臺灣彰化地方法院家事判決 100年度家訴字第76號原 告 楊玉雪訴訟代理人 林權敏
楊振芳律師被 告 劉許淑媛訴訟代理人 許富雄律師
陳鎮律師複代理人 楊靜如上列當事人間請求確認特留分扣減權存在等事件，本院於101年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就楊阿欵遺贈予被告如附表一所示土地，有扣減權存在。
被告應將如附表三所示土地之應有部分移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣肆萬壹仟參佰玖拾肆元由被告負擔百分之八十四，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第255條第1項前段規定甚明，其立法目的在防止妨害被告之利益，妨礙被告之防禦，或使訴訟程序延滯，但有同條項第2款請求之基礎事實同一者，不在此限。次按，請求之基礎事實同一之「請求」應指「訴訟上之請求」，而「非實體法上之請求權」。其判斷之標準，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之。(最高法院90年度台上字第16號判決意旨參照)。查本件原告之備位聲明二部分，雖係於本院進行言詞辯論程序後，始於101年10月3日追加備位聲明請求被告給付伊2,054,913.5元及自該準備書狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語，雖未得被告同意，然其所依據之請求權亦係原告行使特留分受侵害之扣減權，就其所受侵害之特留分，原先位聲明主張之給付方法係移轉系爭土地，備位聲明主張之給付方法，則係就所受侵害特留分之具體數額，以金錢給付，主要爭點均在於原告所得主張之扣減權，價額若干？且先備位聲明所主張之移轉比例或補償數額，所依憑之證據，均係依據兩造均同意鑑價之系爭遺贈土地之估價報告書計算所得。是備位聲明與先位聲明間，主要爭點共同，證據資料亦具同一性，為統一解決紛爭，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：
（一）按楊阿欵係原告之養母，被告係為楊阿欵之配偶許友鶱之女兒，惟並未為楊阿欵所收養，許友鶱業於民國（下同）81年12月26日死亡，而楊阿欵於100年2月9日死亡，被告對之並無繼承權，原告則為楊阿欵唯一之法定繼承人。楊阿欵死亡時，留有如起訴狀附表一所示土地之遺產(下稱系爭遺贈土地)，依法本應由原告所單獨繼承。惟因楊阿欵於96年10月30日立有代筆遺囑，將上開原為其與他人所共有土地之應有部分土地，全部遺贈予被告，並由被告之夫劉傳瑞擔任遺囑執行人，而於100年3月15日以遺贈為原因移轉登記為被告所有，此有土地登記申請書、繼承系統表、代筆遺囑、戶籍謄本、身分證影本、財政部台灣省中區國稅局遺產稅免稅證明書、土地所有權狀等資料可證。查遺囑人於不違反關於特留分規定之範圍內，得以遺囑自由處分其遺產，民法第1187條定有明文。亦即以遺囑處分遺產者不得違反特留分之規定，違反特留分之規定者，特留分權利人得行使特留分扣減權，俾復其特留分繼承權。本件被繼承人楊阿欵之法定繼承人，只有為其養女之原告一人，依民法第1138條第1款之規定，就楊阿欵之遺產，原告之應繼分為全部，而依民法第1223條第1款：「直系血親卑親屬之特留分為其應繼分二分之一。」之規定，原告就楊阿欵所遺如起訴狀附表一所示土地遺產之特留分為二分之一。楊阿欵所立之代筆遺囑將其所有之系爭遺贈土地，全部遺贈予被告，原告則未取得上開楊阿欵遺產之分毫，因之楊阿欵所立遺囑違反特留分之規定，顯已侵害原告關於特留分之繼承權，原告自得對被告訴請確認就系爭遺贈土地之特留分扣減權存在。
（二）再按被繼承人因遺贈或應繼分之指定超過其所得自由處分財產之範圍，而致特留分權人應得之額不足特留分時，特留分扣減權利人得對扣減義務人行使扣減權，是扣減權在性質上屬於物權之形成權，經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權者，於侵害特留分部分，即失其效力。故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，此有最高法院81年度台上字第1042號判決意旨可資參照。
再按應得特留分之人，如因被繼承人所為遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之，民法第1225條前段定有明文，原告對被繼承人楊阿欵之遺產之特留分為二分之一，而被繼承人楊阿欵所遺系爭遺贈土地，業經登記為被告所有，然原告依前所述，其對被繼承人楊阿欵之繼承權並未喪失，雖被繼承人楊阿欵所立之遺囑將其全部遺產遺贈與被告，惟已侵害原告之特留分，原告業已提起本件訴訟主張其特留分，即已對特留分扣減義務人之被告行使扣減權，其扣減之效果即已發生，被告已辦理被繼承人楊阿欵所遺系爭遺贈土地之遺產所有權移轉登記，已侵害原告之特留分甚明，原告自得依民法第1125條規定，對被告行使扣減權，實甚彰明。復按所有權人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對妨害所有權權者，得請求除去之。有妨害所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條定有明文。經查，系爭遺贈土地為被繼承人楊阿欵所留之遺產，本應為原告所繼承而為原告所有，惟因被繼承人楊阿欵以代筆遺囑將其全部遺贈予被告，致原告應得之特留分額不足，經原告行使扣減權後已回復原告應得之權利，依民法第769條之規定，原告已取得本件遺產特留分部分之所有權，因被告已持本件遺囑將系爭遺贈土地辦理遺贈登記為被告一人所有，原告自得本於所有權之作用，請求被告應將系爭遺贈土地如起訴狀附表二所示應有部分之所有權，移轉登記予原告。
