於他人，且已妨害上訴人於系爭577地號土地所有權之行使，上訴人自得依民法第184條第1項前段、後段規定，請求被上訴人賠償上訴人因遲延施工所致之損害。又依最高法院52年臺上字第2139號判例意旨，系爭調解筆錄第2項所指每月741元，係相當於租金之損害，被上訴人既違反系爭調解筆錄之內容，有債務不履行之情事，上訴人就其他損害或所失利益，亦得另訴請求被上訴人給付。被上訴人除上開行為外，並於拆屋還地強制執行中多次聲明異議，顯見被上訴人有故意延滯履行系爭調解筆錄內容（依調解內容本應於98年6月1日前拆除完畢），依債務不履行之法律關係，該遲延之情事應屬可歸責於被上訴人，被上訴人對上訴人應負損害賠償責任。
⒉彰化縣北斗地政事務所收件日期97年12月23日、文號北土測
字第1847號、鑑測日期98年1月14日鑑定圖（下稱系爭北斗地政事務所鑑定圖）所示Ａ部分放大影印之a、b、c三點所成連線（見本院100年度簡上字第49號卷第55頁，100年5月26日民事補充上訴理由暨聲請調查證據狀附圖一，a、b、c三點係上訴人自行在鑑定圖上標示），即為地籍圖上系爭57
7、576地號土地之地籍線，與彰化縣田中地政事務所收件日期98年11月19日、文號908號、複丈日期98年12月2日土地複丈成果圖（下稱系爭田中地政事務所複丈成果圖）所示A1、
B、C三點所成連線（見100年5月26日民事補充上訴理由暨聲請調查證據狀附圖一，A1、B、C三點係上訴人自行在鑑定圖上標示），亦為地籍圖上系爭577、576地號土地之地籍線，並無不同。又被上訴人提起確認界址訴訟，實則非被上訴人對界址有爭議，被上訴人所不明者係按地籍圖於現址之界標點，此部份只要付費請地政事務所派員現場複丈定點，並非經確認界址訴訟由法院派同地政事務所人員為現實定點即可，不知其提起該訴訟之效益何在？故自98年6月1日起之履行債務遲延，自應與被上訴人之上開作為有因果關係，且屬係可歸責於被上訴人，被上訴人就該遲延自應對上訴人負賠償責任。為證明被上訴人並無興訟提起確認界址之訴之必要，請分別向彰化縣北斗、田中地政事務所函詢上開鑑定圖、土地複丈成果圖所示三點所成連線，是否即為系爭577、576地號土地間之地籍線？若否，係依據何資料或文件施測？被上訴人是否曾就該2筆土地界址向北斗地政事務所申請複丈？以證明被上訴人並無興訟提起確認界址之訴之必要。
⒊上訴人對訴外人吳榮瑞所有彰化縣○○鄉○○村○○路○段
○○○號房屋（下稱系爭383號房屋），並無鄰損之行為，被上訴人所提出之照片，僅能看到早期、年久失修之土埆厝，並無非自然之外力所造成毀損痕跡（無鄰損）。又上訴人與訴外人吳榮瑞已於98年3月9日調解成立，並無不能動工之情事。再請求傳訊證人即上訴人之夫林世賢到庭證明下列事項：①上訴人曾於98年2月中旬向臺灣省建築師公會彰化辦事處申請建物現況鑑定（有無鄰損之事實），該公會於98年2月23日指派建築師到場初勘，見系爭383號建物為自然老舊無外力造成之新刮毀痕跡，即未再做出鑑定報告，故上訴人所有系爭577地號土地並無造成鄰損之事實；②上訴人所委託之建築師或承辦人員曾向彰化縣政府承辦人員告知本件鄰損事件業已調解成立之事實，承辦人員曾向上訴人所委託之建築師或承辦人員告知調解成立就可以動工之事實；③上訴人係因被上訴人遲未拆除系爭387號房屋無權占用部分，始未動工繼續興建，直至被上訴人於99年5月13日拆除後，上訴人始再次進場動工，然遭被上訴人報警處理，以阻撓興建。
⒋上訴人對系爭387號建物無鄰損之行為，且由其地基於灌漿
時模板因壓力崩模，而有占用上訴人系爭577地號土地之情事。又彰化縣建築物施工損壞鄰房事件處理自治條例第11條第1項明訂「建築物發生損鄰事件，雙方當事人應自行協調或聲請當地鄉（鎮、市）公所調解委員會調解。調解如達成協議，雙方應作成和解書或調解書，送交本府或鄉（鎮、市）公所備查銷案，並依法申請使用執照。」；同法第10條第1項第1款：「有下列情形之一者，由本府或鄉（鎮、市）公所發函監、承造人及專任工程人員勘查，經監造人及專任工程人員認定無危及公共安全者，逕行撤銷列管，由爭議雙方逕循司法途徑解決：一、鄰房受損部分不屬於合法建築物。」