臺灣彰化地方法院民事判決 100年度建字第14號原 告 龍邦營造有限公司法定代理人 朱昆木訴訟代理人 廖健智律師複 代理人 蘇文俊律師被 告 彰化縣二林鎮公所法定代理人 張國棟訴訟代理人 許智捷律師
洪嫻娟莊榮龍上列當事人間給付工程款事件，本院於民國101年12月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴原聲明第1項為「被告應給付原告新臺幣（下同）9,500,000元及自民國100年1月17日起至實際清償日止，按年息5％計算之利息」，嗣於101年3月22日當庭更正聲明第1項為「被告應給付原告9,793,327元及自100年1月17日起至實際清償日止，按年息5％計算之利息」（見本院卷二第297頁），核屬擴張應受判決事項之聲明，與前揭民事訴訟法第255條第1項第3款規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、原告起訴主張：㈠原告於97年10月20日與被告共同簽訂「二林鎮公所第十二公
墓（東興）納骨塔新建工程採購契約」（下稱系爭工程契約），工程案號為EL097031，契約總價為5,717萬元（下稱系爭工程）。履約期間並由被告指定訴外人劉國煇建築師事務所為專案管理廠商。系爭工程原告已於99年1月28日竣工，迄今已驗收完成並供民眾使用。
㈡依兩造簽訂之工程採購契約第五條、一、㈠、3之規定「估
驗以已施工完成者為限。每期估驗款均應扣除5％作為保留之尾款，並於工程完成，甲方（即被告）驗收合格，且結清、處理一切與甲方之間糾紛，暨乙方（即原告）繳納保固保證金（為結算金額5％），並提出請款發票後，10日內一次無息結付尾款。」，系爭工程於99年1月28日竣工，並於99年11月26日驗收合格，復經被告之主管機關彰化縣政府核准啟用在案，且已於99年12月10日提供被告祭拜系統教育訓練完畢。又原告投標時應被告要求提出履約保證金，原告將所有二林鎮農會定期存款單19張，總計5,701,700元之定期存款設定質權予被告。而被告迄今尚有存單號碼AA033597、AA033598、AA033599、AA033600、AA033801、AA033802定期存款單6紙（下稱系爭定期存單6紙），共計1,817,000元尚未返還予原告。惟迄今被告一再藉故推託拒絕付清工程尾款，原告已於100年1月17日，以龍二工字第0000000000號函通知被告給付工程尾款及申退履約保證金。原告屢次要求繳納保固保證金，被告皆以各式理由拒絕，是原告於100年3月23日，以龍二工字第00000000000號函通知被告自行於尚未給付之工程尾款等款項中，自行扣除保固保證金，以代保固保證金之繳納，並再次請求被告給付尾款款項。
㈢系爭工程既已竣工，被告至今仍未給付工程尾款12,409,946
元。其中系爭工程結算請款單項次6-3「教育訓練費保留」74,160元部分，業經原告提供被告教育訓練完成，是請求條件亦已成就，再扣除保固保證金2,690,779元，被告共應給付原告9,793,327元（計算式；12,409,946＋74,160－2,690,779＝9,793,327）。原告爰依系爭工程契約第5條、一、
㈠、3之規定，請求被告給付9,793,327元。另被告對於系爭定期存單6紙存單之質權已不存在，被告繼續持有系爭定期存單6紙顯無法律上之原因，原告並依民法第179條、第901條、第896條之規定，請求確認被告對原告所有系爭定期存單6紙之質權不存在，被告應返還系爭定期存單6紙予原告等語，並為訴之聲明：1.被告應給付原告9,793,327元及自100年1月17日起至實際清償日止，按年息5％計算之利息。2.確認被告對於原告所有由二林鎮○○○○○○號碼AA033597、AA033598、AA033599、AA033600、AA033801、AA033802等，面額共計1,817,000元定期存單6紙之質權不存在。3.被告應將上開定期存單返還予原告。4.訴訟費用由被告負擔。5.如受有利判決，原告願供擔保請准宣告假執行。
二、原告對被告抗辯所為之陳述：㈠系爭工程已完成並經主管機關驗收合格發與使用執照，是被
告給付工程款之條件業已成就。又系爭納骨櫃申請「室內裝修許可」非原告之履約義務，縱系爭工程未取得納骨櫃之室內裝修許可證明，被告仍負有給付義務：
1.系爭工程原告已於99年1月28日竣工，迄今已驗收完成並供民眾使用，有使用執照為憑。且被告對於系爭納骨塔工程早已經「縣府審驗合格並正式啟用」一事應無爭執，則被告仍執詞泛言系爭工程尚未完工，應屬無據。
2.被告雖稱「原告並未取得室內裝修合格證明，顯見契約尚未履行完畢」云云，然依兩造簽訂之系爭工程合約，從未約定原告需於系爭建物取得使用執照後，另負擔申請室內裝修合格證明之契約義務，此觀系爭合約全文自明。另參酌建築物室內裝修管理辦法第22條之規定，室內裝修許可之申請主體為建物起造人、所有權人或使用人，並非營造廠商。是營造廠商如負有該項許可之申請義務，依工程慣例即應於合約中明訂（如建造執照、雜項執照使用執照等）。原告主張依約不負有取得室內裝修許可函之義務。
3.原告於申請使用執照時，相關工程之室內裝修部分亦經主管機關於使用執照審核時認定合格方核發使用執照。
4.原告事實上已業經彰化縣政府於101年1月12日以府建使字第0000000000號函查驗通過，准予核發室內裝修許可。是原告已依約完成系爭工程，被告竟恣意妄稱原告尚未履行合約義務，迄今仍拒不付款。