（三）對被告抗辯之陳述：
1、又原告係楊阿欵之唯一法定繼承人，楊阿欵死亡所遺之全部遺產，即本件系爭遺贈土地，均由被告以遺贈為原因，全數移轉登記為被告所有名義，否定原告依法應有之遺產特留分，而侵害原告就楊阿欵之全部遺產依法應有之特留分，原告依民法第1125條之規定，自得對上開遺贈財產扣減之。換言之，被告既否定原告之特留分，而將本件系爭土地以遺贈為原因，全數過戶到其名下，原告自得訴請確認原告對本件系爭土地即全部遺產之扣減權存在。
2、再者，楊阿欵之法定繼承人只有原告一人而已，並沒有其他繼承人，而被告係受遺贈人，非係楊阿欵之繼承人，故原告與被告就楊阿欵之遺產，並非係公同共有之關係。原告就楊阿欵所遺系爭遺贈土地之特留分係二分之一，換言之，原告就系爭遺贈土地之應有部分係二分之一，因行使特留分扣減權，自得請求被告就系爭遺贈土地之應有部分二分之一，移轉登記予原告。又楊阿欵之受遺贈人只有被告一人而並非數人，依民法第1125條前段之規定，原告應得特留分不足之數，自應由遺贈財產即系爭遺贈土地扣減之，而非係按被告所得遺贈之價額比例扣減，因楊阿欵之受遺贈人只有被告一人，而非數人，故被告抗辯回復之特留分僅概括存在於本件系爭每筆土地上，而非具體存在於本件系爭之每筆土地上，原告不得請求被告將系爭遺贈土地依如起訴狀附表二所示之應有部分移轉登記予原告云云，揆諸上述，實亦無理由。
3、且楊阿欵之養父楊強、養母楊郭玉，因無後嗣，故才收養楊阿欵，楊阿欵亦因無子嗣，故才收養原告為養女與收養林宗榮為養子，唯林宗榮和楊阿欵已於94年10月19日終止收養，因之楊阿欵生前即交待原告其死後，楊強、楊郭玉及其自己之遷葬、靈骨塔位與日後神主牌位之祭祀，均需由原告處理、拜祭，為此其乃將其於秀水鄉農會、第一銀行台中分行之存戶存摺與印章交予林玉蓮，囑林玉蓮於楊阿欵往生後，轉交予原告，俾領取其中之存款，以作為上開用途，因之上開存款自不應列入計算遺產之數額中。現原告已向孝恩股份有限公司申購楊強、楊郭玉、楊阿欵之納骨櫃、奉祖牌位連同管理費，合計新臺幣（下同）伍拾伍萬伍仟元，此有孝恩公司之塔位購買明細乙紙可證。而楊阿欵辦理後事係由楊阿欵之先生許友騫之媳婦許林千與其兒子許守伸母子所辦理，此亦有千紅祭祀鮮花店之收據一紙可憑。而依被告所提出之卷附之代筆遺囑第五條「五吾因身體微弱，一切生活支出費用，乃由親屬劉許淑緣全心照顧，身後亦妥善辦理一切事務，所開支費用，日後在遺囑財產中扣除之。」之記載，可明楊阿欵之喪葬、祭祀費用，本均應由被告負擔，而自本件系爭遺產中扣除之，今卻由原告負擔上開費用，因之被告抗辯縱認原告有特留分扣減權，亦應據實陳報並扣除已取得之楊阿欵於金融機構之存款數額，於此之前，原告之請求仍屬無理由云云，自亦無足採。
4、另被告陳稱原告於婚後即未曾返家，對楊阿欵亦不聞不問，直至楊阿欵於100年2月9日過世後才出現，於此之前，楊阿欵均是被告在照顧，故楊阿欵才會立本件遺囑，將本件系爭土地遺贈與被告云云，實與事實不符，且與原告得否行使本件特留分扣減權無關，實不值一駁。被告稱楊阿欵均由被告在照顧，此部分不實。原告遠嫁至宜蘭後曾委託被告姊妹照顧楊阿欵，楊阿欵之照護費用都是原告支付的。系爭財產固然是由被告之父繼承而來，而楊阿款是根據其應繼分繼承而來。
5、本件仍有法律上確認之利益。對於被告主張不爭執事項均同意，該部分均無爭執；確實如四(一)所載之四點爭執事項。原告確實於被繼承人死後提領628,839元，但被告之前也有向被繼承人拿30餘萬元，該62餘萬元應是被繼承人生前贈與給原告，贈與理由是處理楊阿欵其先人遷葬及塔位、祭祀事宜，是被繼承人楊阿欵於生前叫原告購買楊阿欵及其父母的塔位。原告未曾說楊阿欵喪葬費用是由原告支出，而楊阿欵之後事亦非被告所辦，其喪事及喪葬費用均是由許守伸（即楊阿欵之夫許友騫之孫）辦理、支出；上開62餘萬元至今尚未使用，原本該款項是為購買塔位及將來遷葬置放楊阿欵及其父母骨灰之用，但因遷葬時被繼承人其父母部分擲筊不成而遲未遷移塔位，楊阿欵的養父母骨灰現在放在萬佛寺，楊阿欵的骨灰放在秀水。
6、不動產部分不同意重新鑑價。楊阿欵之遺產範圍應係如起
訴狀所載不動產，上開已提領628,839元部分不應計入遺產，然若遺產計入該628,839元，應以遺產其中一筆土地相抵；對於楊阿欵存摺餘額為278元無意見。
（四）若法院認原告行使本件特留分扣減權，應按被告所得遺贈之價額扣減，查本件被告受遺贈之系爭土地之價額，迄經法院囑託威名不動產估價師事務所為鑑價，其價值為4,109,287元，被告應就系爭遺贈土地價值之一半，以金錢方式補償原告等語。並先位聲明：一、確認原告就起訴狀附表一所示原為楊阿欵所有，因遺贈而現登記為被告所有名義之土地之特留分扣減權存在。二、被告應將起訴狀附表一所示之土地依起訴狀附表二所示應有部分之所有權移轉登記予原告。備位聲明則以：一、確認原告就起訴狀附表一所示原為楊阿欵所有，因遺贈而現登記為被告所有名義之土地之特留分扣減權存在。二、被告應給付原告新台幣貳佰零伍萬肆仟玖佰壹拾參元伍角，並自本準備書狀送達被告之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、第二項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯略以：