則上訴人既與土角厝之屋主吳榮瑞達成調解成立，得銷案併建築乃為當然之理，被上訴人之主張無理由。然被上訴人故意延至99年5月13日才拆除，且被上訴人多次表示其拆除磚造房屋須經上訴人之土地始得為之，不但影響上訴人於自有土地上重建，且多方阻撓興建，上訴人之請求應有理由。此部分請向彰化縣政府函詢下列事項：①如有建築物施工損害鄰房，而遭貴府勒令停工，可否經雙方當事人自行協調或聲請當地鄉鎮市公所調解委員會調解成立，附上和解書或調解書送交該府銷案，並申請復工？②建照申請案之建築基地遭鄰房非合法違章建築佔用時，是否需拆除違章建築後方能動工興建？又倘若該違章建築係坐落於建築基地之法定空地內，該府是否仍容許按圖竣工而核發使用執照？又若起造人為留設法定空地面積達法定面積範圍，而縮減實際建築之面積範圍，致實際建築之建築與核准之建築藍曬圖圖說不符，該府於建物竣工會勘時，是否會認「按圖竣工」而核發使用執照？以上可證明上訴人系爭577地號土地施工時，並無造成鄰損之情事，倘有鄰損糾紛，亦已於98年3月9日成立調解，而得復工興建等事實，及證明本件建照須待被上訴人拆除系爭387號房屋無權占用之部分後，始能按建造執照及所核准之圖說合法興建等事實。又請傳訊彰化縣政府承辦人員賴永結到庭作證，以證明：①上訴人確有告知彰化縣政府人員本件鄰損事件業已調解成立，承辦人員曾向上訴人所委託之建築師或承辦人員告知調解成立即可動工等事實；②上訴人曾檢附彰化縣溪洲鄉00000000000000號調解書、系爭調解筆錄及所附鑑定圖、本院98年度司執字第19362號拆屋還地強制執行事件之執行筆錄予彰化縣政府等事實。
⒌被上訴人之代理人於系爭調解時陳稱「我們願意照對方和解
的筆錄拆…能否請對方方便使用出入對方的家裡」等語，此調閱法庭錄音即明。又觀諸本院98年度司執字第19362號拆屋還地強制執行事件之99年4月9日執行筆錄，債務人即被上訴人復稱：其拆除系爭387號房屋無權占用之部分時，需使用系爭577地號土地等語，經本院司法事務官要求，上訴人同意被上訴人拆屋時使用系爭577地號土地。是被上訴人業已表明其拆除系爭387號房屋無權占用部分，需使用出入上訴人所有之系爭577地號土地，則上訴人倘於系爭577地號土地上打地基，並興建地上3層房屋，被上訴人如何拆除磚造建物？然被上訴人一再拖延拆除時間，其行為顯然影響上訴人於系爭577地號土地上興建房屋，致建造執照逾期失效。
再被上訴人未依系爭調解筆錄約定期限及拆除範圍為履行，而需經法院強制執行之，無論係彰化縣北斗地政事務所或田中地政事務所測量人員於現場複丈測量，亦均須進入系爭577地號土地定點，以明拆除位置。本院民事執行處之執行人員，亦須進入系爭577地號土地履勘，如被上訴人未自行拆除系爭387號房屋無權占用部分，則拆除機具、拆除人員及運棄車輛亦須行經系爭577地號土地進入，顯然被上訴人就系爭調解筆錄債務之履行，亦須上訴人所有之系爭577地號土地空置。上訴人無法即時建築，源自被上訴人未履行系爭調解筆錄。
二、被上訴人之抗辯：除與原審判決相同者，予以引用外，於本院補稱：
㈠被上訴人於98年5月2日依系爭調解筆錄內容，自行糾工拆除
系爭387號房屋無權占用部分完畢後，隨即請上訴人確認，惟上訴人遲未會同被上訴人確認，並以未完全拆除為由，聲請本院民事執行處強制執行，嗣本院民事執行處囑託彰化縣北斗地政事務所前來斟測，經2次斟測結果，發現拆除點界線誤差甚大，被上訴人為求正確之拆除點線，以免權利受損，乃向本院提起確認界址之訴，業經本院以99年度斗簡字第11號判決確定在案。被上訴人所為之訴訟行為，為憲法第16條規定所許，因而有致上訴人建屋遲延，要非被上訴人之責，被上訴人不負給付遲延之損害賠償責任。況系爭調解筆錄第2項約定，屬於民法第250條第2項損害賠償總額之預定性質，且上訴人強制執行時，已依調解內容執行受償52個月之金額38,000元，其再以本件訴訟請求損害賠償，自無理由。
㈡上訴人在系爭557地號土地興建樓房時，挖土機並未與被上