㈡系爭納骨櫃並無任何給付瑕疵，原告已依約給付，縱鈞院認為有給付瑕疵，未補正前，被告仍有給付價金之義務：
1.被告雖主張原告應提供耐燃二級之納骨櫃，然因原告錯誤設計納骨櫃為耐燃三級材質，致使被告無法合法營運云云。然依系爭合約第1條第3項規定，契約所含各種文件之內容如有不一致之處，依其條文之規定處理：第㈢款規定文件經甲方審定之日期較新者優於審定日期較舊者。雖被告主張納骨櫃體需「通過CNS6532或CNS7614耐燃二級防火等級」之證明，然依兩造就工程細項所簽訂之工程附約、第1次修正版附約、第2次修正版附約，雙方皆就納骨櫃材質約訂為「三級防火材質」，兩造確已達成契約變更之合意，且原告所提供之納骨櫃亦經被告驗收合格，是原告已依債務本旨為給付。
2.原告已依約完工後，被告方告知需檢附耐燃二級防火等級之證明，始得向彰化縣政府申請啟用納骨塔，是原告應被告之額外要求，再行於納骨櫃表面施作塗佈CNS6532耐燃二級防火漆，並提供防火漆出廠之相關證明予被告，且經被告委任之監造單位審核通過，此有防火塗料出廠證明書及商品查驗證明為證。是兩造約定納骨櫃之防火等級雖為三級，然原告出於善意配合，亦提供優於兩造合意耐燃三級之標準之給付，而提供耐燃二級防火標準之納骨櫃供被告向主管機關彰化縣政府申請啟用，是被告主張原告之給付有重大瑕疵，全然無據。
3.又雖被告主張原告之給付具有瑕疵，然系爭工程既已完工，給付工程款之條件業已成就，被告仍應依約給付。物之瑕疵並非拒絕給付價金之事由，被告所執陳詞於法不合。
㈢被告擅稱有不予發還履約保證金之情事，然未附任何理由及
證據。原告已繳納保固保證金，被告有給付價金之義務。系爭工程於99年1月28日竣工，並於99年11月26日驗收合格迄今，被告一再藉故推託拒絕付清尾款，原告已於100年1月17日龍工字第0000000000號函文請求被告給付工程尾款及申退履約保證金。原告並多次要求繳納保固保證金，被告均以各式理由拒絕，故意阻饒原告辦理請款程序，是原告於100年3月23日，以龍工字第00000000000號函文通知被告自行於尚未給付之工程尾款等款項中扣除保固保證金，以代保固保證金之繳納，故原告已繳納保固保證金，被告自應依約給付工程尾款。
㈣茲就被告主張扣罰逾期違約金部分，爰澄清說明如下：
1.就被告主張原告逾期提出設計計算書及工程數量計算書，應依約扣除逾期違約金784,258元部分：
①原告於98年2月11日提出「彰化縣二林鎮東興納骨塔統包
工程」(即當時提送之細部設計)，其中工程數量計算書及設計計算書均已包含在內。工程數量計算書部份參第4類「工程預算書」，設計計算書部份參第6類「結構計算書」及第7類「圖說」。嗣被告之審計室稽核時，並不知悉原告曾提出本份細部設計資料，是以誤以為原告並未遵期提出。嗣接手之承辦人員訴外人吳進元復要求原告就工程數量計算書及設計計算書另外獨立成冊提送，並以提送日即99年5月13日為核備日期，顯屬不合理，亦與合約約定不符。
②被告就原告逾期於98年2月11日始提送細部設計部份，已
扣罰逾期違約金在案，此參被告答辯㈡狀所附被證八：細部設計之設計計算書、工程數量計算書（逾期、錯誤）頁首：「..廠商修正至99.02.11由本所核備，共計逾期24日，並於第1次估驗時扣款完成」等語即可自明，被告並未再就98年2月11日至99年5月13日期間再扣罰任何違約金，故而原告應係於98年2月11日即完成細部設計提送之義務。
2.就被告主張原告逾期提出工程結算書，應依約扣除逾期違約金7,946,630元部分：
①被告援引系爭工程契約第15條第2項第2款第2目之文義，無從得出原告負有製作工程結算書之義務。
②觀諸政府採購法施行細則第92條之規定：工程竣工後，除
契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。足見工程結算書之製作屬於監造單位及機關之權責。又依被告與系爭工程之監造單位即專案管理廠商所簽訂之合約，亦約定專案管理廠商需負責製作工程結算書，實則系爭工程專案管理廠商亦遭被告以逾期提送工程竣工驗收文件為由扣罰逾期罰款，此部份如被告有爭執，則請命被告提出與系爭工程之專案管理廠商所簽訂之「彰化縣二林鎮公所工程委託專案管理及監造技術服務契約書」到院即可知悉。
③實則工程結算書逾期製作完成，實係因被告違約要求原告
將契約約定之納骨塔數量由1,061個增加至1,680個，須修正原契約附約之約定，而要求原告重複提送工程設計計算書及工程數量計算書所致，故縱認原告負有製作工程結算書之義務，逾期提送亦係因可歸責於被告之事由所致，被告要求扣罰逾期違約金顯非適法。
3.就被告主張原告初驗改善逾期，應依約扣除逾期違約金3,493,359元部分：
原告已依被告之指示於99年08月10日改驗初驗缺失，被告所指初驗瑕疵未經改正部份，包括數量不足及未經被告同意使用同等品二部份，此二部份因均已施作完成、無從改善，嗣經二造同意由被告辦理減價收受，是以被告所指逾期期間即為辦理減價收受之手續，而非逾期改善初驗瑕疵，此可由被告答辯㈡狀頁4，(參)之二所述即可自證。
4.就被告主張應扣除原告因工程數量計算書計算錯誤之違約疏失203,310元部分：
①被告此部分之主張未據其提出請求權之基礎，請命被告提
出請求所憑之依據。至於其所引系爭契約第5條第3項、第15條第1項等均非請求之依據。