（一）原告就所主張之特留分扣減權，並無即受確認判決之法律上利益。原告起訴請求確認伊就系爭遺贈土地之特留分扣減權存在，所憑理由略謂楊阿欵之遺囑違反特留分之規定，侵害伊關於特留分之繼承權云云。惟先不論實體上原告上開聲明無理由（詳如後述），於訴訟程序上，按民事訴訟法第247 條第1項前段之立法理由，原告既主張其特留分之繼承權遭侵害，則就此所應提起者，為給付之訴（如原告先位訴之聲明第二項），而不能再提如先位訴之聲明第一項之確認之訴。因此，原告先位訴之聲明第一項請求確認伊對起訴狀附表一所示之特留分扣減權存在云云，實無即受確認判決之法律上利益，不符民法第247條第1項前段所規定之要件，核無理由，應予駁回。
（二）實體部分抗辯略以：
1、原告對楊阿欵遺贈給被告之系爭遺贈土地，並無特留分扣減權。蓋原告已自楊阿欵遺產中繼承至少62萬元，已超過法定特留分之限額，自無從再對楊阿欵遺贈給被告之系爭遺贈土地，主張特留分扣減權。
2、如認原告有特留分扣減權，應扣除其已領取之楊阿欵所遺之存款62萬餘元？蓋原告於婚後即未曾返家，對被繼承人楊阿欵亦不聞不問，直至楊阿欵於100年2月9日過世後才出現，於此之前，均是被告在照顧楊阿欵，故楊阿欵才會立下遺囑，願於往生後將如原告起訴狀附表一所示之土地（均為持分地）贈與給被告。次查，據被告所知，原告於楊阿欵過世後，早已逕自於楊阿欵在秀水鄉農會、第一銀行台中分行之帳戶內，領走至少62萬元之現金。是縱認原告有特留分扣減權（假設語氣，非表自認），亦應扣除上開已取得楊阿欵之遺產。且原告雖提出塔位購買明細，主張其所領取之上開62萬元係楊阿欵生前交代原告辦理其與楊強、楊郭玉之遷葬、靈骨塔位與日後神主牌位之祭祀等事宜云云。惟均未見原告提出任何具體事證以實其說，且其所提出塔位購買明細係記載「申購人：楊玉雪欲向本公司承購納骨櫃三組…孝恩股份有限公司…中華民國100年10月13日」云云，既曰「欲向」，即意指尚未購買，則楊阿欵是否有原告上開所述之交代，本屬有疑。且時間竟在法院就本件已進行言詞辯論過程中所為，顯係臨訟所製作，復僅有孝恩股份有限公司一般橡皮章，而非蓋用公司大小章之正式收據，均無從證明原告確實有購買塔位之情事，其上開主張顯不實在。
3、原告無權請求被告將系爭遺贈土地依起訴狀附表二所示應有部分為所有權移轉登記。原告訴之聲明第二項係請求被告將起訴狀附表一所示土地依起訴狀附表二所示應有部分為所有權移轉登記云云，惟特留分與應有部分不同，是縱認原告有特留分扣減權（假設語氣，非表自認），亦無從逕行將因此所主張可取得之權利易為起訴狀附表二所示土地之應有部分，是其請求仍屬無理由，應予駁回。
（三）威名不動產估價師事務所製作之估價報告書，所顯未考量系爭遺贈土地均與他人共有，將因共有關係難以作經濟上之利用，將造成系爭遺贈土地應有部分難以出售，致價值低落等問題，因此所為總價4,109,289元之鑑估，顯與事實不符：
1、按「兩造因裁判分割所分得之土地，因面臨寬度不同之道路或巷道，在價值上即有差異。原審竟仍謂分割後之土地，不論面臨成功路之土地或裏地，其經濟價值相差不多，不用互為補償云云，其分割方法自有未當。」、「土地法施行法第四十條規定，地價調查估計規則，由中央地政機關定之。內政部依上開規定及平均地權條例有關規定修訂之地價調查估計規則第十八條第一項、第二項規定，宗地地價之計算方法如左：一、屬於繁榮街道路線價區段之土○○○區段○○○○路線價)按其臨街深度，乘以深度指數計算之。二、其他地價區段之土地，以區段地價作為宗地地價。三、跨越兩個以上地價區段之土地，分別○○○區段之面積乘以各該區段地價之積之和，除以宗地面積作為宗地地價。前項第一款繁榮街道路○○區段○○○街角地或其他特殊地形之臨街地，計算宗地地價時，應參酌旁街地價情形加算之。又依卷附彰化縣溪湖鎮公所八十年十月十五日彰溪地建字第一○○七九號證明書記載，系爭土地經都市計畫編定為商業區(見第一審卷第二宗第五一七頁)。而系爭土地位於○鎮○○路及十五公尺寬計畫道路上，為原審認定之事實。則原審未調查審認系爭土地經分割成附圖所示十三筆土地後，形成街角地、臨街地、裡地、畸零地之情形如何？遽謂系爭土地各區之價值無分軒輊，並無差價云云，即有可議。」、「法院固得就鑑定人依其特別知識觀察事實，加以判斷而陳述之鑑定意見，依自由心證為判斷事實真偽之依據，然就鑑定人證言之可採與否，書證之證據力如何，則應踐行調查證據之程序而後定其取捨。不得一任鑑定人依其一己之意思，自行判斷。倘法院不問其取捨之理由如何，全盤採用鑑定結論為裁判之依據，不啻將法院採證認事之職權行使委諸鑑定人，與鑑定僅為一種調查證據之方法之趣旨，殊有違背。」最高法院86年台上字第15號、82年台上字第2433號民事判決要旨、79年台上字第540號民事判例要旨說明甚詳。是共有土地分割後所分得之土地，縱屬同一區域，也會因位置不同、面積大小、臨路與否等因素，而影響其價值。則共有土地分割前之應有部分，因其他共有人依土地法第34條之1第4項規定有優先承買權，往往難吸引外人購買而價值低落，而依其比例所換算之面積如果過小，縱然可以分割為單獨所有，亦可預期恐淪為廉價且難有使用價值之畸零地，均難謂其價值可與整筆土地之價值相提並論，而可逕以整筆土地價值按其應有部分比例計算。