訴人所有之系爭387號房屋保持30公分安全距離，且被上訴人所有系爭387號房屋不願與上訴人重建房屋共同使用附壁，兩建物間須有空隙。被上訴人依民法第774條規定，有權請求上訴人防免被上訴人之屋牆不被損害，自得向主管機關陳情，並得要求上訴人之施工人員施工時防免被上訴人所有房屋不致傾倒龜裂，此乃正當權利主張，惟其建商因無法保證施工安全，而不為施工，致上訴人工程有所延誤，自與被上訴人無涉，上訴人請求被上訴人損害賠償，應無理由。
㈢上訴人自始至終未能提出具體證據，證明被上訴人有何故意
以背於善良風俗之方法，加損害上訴人等情，故上訴人主張被上訴人所為，屬於侵權行為，於法無據。又上訴人雖追加以債務不履行損害賠償提出請求，惟本件係因上訴人怠於復工，始遲延建屋，不應使被上訴人對其負遲延之損害賠償。
上訴人指稱建照失效與被上訴人有關，顯係卸責之詞。
㈣98年2月25日系爭調解筆錄成立前，上訴人已依系爭建照進
行施工，嗣於97年12月中旬拆除舊屋，因損及訴外人吳榮瑞所有之系爭383號房屋，經訴外人吳榮瑞之子吳清林於98年2月3日向彰化縣政府陳情，彰化縣政府調查後以98年2月5日府建管字第0000000000號A、B二函限令上訴人立即停工，並令其出具安全鑑定書，上訴人始停工。上訴人經勒令立即停工後，雖曾與訴外人吳榮瑞調解成立，但似未依調解內容履行，亦未見依彰化縣政府指示出具安全鑑定書。惟上訴人並未再申請復工，此有彰化縣政府99年6月10日府建管字第0000000000號函在卷可稽。上訴人迄至99年6月10日仍未復工，實與被上訴人無關，是其所提損失均與被上訴人無關甚明。㈤上訴人所提出之系爭建照附表記載建蔽率78.5％，基地面積
騎樓地15平方公尺，其他75平方公尺，合計90平方公尺，地上一層面積僅58.9平方公尺，並非90平方公尺全部建滿。3平方公尺僅占全部基地1/30，扣除騎樓面積剩餘75平方公尺，僅占1/25。又地上一層面積僅58.9平方公尺，與扣除騎樓後之75平方公尺相較，尚應保留16.1平方公尺空地面積。衡情商業區一般建築空地面積都保留在比較裏地而與鄰地相鄰之處，故被上訴人原占用之3平方公尺應在上訴人保留為空地面積部份，有無拆除、何時拆除，應不影響上訴人建築案之施作。是上訴人上訴應無理由，請求予以駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴。其上訴聲明，求為：㈠原判決廢棄；㈡上廢棄部分，被上訴人應給付上訴人289,400元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；㈢第1、2審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則請求：㈠駁回上訴人上訴；㈡第2審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執之事項：㈠上訴人所有系爭577地號土地及其上系爭385號房屋，東側與
被上訴人所有系爭576、576之1地號土地及其上系爭387號房屋相毗鄰，南側臨中山路，系爭387號房屋有部分占用系爭577地號土地東北側，經彰化縣北斗地政事務所測量結果，占用面積為3平方公尺（此部分為兩造所不爭執，並有卷附系爭北斗地政事務所鑑定圖可按）。
㈡上訴人前向本院起訴請求被上訴人拆除系爭387號房屋無權
占用部分，業經本院北斗簡易庭於98年2月25日，以97年度斗簡調字第107號調解（即系爭調解）成立，調解內容如下：「一、相對人（即被上訴人）願於98年6月1日前將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地如彰化縣北斗地政事務所98年1月14日鑑定圖所示Ａ部分面積3平方公尺之磚造建物及地上物拆除，並將土地返還聲請人（即上訴人）。二、若相對人未於98年6月1日履行上開約定，相對人並願自94年2月25日起至返還第1項土地之日止，按月給付聲請人741元。三、聲請人其餘請求拋棄。四、訴訟費用各自負擔。」（此部分為兩造所不爭執，並有本院97年度斗簡調字第107號調解筆錄在卷可稽）。
㈢上訴人於98年6月26日，以系爭調解筆錄為執行名義向本院