②又被告所述「按核定之工程數量計算書如多於原提送之工
程數量計算書部份，則以原提送之工程數量計算書部份計算工程款；反之核定之工程數量計算書如少於原提送之工程數量計算書則以核定之工程數量計算書為標準」云云，係被告單方面所主張之計算方法，未見系爭契約有何明文規定，被告所指顯屬無據。
5.就被告主張應扣除原告因納骨櫃位設計數量不足之違約缺失45,880元部分：
①系爭工程於招標階段原規劃納骨櫃數量為1,680個，惟於
原告得標後與被告簽訂契約時，因被告考量整體設計及預算科目間之挪支運用，是以經雙方同意將納骨櫃數量變更為1,061個。嗣被告又要求原告需將納骨櫃數量增加至1,680個，原告迫於無奈只能配合施作，並修正契約附約之文件。是以被告要求扣除納骨櫃位設計數量不足之違約缺失45,880元顯屬無理，亦無任何契約或法律之依據。
②又違約疏失金額之計算，全依被告單方面之計算公式，並無任何契約之依據。
6.就被告主張應扣抵原告就工程結算書數量錯誤之違約疏失75,294元部分，未據被告提出請求權之基礎。
7.就被告主張應扣抵工項材料未會同甲方取樣及試驗合格即行施工之違約缺失51,177元部分，未據被告提出請求權之基礎，亦無費用計算之依據。
8.就被告主張應扣抵工項材料尺寸與契約不符之違約缺失1,457元部分，及就被告主張應扣抵原告未依契約規定使用同等品之違約缺失10,760元部分，此二部分被告均已辦理減價收受在案，又於本件要求扣抵應為重複請求。
9.就被告主張應扣抵因原告履約之瑕疵致生之損害3,702元部分，原告否認有何履約之瑕疵。又申報開工係被告之職責，與系爭工程有無驗收無關，被告應就其主張原告有履約瑕疵，並因此瑕疵造成被告之損害負舉證責任。
㈤原告請求被告給付工程尾款條件已成就：
系爭工程原告已於99年1月28日竣工，迄今已驗收完成並供民眾使用，有使用執照為憑。且被告對於系爭納骨塔工程早已經「縣府審驗合格並正式啟用」一事應無爭執，則被告仍執詞泛言系爭工程尚未完工，應屬無據。
㈥被告對於原告所有由二林鎮○○○○○○號碼AA033597、AA
033598、AA033599、AA033600、AA033801、AA033802等面額共計1,817,000元之定期存單6紙之質權所擔保之債權不存在，被告應將上開定期存單返還予原告。被告擅稱有不予發還履約保證金之情事，然未附任何理由及證據。本件工程確已如期完工並驗收合格，被告卻稱原告不履行契約之一部而不予發還履約保證金，於法無據。
三、被告則以：㈠系爭工程契約之價金給付條件未成就前，被告無給付義務：
1.系爭工程契約第5條第1項第1款第3目、第4目約定「估驗以已施工完成者為限。每期估驗款均應扣除5％作為保留之尾款，並於工程完成，甲方（即被告）驗收合格，且結清、處理一切與甲方之間糾紛，暨乙方（即原告）繳納保固保證金(為結算金額5％)，並提出請款發票後，10日內一次無息結付尾款。」、「設計部份之請領：乙方完成設計工作，經甲方核定後、按決標金額計算設計費用之90％；工程完工並經各主管機關審驗合格，安全無虞，發與使用執照後，撥付設計費用至100％。」。又系爭工程契約第5條第1項第2款亦約定「乙方履約有下列情形之一者，甲方得暫停給付契約價金至情形消滅為止：..②履約有瑕疪經書面通知改善而未改善者。③未履行契約應辦事項，經通知仍延不履行者。..」。
是系爭工程尾款之給付條件，兩造分別約定如下：①工程完成。②驗收合格。③結清、處理一切與甲方之間糾紛。④繳納保固保證金。⑤提出請款發票；系爭工程設計費用之給付條件如下：①工程完工。②經各主管機關審驗合格，安全無虞，發與使用執照。倘上開條件尚未成就，被告並無給付義務，且原告如有履約瑕疪或未履行契約應辦事項之情事，經通知而未改善或仍延不履行者，被告即得依約暫停給付契約價金至情形消滅為止。
2.系爭工程契約第14條第3項約定「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。..㈤擅自減省工料情節重大者。..㈦無正當理由而不履行契約之一部或全部者。..未依甲方通知改正違約情事。..」。是原告如有擅自減省工料情節重大、無正當理由而不履行契約之一部或未依被告通知改正違約情事，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。
㈡系爭工程未依法取得納骨櫃之室內裝修許可證明前，工程尚未完成：
1.按「供公眾使用建築物及經內政部認定有必要之非供公眾使用建築物，其室內裝修應依本辦法之規定辦理。」、「供公眾使用建築物或經內政部認定之非供公眾使用建築物之室內裝修，建築物起造人、所有權人或使用人應向直轄市、縣（市）主管建築機關或審查機構申請審核圖說，審核合格並領得直轄市、縣（市）主管建築機關發給之許可文件後，始得施工。」、「室內裝修工程完竣後，應由建築物起造人、所有權人或使用人會同室內裝修從業者向原申請審查機關或機構申請竣工查驗合格後，向直轄市、縣（市）主管建築機關申請核發室內裝修合格證明。」、「新建建築物於領得使用執照前申請室內裝修許可者，應於領得使用執照及室內裝修合格證明後，始得使用。」，建築物室內裝修管理辦法第2條、第22條第1項、第32條第1項、第2項前段訂有明文。又招標須知第4點第1項第1款、第10點第1項、第9項亦明文規定「設計要則：㈠應符合政府採購及行政有關法令規定(含建築法規、..