2、經查，本件雖委請威名不動產估價師事務所就系爭408等地號土地內楊阿欵之應有部分之價值進行鑑估。惟該所顯然僅是提出比較標的1至3（估價報告書第23頁參照），與系爭各筆土地比較並進行調整後，計算出系爭各筆土地之每坪評估地價（估價報告書第30至32頁參照），再乘以楊阿欵就系爭土地之應有部分比例，即認定此為勘估標的之價格總值為4,109,287元云云（估價報告書第33頁參照）。惟查，從上開勘估標的價格明細表可知，系爭各筆土地按楊阿欵之應有部分比例換算後，僅有408地號尚有29.6783坪，但位於農業區，地目為田，作為農業使用實嫌過小，卻仍以整筆土地每坪22,000元（公告現值僅有每坪8,926元，答辯二狀誤載為8,826元）評估總值有652,923元云云，實過於高估。次如408-3地號土地，評估總值雖高達1,043,618元，為系爭全部土地內價值最高者，惟其雖位於住宅區內，但按楊阿欵之應有部分換算所得之面積卻僅有8.1342坪，根本無從建屋使用，縱可分割為單獨所有，勢將成為畸零地，其價值顯無從逕以408-3地號整筆土地之每坪單價計算，估價師顯然未考量此點，上開所鑑定之價格，核與事實不符。另如408-5、408-6、408 -7、408-8、622等5筆地號土地，估價師雖以該等土地位於住宅區內或屬建地目，而分別評估其等有584,260元、814,584元、580,305元、107,900元、94,230元之高價，惟按楊阿欵之應有部分換算所得之面積卻僅有4.6041、6.4191、4.57
08、0.8410、1.8846坪，不但根本無從建屋使用，且小到能否單獨分割出來，均屬有疑。縱可，勢將成為畸零地，其價值顯無從逕以該等地號整筆土地之每坪單價計算，但估價師顯然未考量此點，上開所鑑定之價格，核與事實不符。
3、至於系爭土地其餘各筆土地，有為無多少價值之道路用地（如408-4、408-9、408-10、622-2等地號），估價師考量此點，所評估之每坪單價均約為101年公告現值每坪單價之1/3 ，符合市場行情，被告對此無意見。有雖屬建地目（如622-1 、622-3等地號），但按楊阿欵之應有部分換算所得之面積僅有0.36、0.0091坪，小到縱以高額之每坪評估單價計算，亦僅得出28,440元、526元之價值，且根本無從分割成單獨所有，除廉價賣給其他共有人外，根本乏人問津，估價師卻均未將之列為所應考量影響價值之因素，所為之評估仍屬有誤。因此，威名不動產估價師事務所就本件雖評估系爭勘估標總價為4,109,289元云云，惟其顯然未考量共有關係將造成系爭土地應有部分難以出售、且按楊阿欵之應有部分換算各筆土地可分得之面積顯然過小，勢將淪為無法建屋使用之畸零地或根本無法分割成單獨所有，最終均僅能廉價出售給其他共有人，此等因素均勢必導致系爭土地應有部分之價值低落，顯不可能有估價師上開所鑑估之高價，是上開鑑估過程之認事用法顯有違誤，所得出之結果當然與事實不符，諉無足採。原告仍係未提出具體事證證明系爭土地應有部分之市價，所為請求仍無理由等語。並聲明：一、原告之訴駁回。二、如受不利判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
（四）對原告主張當庭所為抗辯：
1、被繼承人楊阿欵死後，被告並未拿任何的錢。被繼承人七十餘歲才嫁給被告之父，系爭遺產本即是被告之父所有，由被繼承人繼承被告之父之財產。原告所提塔位證明是臨訟才購買的，且是否有實際付款仍有疑問，原告尚未證明其所主張特留分價額是多少。楊阿欵之喪葬費是由許守伸支付，但資金來源是楊阿欵的奠儀及楊阿欵生前贈與其一百多萬元之徵收款，讓許守伸拿來支出喪葬費，餘款再由許守伸所有，被告並沒有爭執喪葬費是由是許守伸支出的，而是爭執特留分歸扣(應係「扣減」之誤用，併予敘明)部分，原告並沒有將所領取之楊阿欵存款拿去支付喪葬費用。
2、被繼承人均由被告及其姊妹扶養，被繼承人生病期間原告從未照顧、探視。
3、本件遺產不動產部分應重新鑑價。本件遺產範圍為土地及存款，即依本件遺產不動產公告現值（公告現值2,673,853元）外加629,117元（繼承人死後原告向各銀行所提領之總金額628,839元加存摺餘額278元）。
三、本件不爭執之點：
(一)、原告係楊阿欵之養女，被告劉許淑緣係楊阿欵之配偶許有鶱之女兒。
(二)、楊阿欵於100年2月9日死亡，生前於96年10月30日立有代
筆遺囑，將如原告起訴狀附表一所示之不動產贈與給被告，並於100年3月15日以遺贈為原因移轉登記為被告所有。
(三)、原告於楊阿欵死後，持楊阿欵之存摺與印章，向秀水鄉農會、第一銀行台中分行領取楊阿欵之存款628,839元。
四、得心證之理由：
(一)本件原告主張被告所受遺贈，侵害其特留分，爰主張扣減權而確認就系爭遺贈土地，有扣減權存在，並請求依所有權人之地位，請求被告如起訴狀附表二所示之方式，移轉登記該應有部分之所有權等情，為被告所否認，是兩造爭執事項如下：
㈠、原告於本件訴訟中請求確認特留分扣減權存在，有無即受確認判決之法律上利益？
㈡、原告對楊阿欵遺贈給被告系爭遺贈土地，是否有特留分扣減權？
㈢、如認原告有特留分扣減權，是否應扣除其已領取之楊阿欵所遺之存款628,839元及已置於其支配下之存款餘額278元？若應，所餘特留分之金額或價額為若干？
㈣、如認原告有特留分扣減權，是否有權請求被告將系爭遺贈土地，依起訴狀附表二所示應有部分，為所有權移轉登記？茲分敘如下：
㈠、原告於本件訴訟中請求確認特留分扣減權存在，有無即受確認判決之法律上利益？