民事執行處聲請對被上訴人強制執行，業經本院以98年度司執字第19362號受理，嗣被上訴人於99年9月8日，具狀向本院提起確認系爭576、577地號土地界址之訴，並於同年月9日向本院民事執行處聲請延緩執行，業經本院民事執行處司法事務官於98年10月14日，裁定駁回其聲請，經被上訴人聲明異議，復經本院於98年11月16日，以98年度事聲字第38號裁定駁回異議確定。又上開確認界址訴訟，業經本院於99年1月19日，以99年度斗簡字第11號判決，並於99年2月22日確定。其後被上訴人已於99年5月13日拆除系爭387號房屋無權占用部分，該次強制執行程序並執行系爭調解筆錄記載之第2項內容（此部分為兩造所不爭執，並經本院調閱98年度司執字第19362號、99年度斗簡字第11號全卷查閱屬實）。
㈣上訴人迄未在系爭577地號土地上建屋（此為兩造所不爭執，並經本院會同兩造到場勘驗屬實）。
五、兩造爭執之事項：㈠上訴人主張被上訴人遲未拆屋還地，並於系爭調解筆錄成立
前向彰化縣政府陳情，請該府令上訴人停工；於拆屋還地強制執行程序中提起確認界址之訴、聲明異議或提起抗告，及於強制執行程序終結後，報警阻撓上訴人施工、透過民意代表函請彰化縣政府令上訴人停工等情，其依民法第184條第1項前段、後段規定請求被上訴人賠償其遲延施工所受損害，有無理由？㈡被上訴人未於98年6月1日以前，履行本院97年斗簡調字第10
7號調解筆錄第1項內容，上訴人得否依請求被上訴人賠償給付遲延而生之損害？
六、本院得心證之理由：㈠上訴人主張被上訴人遲未拆屋還地，並於系爭調解筆錄成立
前向彰化縣政府陳情，請該府令上訴人停工；於拆屋還地強制執行程序中提起確認界址之訴、聲明異議或提起抗告，及於強制執行程序終結後，報警阻撓上訴人施工、透過民意代表函請彰化縣政府令上訴人停工等情，其依民法第184條第1項前段、後段規定請求被上訴人賠償其遲延施工所受損害，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；故意以背於善良風俗之方法，加損害他人者亦同。民法第184條第1項前段、後段分別定有明文。惟按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為其成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年臺上字第481號判例意旨參照）。又依民法第184條第1項前段規定，侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院100年臺上字第328號判決意旨參照）。再按民法第184條第1項後段規定，構成侵權行為者，第一要件必須故意以違背善良風俗之方法加害他人，所謂善良風俗係指國民的一般道德觀念；第二要件為侵害權利以外之其他利益，第三要件須有自己之加害行為；第四要件須發生損害；第五要件須加害行為與損害有因果關係；第六要件須有責任能力，始足當之。權利之行使為適法行為，雖因而加害於他人，亦非不法，即無構成侵權行為之餘地（前司法院大法官孫森焱先生所著民法債編總論上冊，99年5月修訂版，第241頁至第243頁、第207頁參照）。另按土地所有人開掘土地或為建築時，不得因此使鄰地之地基動搖或發生危險，或使鄰地之建築物或其他工作物受其損害，民法第794條定有明文。復按「建築物施工中發生公共安全事件者，承造人除應立即停工，並應報請備查外，專任工程人員及工地負責人應確實檢查，並請監造人鑑定。前項之鑑定，應視鑑定之情況依下列規定辦理：①經鑑定無危及公共安全者，於報請本府或鄉（鎮、市）公所核備後，准予繼續施工。②經鑑定有危及公共安全者，監造人應即通知承造人及起造人改善加強防護並協調修護賠償。但經監造人、承造人及專任工程人員勘查認為停工會使損鄰擴大且有緊急搶救必要者，得由起、監、承造人即刻採取維護補救措施，直至無影響公共安全之虞為止，並報經本府或鄉（鎮、市）公所核備後，准予繼續施工。如承造人及起造人不依指示辦理，監造人應即報請本府或鄉（鎮、市）公所依建築法第58條規定辦理。」、「發生損鄰事件時，本府或鄉（鎮、市）公所得通知監造人限期10日內依前條規定出具安全鑑定書」，彰化縣建築物施工損壞鄰房事件處理自治條例第5條第1項、第6條分別訂有明文。本件上訴人在系爭577地號土地建造房屋時，依法本應負有避免鄰地建築物發生損害之義務。