等相關規定)。」、「本案招標須知及得標廠商之投標書，均為統包工程採購契約書之附件與契約書同等效力，視為正式合約之一部分..」、「投標廠商對本工程須有申領建築執照或其他必要設計、施工許可證照取得預判之能力，如取得服務權完成設計後，無法申領建築執照或其必要設計、施工許可證照，導致無法興建，如檢討非甲方因素所造成，甲方不支付任何服務費用，且因此造成甲方之損失則由服務廠商負責賠償。」。再系爭工程契約第3條後段、第7條第2項第7款復明文約定「乙方應於契約價金金額內完全滿足甲方招標文件內規劃需求說明書之『設計需求』」、「規劃需求書所附供乙方投標用之工項目及數量清單，其數量或項目為參考用..未列入前開清單之項目..為乙方完成履約所必須者，仍應由乙方責供應或施作，不得據以請求加價。」、「負責在開工前取得建造執照、雜項執照及必要項目設計及施工許可等文件；竣工前應取得使用執照。」。
2.查系爭工程之興建目的係供公眾使用，依前開建築物室內裝修管理辦法之規定，系爭工程建物之室內裝修即應依法向主管機關提出申請並取得室內裝修合格證明，否則系爭工程建物即不得裝修及合法使用。是室內裝修係在審查室內裝修之安全性，此與審查建物結構是否可安全可供使用之使用執照，顯屬二事，不可混淆，自不得以使用執照之取得，即謂系爭建物之室內裝修部分已可合法使用。次查，系爭工程契約之約定工項，除系爭建物結構體外，尚包括室內之裝修，是原告依約於室內裝修開工前即應負責取得施工許可等文件；竣工後，亦應會同被告向主管機關申請室內裝修合格證明。然渠於室內裝修前，未先依建築物室內裝修管理辦法第22條第1項規定取得許可文件，致竣工後無法會同被告依同法第32條第1項取得室內裝修合格證明，導致系爭建物結構體雖取得使用執照，但卻無法合法使用納骨塔功能，形同喪失原設計目的，顯見「室內裝修合格證明」實屬系爭工程建物得合法使用之前提要件，核屬契約之重大、主要義務。況依原告所提供之投標文件第2- 1頁之重要法規檢討，亦顯見此為原告所明知。
3.從而，原告既依前開辦法及前揭契約約定對於工程之設計、施作、相關工作項目，本應取得必要之執照、許可（含室內裝修合格證明）而未為，被告復分別於100年2月11日、100年2月22日、100年3月23日、100年3月29日、100年4月12日，以二鎮0000000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號、第0000000000號函促其改善履行，然渠迄今仍尚未取得前揭室內裝修合格證明，顯見系爭工程契約雖竣工，但契約尚未履行完畢，條件自未成就，從而，被告自無給付之義務，並得拒絕履約保證金之發還。
㈢系爭納骨櫃未達二級以上耐火硬度，給付有重大瑕疵：
1.按「設置、擴充、增建、改建殯葬設施完竣後，應檢送下列文件報本府核定後，將殯葬設施名稱、地點、所屬區域及設置者之名稱或姓名公告，始得啟用營運、販售墓基及塔位；未經核定啟用者，不得營運、販售墓基或塔位。..四納骨櫃位需有二級以上耐火硬度測試證明。..」，彰化縣殯葬管理自治條例第6條第1項第4款訂有明文。又「履約標的：依規劃需求說明書之規定進行設計及施工。」、「乙方應於契約價金金額內完全滿足甲方招標文件內規劃需求說明書之『設計需求』。」、「設計目標：詳『規劃需求說明書』，規格標書內容不得低於或與規劃需求說明內要求事項有所衝突，如規格標書內容有漏列情事，仍應依規劃需求說明書內容完成履約。」、「本規劃需求書說明：廠商應按本『規劃需求說明書』暨『附表說明』詳細規劃及設計。」、「裝修工程：第17項納骨櫃：『櫃體通過CNS653 2或CNS7614耐燃二級防火等級之出廠檢驗證明』。」亦有系爭工程契約第2條第5項、第3條後段、招標須知第4點第2項及規劃需求說明書第1點第4項、附表第9頁主要工程材料設備規格表分別明文約定及規定。
2.查原告依系爭工程契約之約定，其須按規劃需求說明書及彰化縣殯葬管理自治條例之規定予以設計及施作，則其櫃體即應通過耐燃二級防火等級之出廠檢驗證明，此觀之彰化縣政府於100年11月4日，以府民行字第0000000000號函覆本院之說明三「本縣殯葬管理自治條第6條第1項第4款規定之『二級以上耐火硬度測試證明』，係指建築法規之『耐然等級測試』用語」自明，是縱櫃體表面塗上耐燃二級防火漆，但究非櫃體本身，實難謂符合系爭工程契約約定。然原告錯誤設計納骨櫃為耐燃三級材質，並據此施作，造成納骨櫃因違反彰化縣殯葬管理自治條例規定，無法合法營運。又原告於系爭納骨櫃之設計及施作顯有疏失，亦經被告分別以100年1月27日二鎮民字第0000000000號函、100年3月8日二鎮民字第0000000000號函、100年3月23日二鎮民字第0000000000號函、100年3月29日二鎮民字第0000000000號函、100年4月8日二鎮民字第0000000000號函、100年5月11日二鎮民字第0000000000號函多次要求改善，原告迄今拒不改善，兩造間顯然尚有糾紛未經解決，價金給付條件尚未成就，被告自得拒絕給付尾款及發還履約保證金。