(1)按原告之訴於訴訟成立要件外，並須具備權利保護要件，而後始得請求法院為利己之本案判決，此項要件之存否，應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。所謂事實審言詞辯論，專指第一審或第二審之言詞辯論終結而言。如起訴當時權利保護要件存在，而言詞辯論終結時有欠缺者，法院仍應認原告之訴為無理由。反之，如起訴當時權利保護要件有欠缺，而言詞辯論終結時已存在者，法院仍應認原告之訴為有理由。關於權利保護必要之要件，其存在與否，不問當事人主張與否，法院應依職權調查並斟酌之。（最高法院97年度台上字第1036號判決意旨參照）。次按，所謂欠缺權利保護要件，係指原告之請求，法律上有受判決之利益而言。於確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條前段定有明文。而該條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言。（最高法院42年台上字第1031號判例意旨參照）。
(2)查本件原告主張確認系爭遺贈土地，因被告受遺贈而有侵害原告之特留分，原告有扣減權，為被告所否認，則原告就是否有系爭扣減權之法律上地位，即處於不明確之狀態，且能以本件確認判決除去之。且本件若確認原告有系爭扣減權後，因扣減權係物權上之形成權，一經行使即發生效力，故原告行使扣減權後又依先位聲明二主張被告移轉登記系爭遺贈土地侵害原告特留分部分，乃係本於所有權人之地位請求，與確認原告是否有扣減權之聲明，兩聲明間並無被包含或可代用之關係，故原告主張先位聲明一部分之訴，自有即受確認判決之法律上利益，於法並無不合，合先敘明。
㈡、原告對楊阿欵遺贈給被告之系爭遺贈土地，是否有特留分扣減權？
(1)按直系血親卑親屬之特留分，為其應繼分二分之一。應得特留分之人，如因被繼承人所為之遺贈，致其應得之數不足者，得按其不足之數由遺贈財產扣減之。民法第1223條第1項第1款、第1225條本文定有明文。次按，鑑定為一種調查證據方法，所得結果係供作法院依自由心證判斷事實真偽之證據資料。當事人就其可處分之事項，對於鑑定人之人選、鑑定結果及於事實認定之效力，本得於起訴前以證據契約之形式為約定、於證據保全程序中依民事訴訟法第376條之1第1項規定成立協議，或於訴訟進行中依同法第326條第2項前段、第270條之1第1項第3款規定達成指定合意或爭點簡化協議。倘無此證據契約、指定合意或爭點簡化協議，法院即不受鑑定結果之拘束，仍應踐行調查證據之程序而後定其取捨。(最高法院
98 年度台上字第1131號判決意旨參照)。
(2)查原告係被繼承人楊阿欵之養女，而為被繼承人之直系血親卑親屬，且係唯一被繼承人，且被繼承人楊阿欵就生前名下所有均遺贈予被告等情，此為兩造所不爭執，並有被繼承人楊阿欵之繼承系統表、原告之戶籍謄本、楊阿欵之代筆遺囑在卷可佐。是依前開規定，原告對於被繼承人楊阿欵之應繼分應係全部，特留分則係二分之一，應堪認定。而系爭遺贈土地，業經兩造於101年3月7日之言詞辯論中，均同意進行鑑價，並經威名不動產估價師事務所於101年5月1日以101年度威估字第120409107號估價報告書，鑑定系爭土地總面積為
214.48平方公尺，換算為64.8805坪，依比較法、土地開發分析方法為估價方法，評估總額為4,109,287元，有估價報告書1份在卷可佐。是兩造既已當庭同意由本院選定一公正專業之鑑定機構，就系爭土地為鑑價，依前開說明，應認已成立一訴訟法上之證據契約，應受該契約效力之拘束，不得為相反之主張。且遍查系爭估價報告書，亦無明顯虛偽不實之情事，而有不可信之處。是被告嗣後認系爭遺贈土地與其主觀認定之價值不符，抗辯該鑑定機構之方法有誤，未考量系爭土地係共有地，鑑定之結果過高云云，即無可採。
(3)基此，無論被告抗辯原告亦有領取楊阿欵於第一銀行台中分行之存款628,839元，是否亦為遺產之一部，亦或如於原告主張，係執行楊阿欵代筆遺囑第5項之喪葬費用，應由被告支付云云，被告所獲遺贈價額，顯踰越原告應繼分之二分之一，而侵害原告之特留分等情，信屬真實。是依民法第1225條之規定，原告自得按其不足之數，由遺贈財產扣減之。
㈢、如認原告有特留分扣減權，是否應扣除其已領取之楊阿欵所遺之存款628,839元及已置於其支配下之存款餘額278元？若應，所餘特留分之金額或價額為若干？
(1)按遺產價值之算定及遺贈是否侵害特留分及如何扣減，應以遺產分割時之價值為計算基礎，而非以被繼承人死亡時之價值為計算基礎。(臺灣高等法院95年度重家上更(一)字第3號判決意旨參照)。
(2)本件原告就系爭遺贈土地，有特留分扣減權，合先敘明。又被告抗辯原告於楊阿欵死後，亦領取伊於第一銀行台中分行之存款(下稱系爭帳戶)628,839元，另原告於100年2 月18日領取上開款項後，另有且一筆278元款項於100年6月21日入該帳戶，此均為原告所不否認，且有楊阿欵之第一商業銀行存款明細分類帳影本在卷。然就提領該存款之用途，原告雖辯稱係用來購買被繼承人楊阿欵及其養父母楊強、楊郭玉之靈骨塔位、祭祀所需，所需之每組塔位12萬元、管理費15,000元，3組共計40,5000元，另需奉祖牌位2組，每組6萬元，管理費15,000元，2組共計150,000元，上開費用合計555,000元，並提出孝恩股份有限公司出具之塔位購買明細為證。惟觀之前開購買明細，文字略以：「楊玉雪欲向本公司承購納骨櫃三組...」等語，既稱「欲以」，則本意應係指尚未購買，則該購買明細僅係一估價單性質，而非原告確已支出上開費用後之收據。且原告於101年3月7日言詞辯論時亦承認，上開購買納骨塔等費用，因擲筊請示未成，故尚未遷移塔位，該領取之628,839元尚未使用。且原告亦未另外舉證，確實系爭帳戶之存款係被繼承人楊阿欵生前贈與予原告，並指示係用來專供辦理先人塔位之費用，而不能計入遺產之一部，以實其說。