⒉查上訴人所有系爭577地號土地西側，與訴外人吳榮瑞所有
之系爭383號房屋相毗鄰，上訴人在系爭577地號土地建造房屋時，因有毀損系爭383號房屋之虞，業經彰化縣政府於98年2月5日，以府建管字第0000000000B號函通知起造人即上訴人、監造人陳建雄建築師事務所、承造人慶永營造有限公司停工，並請其等於文到10日內出具安全鑑定書，然其等迄今並未申請復工及出具結構安全鑑定書、調解書或和解書等相關書件向彰化縣政府辦理備查銷案等情，有彰化縣政府100年8月17日府建管字第0000000000號函所附資料、101年9月28日府建管字第0000000000號函附卷可稽（見本院100年度簡上字第49號卷第75頁至第79頁、第181頁），顯見上訴人係因有毀損系爭383號房屋之虞，始經彰化縣政府函令停工，且因上訴人迄未向彰化縣政府申請復工及出具結構安全鑑定書之故，迄今未能繼續施工興建房屋。是尚難認其無法施工與被上訴人未拆除系爭387號房屋無權占用部分或報警阻撓上訴人施工有因果關係。又上訴人雖主張其與訴外人吳榮瑞已於98年3月9日調解成立，無不能動工之情事云云，並提出彰化縣溪州鄉調解委員會98年3月9日調解書為證（見本院99年度斗簡字第296號卷第79頁），縱使上訴人已與訴外人吳榮瑞達成調解，然依上開規定及彰化縣政府函覆內容，上訴人迄今並未出具結構安全鑑定書向彰化縣政府申請復工，如何繼續動工興建房屋？是自難僅以上訴人與訴外人吳榮瑞達成調解，即認上訴人得復工興建房屋。至上訴人另主張被上訴人於系爭調解筆錄成立前向彰化縣政府陳情，請該府令上訴人停工，及於強制執行程序終結後，報警阻撓上訴人施工、透過民意代表函請彰化縣政府令上訴人停工等情，致其施工遲延云云，然查被上訴人於98年2月5日雖以上訴人興建房屋地基開挖，建築線毗鄰被上訴人房屋，卻未見施作鋼板樁作為補強為由，向彰化縣政府陳情，請該府令上訴人停工乙事，惟彰化縣政府並未函令上訴人停工，僅發文至上訴人興建房屋之設計監造人，請其就是否需設置鋼板樁作為補強提出說明，有被上訴人提出之98年2月5日陳情函、彰化縣政府98年2月11日府建管字第0000000000A號函在卷可證（見本院100年度簡上字第49號卷第63頁至第64頁）。復查被上訴人透過民意代表，以上訴人開工恐有造成被上訴人房屋毀損為由，函請彰化縣政府令上訴人停工在案，亦經該府函覆答以上訴人經該府於98年2月5日函令停工迄今，至今並未再提復工申請等語，有彰化縣政府99年6月10日府建管字第0000000000號函在卷可稽（見本院100年度簡上字第49號卷第46頁），益證被上訴人於系爭調解筆錄成立前向彰化縣政府陳情，請該府令上訴人停工，及於強制執行程序終結後，報警阻撓上訴人施工、透過民意代表函請彰化縣政府令上訴人停工等情，均與彰化縣政府函令上訴人停工之原因無涉。從而，上訴人遲未動工，係因其遲未出具結構安全鑑定書向彰化縣政府申請復工之故，尚與被上訴人遲未拆屋還地，並於系爭調解筆錄成立前向彰化縣政府陳情，請該府令上訴人停工，及於強制執行程序終結後，報警阻撓上訴人施工、透過民意代表函請彰化縣政府令上訴人停工等情均無因果關係，上訴人據此為由，依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其遲延施工所受損害共計289,400元（即請領建造執照失效之損失85,400元、重建期間租金之損失144,000元及阻撓興建期間租金之損失60,000元），自無理由。
⒊又查系爭調解筆錄固記載被上訴人應於98年6月1日前拆除系