3.再系爭工程契約第9條第1項第12款、第11條第1項、第15條第4項第3款及第18條第6項分別約定「本契約規定應由乙方辦理完成之各項工作雖經甲方核備，乙方仍負有一切設計及安全之責任（建築法、建築師法及其他相關法規規定之設計責任）。」、「甲方對於履約標的之審查、查驗，不解除乙方依契約應負之責任。乙方依法應負之技術安全或遵守本契約定事項者，不因履約標的文件送請甲方備查而解除乙方之責任。」、「乙方不得因甲方辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任及費用之負擔。」、「乙方依契約規定應履行之責任，不因甲方對於乙方履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」，是被告對於原告履約事項之審查、認可或核准，並不因此減少或免除原告依契約規定應履行之責任。
4.次查，雖原告辯稱系爭納骨櫃材質耐燃三級之細部設計曾經被告備查，惟系爭納骨櫃材質耐燃級數，依契約約定應為二級，原告事前既未向申請合法變更，則兩造並未合意變更，自仍應依契約之約定級數，即仍應依規劃需求說明書附表所示之二級履約。況依系爭工程契約第9條第1項第12款、第11條第1項、第15條第4項第3款及第18條第6項等約定所示，核備並不等同同意變更、亦不解除原告依契約應負之責任，則被告自仍應按系爭工程契約約定履行給付。從而，原告自不得以被告之核備而據以卸責。
5.又查系爭納骨櫃之施作不符約定品質，除屬給付物瑕疵外，亦為給付不完全，屬債務不履行之一，則原告未依約履行債務前，被告自得拒絕給付價金。再依系爭工程契約第5條第1項第2款及第14條第3項約定，被告即得依約暫停給付契約價金及發還所繳納之履約保證金及其孳息，至情形消滅為止。
㈣教育訓練費保留部分，原告並不爭執：
系爭契約第5條第1項第1款第2目約定「估驗時應由乙方提出估驗明細單、已施作合格項目及數量送請甲方於10日內（不含公文傳遞時間及例假日）付款。」是原告應依約提出估驗明細單、已施作合格項目及數量表後，已向被告請求給付，被告始有給付之義務。又原告起訴請求「教育訓練費保留」後業已依上開約定送件予被告，此部分請求被告不爭執。
㈤質權擔保之債權尚未消滅，被告自得拒絕返還：
依民法第901條、第896條規定，質物之返還前提，須動產質權所擔保之債權業已消滅。又系爭工程契約第14條第3項、第5項分別約定「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。..㈤擅自減省工料情節重大者。..㈦無正當理由而不履行契約之一部或全部者。..未依甲方通知改正違約情事。..」、「以國內金融機構存款單繳納保證金者應設定權利質權予甲方，..」。查系爭定期存單6紙之質權係原告為履行系爭契約第14條第5項之約定所繳納之履約保證金，然承前所示，原告既有擅自減省工料情節重大、無正當理由而不履行契約之一部及未依被告通知改正違約等情事，被告依同條第3項規定即得不予發還。則被告之持有自有法律上之原因，原告訴請返還自非有理。
㈥原告之請求應再扣抵逾期違約金1107萬9707元：
1.原告逾期提出設計計算書及工程數量計算書，應依約扣除逾期違約金784,258元：
①系爭工程契約第2條第5項第1款第6目約定「細部設計：細
部設計至少應包含（但不限於）下列工作..⑵設計計算書：提供結構、水電、空調、消防、排水、環工等之設計計算書，分析如採用電腦，乙方應詳述採用合法取得軟體名稱及其功能概要，且計算書內需詳註引用之數據、計算公式等資料及其出處，並經各專業技師完成簽證後提送甲方審查。..⑷工程數量計算書：依照甲方規定格式編製，各項計算式應詳細註明尺寸及使用位置，以利甲方審查。」，是原告履約給付之細部設計，應包含設計計算書及工程數量計算書。
②系爭工程契約第7條第2項第5款、第17條第1項約定「先期
設計圖說之相關圖算資料經甲方審定後，乙方收到甲方書面通知日起60日曆天內完成細部設計工作計畫（含修正），並經甲方審定。」、「逾期違約金，以日為單位。乙方如未依照契約設計階段各分項工作規定期限完成應按逾期日數，每日依設計費總額千分之1計算逾期違約金..」，故先期設計圖說經被告審定後，原告既於97年11月19日收到被告之書面通知，自應從該日起60日曆天內（即98年1月18日）完成細部設計工作計畫（含修正），並經甲方審定，否則即應依約扣減逾期違約金。
③原告雖於98年2月11日提送細部設計並經被告核備在案，
但卻自始未提供設計計算書及工程數量計算書，形同細部設計自始未完備。嗣經被告多次命改善，原告分別於98年12月25日、99年5月13日提供完善之工程數量計算書、設計計算書，是細部設計之未完備，係於99年5月13日始改善完畢。
④原告既依約應於98年1月18日完成細部設計及審定，卻逾
期提送，則自翌日即98年1月19日起，應依系爭工程契約第17條第1項約定計罰逾期違約金。然因前於98年4月1日已就細部設計工作計畫自98年1月19日迄同年2月11日、共24日之逾期，業扣除逾期違約金41,276元。故應再自98年2月12日起計至99年5月13日止，逾期日共計456日，並按設計費總額1,719,864.67元的千分之1即每日1,719.86467元計算，則應扣罰設計之逾期違約金784,258元。
2.原告逾期提出工程結算書，應依約扣除逾期違約金7,946,630元：
①系爭工程契約第15條第2項第2款第2目約定「履約標的完