而系爭遺贈土地之價額，亦經兩造當庭同意由威名不動產估價師事務所鑑定，而其估價報告，亦無任何不可採之處，是本件系爭土地之價額應以其鑑價結果為依據，業如前述。是被繼承人楊阿欵之應繼遺產，即應係系爭遺贈土地價額4.109,287元，加上原告已領取之存款628,839元，總價額為4,738,126元，為其全部應繼遺產。又被告雖亦抗辯應將楊阿欵系爭帳戶於100年6月21日入帳戶之存款利息278元，亦列入應繼財產之範圍，惟原告已於繼承開始時即被繼承人楊阿欵死亡之100年2月9日，承受楊阿欵財產上之一切權利義務，又原告係唯一繼承人，且系爭帳戶之存款亦非在系爭遺囑之遺贈範圍內，故原告於繼承系爭帳戶之存款後，即係該筆存款之所有權人。此利息債權係原告基於所有權人之地位，嗣後於100年6月21日受領系爭帳戶之孳息，應定性為楊阿欵死後，被告新取得之自有財產，而非應繼遺產之一部，併予敘明。
(3)另原告雖主張有支付楊阿欵死後之法事、靈車費用共計21萬云云，惟觀諸原告所提出資為憑據之千紅祭祀花店收據，付款人係案外人許守伸即楊阿欵生前配偶之子所支付，核與原告準備書狀所述相符，是上開費用既非原告墊付，自不得主張原告有將自系爭帳戶領取之存款，用以墊付楊阿欵之喪葬費用，亦併予敘明。。
㈣、如認原告有特留分扣減權，是否有權請求被告將系爭遺贈土地依起訴狀附表二所示應有部分，為所有權移轉登記？
(1)按扣減權行使之性質屬物權之形成權，一經扣減權利人對扣減義務人行使扣減權，侵害特留分部分即失其效力，應按其特留分比例回復其權利狀態。特留分係概括存在於被繼承人之全部遺產，並非具體存在於各個特定標的物，故扣減權利人苟對扣減義務人行使扣減權，扣減之效果即已發生，其因而回復之特留分乃概括存在於全部遺產，並非具體存在於各個標的物。(最高法院99年度台上字第611號判決意旨參照)
(2)又行使扣減權之方式，法無明定，原告就系爭遺贈有扣減權，業如前述，其主張透過提起本件訴訟之方式，為行使扣減權之方式，自應合法。依前揭說明，扣減權一經行使，侵害特留分部分即失其效力，且系爭遺贈土地之地目、面積、價額均不相同，為公平計，應就其取得之所有土地平均扣減，而非由原告自行指定扣減之地號。故應概括性地按特留分比例，回復其權利狀態，而不能以系爭遺贈中之特定某筆土地為扣減，或於扣減權人未同意之前，由扣減義務人以金錢補償之方式為之。
(3)是楊阿欵之應繼財產之價額為系爭遺贈土地加上系爭帳戶存款共計4,738,126元，業如前述。原告之應繼分為全部，特留分為應繼分之二分之一，即全部應繼財產二分之一即2,369,063元(計算式：4,738,126÷2=2,369,063)。原告已領取之遺產部分為628,839元，故其因被繼承人所為遺贈，致其不足之數額為1,740,224元(計算式：2,369,063-628,839=1,740,224)，該不足之數占被告所受遺贈土地價額之比例為42%(計算式：1,740,224÷4,109,287=0.42，小數點後第3位四捨五入)。是原告就上開部分有扣減權，且依前開說明，扣減之部分應係概括存於為遺贈之全部遺產，且應係一經行使，即發生效力。原告就系爭遺贈土地之42%有所有權，原告主張基於所有權人之地位，請求移轉登記，自為有理由。
(4)基此，被告既為扣減義務人，經原告行使扣減權，且其受侵害之特留分佔系爭遺贈土地之價額比例為42%，並概括性存在於應繼遺產上，且應繼遺產之不動產部分均已遺贈予被告，被告自應移轉登記系爭遺贈之各筆土地42%予原告。故附表3編號1至9之土地，應移轉三百分之十四(計算式：4/36×42/100)，編號10至13之土地，應移轉二二五ＯＯ分之二十八( 計算式：16/5400×42/100)，詳如附表三所示。
五、綜上所述，被告所受系爭遺贈確有侵害原告之特留分，原告經行使扣減權後，就其如附表三所示特留分受侵害之部分，應由系爭遺贈土地扣減之，並依比例概括存在於系爭遺贈土地。從而，原告先位聲明確認就系爭遺贈土地有扣減權之法律關係，並依民法第767條第1項前段之規定，請求移轉登記系爭土地之應有部分如附表三所示，為有理由，應予准許，原告逾此部分之請求即無理由，應予駁回。又本院已依先位之訴判准原告之請求，則原告備位請求部分，本院即毋庸再予審究，併予敘明。
六、本件訴訟費用之計算：裁判費21,394元、鑑定費20,000元，共計41,394元。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條，民事訴訟法第79條。
中 華 民 國 101 年 11 月 5 日
家事庭法官 法官 王美惠以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中 華 民 國 101 年 11 月 5 日
