臺灣彰化地方法院民事判決 100年度再字第5號再審原告 洪韋捷即洪俞瑋訴訟代理人 薛任智律師再審被告 第一商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡慶年訴訟代理人 林雅婷上列當事人間請求再審之訴事件，本院於民國101年1月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文㈠原臺灣彰化地方法院84年度促字第7826號支付命令關於再審原告部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，再審被告前審之訴駁回。
㈢前審及再審訴訟費用均由再審被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：㈠按當事人於訴訟未經合法代理者，得以再審之訴對於確定之終局判決聲明不服，民事訴訟法第521條第2項準用同法第496條第1項第5款規定。又債務人對支付命令提出異議之期間，依民事訴訟法第518、519條規定，係於支付命令合法送達後開始進行，如以無訴訟能力人為債務人，而未對其全體法定代理人為合法送達支付命令者，自無使該異議期間經過而生支付命令之效力（最高法院91年台抗字第323號裁判要旨參照）。㈡查再審原告為訴外人洪榮華之女，民國（下同）82年10月7日洪榮華之公司因經營事業而向再審被告借貸新台幣（下同）900萬元，再審被告為確保債權之清償，明知未滿7歲之未成年人無行為能力，除不得為任何法律行為外，更不可能有能力擔任他人保證人之情況下，竟不顧再審原告當時為年僅6歲之孩童，居然片面要求懵懂無知之再審原告於保證書上簽立2,500萬元範圍內擔任連帶保證人之義務，同年10月14日又命再審原告簽立約定書，藉以要求再審原告應對自己保證債務負連帶清償之責。84年間再審被告因洪榮華為部分清償後發生遲延給付之情事，在未列再審原告之法定代理人為應受送達人情形下，竟聲請逕對未成年人之再審原告發支付命令，原督促程序亦一時未查即依再審被告之聲請准予核發，然依再審被告所提之保證書、約定書及戶籍謄本等記載，應足認再審原告於簽立前揭文書時係無行為能力人，而對無行為能力人之意思表示本應向其法定代理人為之，舊民事訴訟法第127條第2項定有相類明文，惟再審被告均未列再審原告之父洪榮華或母曾美雲為再審原告支付命令合法送達對象，依前揭最高法院之實務見解，異議期間無從起算而生支付命令確定之效果。㈢按無行為能力之人所為意思表示無效，所謂無效係指自始、當然、絕對及確定之無效，不因事後任何承諾或補正治癒其瑕疵，再審被告明知再審原告為一無任何辨別事理之6歲孩童，故意命其為保證，且利用督促程序核發支付命令之便利而使不知法律效果之再審原告無從為異議，再審被告明顯有利用其金融機構專業知識濫用法院督促程序之惡意存在等語，求為判決如主文所示等語。
二、再審被告則略以：㈠再審原告洪韋捷（原名洪俞瑋）為00年0月00日生，再審被告於84年11月27日對再審原告核發支付命令，其已時值8歲，為限制行為能力人，非再審原告所指為無行為能力人。㈡訴外人洪榮華、曾美雲為再審原告之父、母，亦即為原告之法定代理人，於再審被告聲請核發支付命令時，再審原告及其法定代理人之送達地址均列彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號2樓，顯見再審原告與其法定代理人於當時係共同生活，而有共同居住之事實，按支付命令之裁定，並不訊問債務人，亦不經由言詞辯論程序，由管轄法院逕以聲請人之聲請，即為裁定核發，故其送達合法與否對債務人權利之行使至為重要，經由法院非訟中心所屬各層級為嚴密之稽查，確定送達合法後，始能發確定證明書，查系爭支付命令於84年11月27日核發，業於同年12月5日送達債務人，其並未於20日內提出異議，是於同年12月27日確定，支付命令一經確定，即與確定判決有同一效力，為民事訴訟法第521條第1項所明定，具有實質確定力與執行力，並受既判力保護，實不容原告置詞否認等語資為抗辯，並求為判決再審原告之訴駁回。
三、本院查：㈠再審制度旨在調和法安定性與真實發現之衝突，求取兩者之平衡，始能獲致真實之安定性，本件再審原告為為00年0月00日生，有其提出之戶籍謄本為證，再審被告於84年11月27日對再審原告核發支付命令，其雖已時值8歲，為限制行為能力人，按「滿七歲以上之未成年人，有限制行為能力。」「限制行為能力人為意思表示及受意思表示，應得法定代理人之允許。但純獲法律上利益，或依其年齡及身份、日常生活所必需者，不在此限。」分別為民法第13條第2項及77條所明定，本件本院84年度促字第7826號對再審原告核發支付命令未列法定代理人，形式上已難認為合法，且實質送達情形又因本院已將該事件卷宗依法銷燬而無從認定，有本院調閱之檔案銷燬目錄在卷可稽，其客觀上即已符合民事訴訟法第496條第1項第5款當事人於訴訟未經合法代理者之情形，再審原告依據同法第521條第2項準用同法第496條第1項第5款規定提起本訴即無不合。再審原告雖又主張未經合法送達無從起算送達期日，該支付命令無從確定，故屬未確定，與其主張對確定之支付命令提起再審之訴之主張已然矛盾，惟本件原支付命令卷證既經銷燬，在兩造有爭執情形下，即認該支付命令屬未確定而誤核發確定證明書，原核發之非訟中心已無卷證外，即無從依民事訴訟法第515條第2項為撤銷確定證明之舉措外，且民法為實體法，規定未經合法之法定代理或意定代理之效力，見諸第78條規定「限制行為能力人未得法定代理人之允許，所為之單獨行為，無效。
」，民法第79條「限制行為能力人未得法定代理人之允許，所訂立之契約，須經法定代理人之承認，始生效力。」，另民法第170條第1項規定「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力。」，是實體法上無權代理之法律效果之規定或為無效或為效力未定，惟此等規定均未準用到民事訴訟程序法上，並未授與訴訟程序上被無權代理之人得以代理權之欠缺而逕行主張確定判決或支付命令對其自始不生效力，此為求法律安定性，其等仍須透過再審程序推翻無效之法律行為，再審原告就此部分主張容有誤解法律。㈡本件再審原告於82年10月7日為借款之連帶保證人，另於同年10月14日為授（受）信約定時距其出生00年0月00日生，為6歲甫滿之人，依民法第13條第1項規定「未滿七歲之未成年人，無行為能力」，雖同法第76條第1項規定「無行為能力人由法定代理人代為意思表示，並代受意思表示。」，但仍應受民法第1097條第1項之限制，即「除另有規定外，監護人於保護、增進受監護人利益之範圍內，行使、負擔父母對於未成年子女之權利、義務。」，是本件再審原告之父洪榮華並非為保護再審原告、增進其利益之範圍內為鉅額保證，即屬無效，且訂立契約之再審被告對於甫滿6歲之再審原告並無能力為保證，亦知之甚稔，其亦嚴重違反誠信原則，有違民法第148條第2項「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」，其濫用權利所得之權利亦不應受保護，綜上，再審被告與再審原告所訂之保證契約既屬無效，再審被告依據再審原告異議後之請求履行保證契約之訴訟即屬無理由。再審原告請求廢棄原支付命令，及上開廢棄部分，再審被告前審有關再審原告之訴部分駁回，為有理由，應予准許。
四、據上論結，本件再審之訴為有理由，依民事訴訟法第505條、第499條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
民事第二庭 法 官 李言孫以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 2 月 3 日
書記官 林曉汾