成履約後由甲方所屬之工程處辦理初驗，乙方應於完成履約後7日內，將相關資料送請甲方審核。」，是凡屬辦理驗收之相關資料，不論被告與監造單位是否另有約定，原告均有義務送請被告審核。故工程結算書既屬雙方驗收核對時之依據，原告自應送請被告審核。查系爭工程於99年1月28日申報竣工後，依前開約定，應於7日內即99年2月4日前提送工程結算書，俾供被告據以辦理初驗。然因原告之納骨櫃數量設計，本期原應設計含無主框共3,383個（註：一樓2543個，二樓840個，三樓0個），扣除無主框1,703個，有主納骨櫃即應為1,680個，事後經發現僅設計1,061個，不符契約規定，致須修改工程附約，此有原告所提圖說，合計該圖說各樓層納骨櫃數量總計3,383個可稽，顯見納骨櫃數量並非日後才要求增加。嗣經原告於99年2月9日以龍二工字第0000000000號函告知，因附約未修正致無法提送工程結算書，並於99年2月22日以龍二工字第0000000000號函始初次提送工程結算書，復經監造單位於99年2月25日審查通過，該次之遲延，係肇因於原告納骨櫃數量設計數量不符契約約定數量，致須於竣工之際，尚須修改附約，從而，致無法按期提出，自可歸責於原告。
②承前所述，因工程數量計算書及設計計算書尚未完備等因
素，致無法續行驗收程序，待數量計算書及設計計算書完成後，再因工程結算書內容錯誤，經被告於99年6月11日發函通知修正，原告修正完成並於99年6月23日函覆送達被告，復經監工單位審查通過，被告始據此核備，並辦理初驗。該99年2月22日至99年6月11日之期間，無法驗收，係可歸責於原告所致，自亦應計入逾期日數。
③基上，系爭工程結算書自99年2月5日起逾期提送，迄99年
6月23日提送，共計逾期139日，依系爭工程契約第17條第1項之約定，按逾期日數，每日按契約價金總額5,717萬元的千分之1計算逾期違約金（即57,170元），故前開期間之逾期違約金7,946,630元（計算式：57,170元×139日=7,946,630元）。
⒊原告初驗改善逾期，應依約扣除逾期違約金349萬3,359元：
①系爭工程契約第15條第8項約定「乙方履約結果甲方初驗
或驗收有瑕疪者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（下稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金扣除設計費後總額千分之1計算逾期違約金。」。查系爭工程辦理初驗時，被告於99年8月3日以二鎮民字第0000000000號函文原告，限原告於99年8月10日前就初驗發現之缺失予以改善完成，雖原告於99年8月18日以龍二工字第000000000號函覆改善完成，並經專案管理廠商審查通過。但有關「數量不足」及「未經同意即使用同等品」等缺失，迄99年9月16日原告始以龍二工字第000000000 號函覆該缺失造成原因及其解決方案，並將部份同等品更換為契約規定廠牌。其餘部分，直迄99年10月12日始以龍二工字第000000000號函覆改善完成，並經監工單位審定核可，被告亦複驗合格，並同意「原告以減價方式改正該項缺失」。是原告對於初驗之缺失，實係99年10月12日始改善完成。
②又系爭工程契約第15條第8項逾期違約金之計算，與瑕疵
之補正，係屬二事，前者係為逾期之計算，後者則為原瑕疵之補正，性質截然不同，故並非瑕疵補正後，其逾期即當然補正，而回復未逾期之情況，併予陳明。
③基上，有關初驗缺失，既經限期於99年8月10日前改善缺
失，原告直迄99年10月12日始改善完畢，被告自得爰依系爭工程契約第15條第8項之規定，自99年8月11日起迄99年10月12日止，共計63日，請求逾期違約金3,493,359元（計算式：〈契約價金5,717萬元－設計費1,719,866元〉×1/1000×63日＝3,493,359元。
4.綜上所述，逾期提出設計計算書及工程數量計算書，應依約扣除逾期違約金784,258元；逾期提出工程結算書，應依約扣除逾期違約金7,946,630元；初驗改善逾期，應依約扣除逾期違約金3,493,359元；及迄98年7月15日止，原告業經被告扣抵逾期違約金354,293元，合計應扣抵1,2,578,540（計算式：784,258元＋794,630元＋3,493,359元＋354,293元＝1,257萬8,540元），但因依系爭契約第17條第2項規定，逾期違約金之總額，以契約價金總額5,717,000元的20％即1,1434,000元為上限。故扣除迄98年7月15日止，已經扣抵之逾期違約金354,293元，應再扣抵1,1079,707元。
㈦原告請求應扣除違約缺失387,878元：
1.工程數量計算書計算錯誤之違約缺失，扣抵203,310元：①系爭工程契約第5條第3項約定「乙方履約有逾期違約金、
損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項及其他違約等情形時，甲方得自應付價金中扣抵;其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」系爭工程預算書係以工程數量計算書記載之數量及其單價為編列依據，從而，為後續工程履約時估驗計價之依據。因此，工程數量計算書之數量正確與否，攸關雙方權益甚鉅，合先陳明。
②查系爭工程為一建築結構體，建物之尺寸應固定不變，各