書記官 林憲男起訴狀附表一：楊阿欵遺產不動產明細┌──┬──────────────┬────────┬─────┐│編號│扣減標的 │面積（平方公尺）│權利範圍 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│01 │彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │883 │36分之4 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│02 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │242 │36分之4 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│03 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │3 │36分之4 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│04 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │137 │36分之4 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│05 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │191 │36分之4 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│06 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │136 │36分之4 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│07 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │25 │36分之4 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│08 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │207 │36分之4 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│09 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號│37 │36分之4 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│10 │彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │2104 │5400分之16│├──┼──────────────┼────────┼─────┤│11 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │401 │5400分之16│├──┼──────────────┼────────┼─────┤│12 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │88 │5400分之16│├──┼──────────────┼────────┼─────┤│13 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │11 │5400分之16│└──┴──────────────┴────────┴─────┘起訴狀附表二：被告應移轉之不動產明細┌──┬──────────────┬────────┬─────┐│編號│分割標的物 │面積（平方公尺）│權利範圍 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│01 │彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │883 │36分之2 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│02 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │242 │36分之2 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│03 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │3 │36分之2 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│04 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │137 │36分之2 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│05 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │191 │36分之2 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│06 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │136 │36分之2 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│07 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │25 │36分之2 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│08 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │207 │36分之2 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│09 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號│37 │36分之2 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│10 │彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │2104 │5400分之8 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│11 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │401 │5400分之8 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│12 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │88 │5400分之8 │├──┼──────────────┼────────┼─────┤│13 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │11 │5400分之8 │└──┴──────────────┴────────┴─────┘附表三┌──┬──────────────┬──────┬────────┐│編號│被告應移轉登記之標的物 │面積（平方公│被告應移轉之應有││ │ │尺） │部分 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│01 │彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │883 │300分之14 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│02 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │242 │300分之14 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│03 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │3 │300分之14 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│04 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │137 │300分之14 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│05 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │191 │300分之14 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│06 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │136 │300分之14 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│07 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │25 │300分之14 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│08 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │207 │300分之14 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│09 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○○號│37 │300分之14 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│10 │彰化縣○○鄉○○段○○○○號 │2104 │22,500分之28 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│11 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │401 │22,500分之28 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│12 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │88 │22,500分之28 │├──┼──────────────┼──────┼────────┤│13 │彰化縣○○鄉○○段○○○○○○號 │11 │22,500分之28 │└──┴──────────────┴──────┴────────┘