爭387號房屋無權占用部分，惟兩造就系爭577、576地號土地之界址何在互生爭執（詳見本院99年度斗簡字第11號民事判決），而確認界址訴訟與系爭調解筆錄原係上訴人本於其土地所有權作用，依民法第767條所有人物上請求權，請求被上訴人拆屋還地，性質上為給付之訴，並未具體判斷界址存否，二者聲明及為訴訟標的之法律關係均顯然不同，訴訟目的亦屬有別，故被上訴人為正確無誤地履行系爭調解筆錄之約定，向本院起訴請求確認界址，並在該確認界址之訴判決確定前，就上訴人本於系爭調解筆錄聲請強制執行系爭387號房屋無權占用部分乙事，聲明異議或提起抗告等諸舉動，核屬憲法第16條規定所保障人民訴訟權之正當行使，尚難認有違反國民的一般道德觀念，當無不法或故意以違背善良風俗之方法加害於上訴人之可言。再上訴人於98年2月25日系爭調解成立前，即因有毀損系爭383號房屋之虞，經彰化縣政府於98年2月5日函令停工，且其嗣後未能復工之原因，係因其始終無法出具結構安全鑑定書之故，尚與被上訴人有無拆除系爭387號房屋無權占用部分無涉，業經本院認定如上，故上訴人遲延施工所受損害，與被上訴人於拆屋還地強制執行程序中提起確認界址之訴、聲明異議或提起抗告自無因果關係。從而，上訴人據此為由，依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償其遲延施工所受損害，亦無理由。
⒋基此，上訴人主張被上訴人遲未拆屋還地，並於系爭調解筆
錄成立前向彰化縣政府陳情，請該府令上訴人停工；於拆屋還地強制執行程序中提起確認界址之訴、聲明異議或提起抗告，及於強制執行程序終結後，報警阻撓上訴人施工、透過民意代表函請彰化縣政府令上訴人停工等情，致其遲延施工受有損害，依民法第184條第1項前段、後段規定請求被上訴人賠償其遲延施工所受損害，為無理由，應予駁回。
㈡被上訴人未於98年6月1日以前，履行本院97年斗簡調字第10
7號調解筆錄第1項內容，上訴人得否依請求被上訴人賠償給付遲延而生之損害？按依民法第231條第1項規定，債權人得請求賠償給付遲延之損害，仍以因債務人遲延而生之損害為限，且債權人對此項損害之存在，應負舉證之責。本件上訴人主張因被上訴人遲未拆除系爭387號房屋無權占用部分，致其受有請領建造執照失效之損失、重建期間租金之損失、阻撓興建期間租金之損失共計289,400元云云，然為被上訴人所否認。經查，本件上訴人遲未動工，係因其遲未出具結構安全鑑定書向彰化縣政府申請復工之故，尚與被上訴人遲未拆屋還地無涉，業經本院認定如上，是上訴人遲未動工所受之損害，自與被上訴人無關。準此，尚難認上訴人因被上訴人遲未拆屋還地而受有任何損害，上訴人依上開規定向被上訴人請求賠償損害289, 400元，即無所據。
㈢至上訴人請求傳訊證人林世賢、賴永結到庭作證，及向彰化
縣政府、彰化縣北斗地政事務所、田中地政事務所函詢上開事項，以證明上訴人並無必要提起確認界址之訴，及被上訴人遲未拆除系爭387號房屋無權占用部分，致上訴人無法動工興建房屋云云，因上訴人係有毀損系爭383號房屋之虞，始經彰化縣政府函令停工，且因上訴人迄未向彰化縣政府申請復工及出具結構安全鑑定書之故，迄今未能繼續施工興建房屋，尚難認其無法施工與被上訴人未拆除系爭387號房屋無權占用部分或報警阻撓上訴人施工有因果關係，業經本院認定如上。縱上訴人已與系爭383房屋之屋主達成調解，然有無達成調解與是否有出具結構安全鑑定書向彰化縣政府申請復工究屬二事，上訴人未依法出具結構安全鑑定書申請復工，即不得將其遲延施工一事歸責於被上訴人，本院認此部分並無再調查之必要，併此敘明。
七、綜上所述，本件上訴人主張依侵權行為及債務不履行之法律關係，請求被上訴人給付損害賠償289,400元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，洵屬無據，不應准許。是原審為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。上訴人追加之訴為無理由，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，經審酌後均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 16 日
民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 詹秀錦法 官 黃楹榆以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 4 月 17 日
書記官 翁美珠