工項數量計算亦應僅有一正確不變之數值，不應有誤差情形。惟依原告於99年4月1日以龍二工字第00000000000號函提送修正後之工程數量計算書，與原提送之工程數量計算書之記載數量顯有不符。原告原所提之工程數量計算書之計算顯有錯誤，違反契約第15條第1項約定「乙方履約所供應或完成之標的，應符合契約規定，無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵，且為新品。」又原告於施工階段發現實際施作數量與原設計數量不符時，本應即時通知被告辦理工程契約變更事宜，然系爭工程建築結構體工程於98年7月即已完成，原告卻遲至99年1月下旬始一併提出數量修正。施工期間，工程數量之變更，事先均未經被告同意。
③基上，被告爰依系爭工程契約第5條第3項約定，以前後2次
工程數量計算書之數量計算錯誤，按「核定之工程數量計算書如多於原提送之工程數量計算書部分，則以原提送之工程數量計算書部分計算工程款；反之，核定之工程數量計算書如少於原提送之工程數量計算書，則以核定之工程數量計算書」為計算之標準，從而，扣減差異對照表中有關項目第4、9、10、11、13等項5項，合計金額共203,3 10元。
2.納骨櫃位設計數量不足之違約缺失，扣抵45,880元：①系爭工程契約第1條第1項約定「契約包括下列文件：..㈡
投標文件及其變更或補充。..」，是原告投標時所附之服務建議書之內容亦屬契約內容，而依服務建議書第3-1、5-3、5-4頁所載，納骨櫃設置數量係為1,680個。
②查工程履約期間經被告發現工程附約之納骨櫃數量為1,06
1個，顯與契約約定數量不符。嗣經原告修正工程附約增至1,680個，並施作完成，顯見前開細部設計有瑕疪。
③是被告按其短少數量之金額1,600,910元（計算式：6,863
,040元-5,262,130元=1,600,910元）佔本工程施工費【54,818,982（初驗後結算工程費）/1.05（營業稅）-80,000（規費）- 146,593（保險費）= 51,981,961】比例，計算其設計疏失罰款45,880元【計算式：短少納骨櫃數量工程費1,600,910 /工程施工費51,981,961×設計服務費1,489,734＝45,880】。
3.工程結算書數量錯誤之違約缺失，扣抵75,294元：①系爭工程初驗發現8項工作項目之現場實際施作數量不足
契約數量，且其中3項工作項目短差達20％以上，原告設計即有瑕疪，且施作過程未能覈實，該項疏失自可歸責於原告。
②基此，設計疏失部分，被告按工程結算書數量不符等8項
工作項目之價金2,084,828元，佔本工程施工費51,981,961元之比例，以換算占設計服務費1,489,734之比例，計得設計疏失應扣抵59,748元（計算式：【2,084,828元/51,981,961元】×1,489,734元＝59,748元）。工程品管疏失部分，被告則以工程結算書數量不符等8項工作項目之價金2,084,828元佔本工程施工費5j1,981,961元之比例，以換算佔品質管理387,621比例，計得工程品管疏失應扣抵15,546元。（計算式：【2,084,828元/51,981,961元】×387,621＝15,546元），故合計設計及工程品管疏失應扣抵75,294元（計算式：59,748＋15,546=75,294）。
4.工項材料未會同甲方取樣及試驗合格即行施工之違約缺失，扣抵51,177元：
①系爭工程契約第11條第5項約定「乙方自備材料、機具、
設備在進場前，應將有關資料及可提供的樣品，先送甲方工地主任審查同意，如需辦理檢（試）驗的項目，應會同甲方工地主任或其代表人取樣，並會同送往檢（試）驗單位合格後始得進場。該等材料、機具、設備進場時，乙方仍應通知甲方工地主任或其代表人作現場檢驗。」。又「
二、材料進料檢驗流程..會同監造單位及相關人員取樣抽驗..合格..進場組裝」，此有分項施工計畫書之納骨櫃工程所示。
②查系爭納骨櫃為本工程之重要設備工程項目，然該工項於
施作前未知會被告或監造單位會同取樣，即與上開契約約定及分項施工計畫書之納骨櫃工程流程不符。雖原告於99年1月28日申報竣工日委託試驗報告，但並未改變前開違反約定流程之事實。
③故被告按納骨櫃工項價金6,863,040元，佔本工程施工費
51,981,961元之比例，換算佔品質管理費387,621元之比例，計得品質管理疏失之違約應扣抵51,177元（計算式：
【6,863,040元/51,981,961元】×387,621元＝51,17 7元）。
5.工項材料尺寸與契約不符之違約缺失，扣抵1,457元：①查系爭工程初驗發現計有2項工作項目之材料尺寸與契約
不符，廠商設計顯有瑕疪，且於施作過程中未即時告知被告或監造單位變更，履約過程亦有疏失。
②基此，設計疏失部分，被告按該材料尺寸不符2項工作項
目之價金40,335元，佔本工程施工費51,981,961元之比例，以換算占設計服務費1,489,734元之比例，計算設計疏失應扣抵額1,156元（計算式：【40,335元/51,981,961元】×1,489,734元＝1,156元）。又品管疏失部分，按材料尺寸不符2項工作項目之價金40,335元，佔本工程施工費51, 981,961元之比例，換算佔品質管理費387,621之比例，計算品管疏失應扣抵額301元（計算式：【40,335元/5,198 1,961元】×387,621元=301元）。從而，本項之設計及工程品管疏失應扣抵1,457元（計算式：1,156元+301元=1,4 57元）。
6.未依契約規定使用同等品之違約缺失，扣抵10,760元：①按系爭契約第19條第6項約定「契約約定之採購標的，其
有下列情形之一者，乙方得敘明理由，檢附規格、功能、效益及價格比較表，檢具事證徵得甲方書面同意後，以其他規格、功能及效益相同或較優者代之。..」。查被告初驗時發現有部分工項（項目詳如99年8月18日龍二工字第000000000號函及其附件）使用非契約規定廠牌之情形，而原告使用非契約規定廠牌施作，並未循系爭契約第19條第6項之規定事前徵得被告同意，原告履約顯有疏失。
②故被告按違約使用同等品工項之價金1,443,024元佔本工
程施工費51,981,961元之比例，換算該工項之品質管理費疏失，計算品管疏失應扣抵額10,760元（計算式：【1,443,024元/51,981,961元】×387,621元＝10,760元）。
7.綜上所述，原告因工程數量計算書計算錯誤、納骨櫃位設計數量不足、工程結算書數量錯誤、工項材料未會同甲方取樣及試驗合格即行施工、工項材料尺寸與契約不符、未依契約規定使用同等品之違約缺失，得分別扣抵203,310元、45,880元、75,294元、51,177元、1,457元、10,760元，故違約缺失合計扣抵387,878元。
㈧因原告之履約瑕疵致生之損害，應得賠償扣抵3,702元：
系爭工程契約第15條第8項第3款約定「因可歸責於乙方之事由，致履約有瑕疵者，甲方除依前2款規定辦理外，並得請求損害賠償」。查系爭工程因前揭諸多履約瑕疵致嚴重延誤工程進度及其後續驗收時程，進而影響另案「二林鎮第十二公墓（東興）萬善堂新建工程」之進行，致萬善堂工程雖已取得建照，卻無法如期開工，致因逾期開工衍生逾期罰款及相關規費3,702元，該衍生逾期罰款及相關規費自應由原告負擔，故應扣抵3,702元。
㈨綜上所述，原告施作工程尚未完成，及結清、處理一切與被
告之間糾紛、繳納保固保證金、提出請款發票之前，條件尚未成就，被告尚無給付義務。從而，原告請求即非有理。
㈩並為答辯聲明：1.原告之訴駁回。2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利益之判決，願供擔保免予假執行。
四、兩造不爭執之事項：㈠原告於97年10月20日與被告簽訂系爭工程契約，契約總價為
57,170,000元，並由訴外人劉國煇建築師事務所為專案管理廠商。
㈡系爭工程於99年1月28日竣工，並於同年11月26日驗收合格。
㈢原告於投標時，已提出所有之二林鎮農會定存單號碼AA0335
97、AA033598、AA033599、AA033600、AA033801、AA033802設定質權。
㈣原告已對被告提供祭拜系統教育訓練完畢，被告應給付教育訓練費74,160元。
㈤迄今被告仍有工程尾款12,409,946元及教育訓練保留費74,160元尚未給付。
㈥原告於100年1月17日，以龍二工字第0000000000號函催告被告給付工程尾款及履約保證金。
五、兩造爭執之事項：被告對原告是否有給付工程款之義務？若有，金額為若干？原告所設定之權利質權是否已不存在？
六、本院之判斷：㈠就工程款9,719,167元部分（不包含被告已自認之教育訓練
費74,160元部分），被告辯稱：系爭工程未依法取得納骨櫃之室內裝修許可證明前，工程尚未完成，系爭建物雖竣工，但契約義務尚未履行完畢，條件未成就，被告自無給付之義務云云。惟查，原告於本件言詞辯論終結前，已以被告之名義，提出室內裝修許可證明之申請，經彰化縣政府審核通過，准予給照使用乙情，有彰化縣政府101年1月12日府建使字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷二第334頁），此為被告所不爭執，是被告上開所辯，與事實不符，難以憑採。㈡被告復抗辯：系爭工程納骨櫃未達2級以上耐火硬度，給付
有瑕疵，原告迄今拒不改善，被告自得拒絕給付尾款等語，經查：
1.按彰化縣殯葬管理自治條例第6條第1項第4款規定：「納骨櫃位需有二級以上耐火硬度測試證明。」；系爭工程規劃需求證明書第1點第4項規定：「本規劃需求書說明：廠商應按本『規劃需求說明書』『附表說明』詳細規劃及設計。」；系爭工程規劃需求證明書附表第9頁主要工程材料設備規格表規定：「裝修工程：第17項納骨櫃：『櫃體通過CNS6532或CNS7614耐燃二級防火等級之出廠檢驗證明』」。又上開「二級以上耐火硬度測試證明」，係指建築法規之「耐燃等級測試」，而非「防焰二級測試」乙節，有彰化縣政府100年11月4日府民行字第0000000000號函在卷可參（見本院卷二第270頁）。準此，系爭工程納骨櫃體自應具備「二級以上耐燃等級測試」，並且「通過CNS6532或CNS7614耐燃二級防火等級之出廠檢驗證明」至為顯然。又查系爭工程納骨櫃體僅具備耐燃三級防火材質乙情，為兩造所不爭執，故原告所提出之給付，難謂無瑕疵可指。
2.原告雖主張：兩造就工程細項所簽訂之工程附約，就納骨櫃材質訂為三級防火材質，兩造已達成變更契約之合意云云，而查原告所提出之附約、第1次修正版附約、第2次修正版附約均載明骨灰箱材料規格「通過CNS6532耐燃三級」，然被告對該等附約，僅為「備查」之動作，此有被告98年4月28日二鎮民字第0000000000號函、98年7月9日二鎮民字第0000000000號函在卷可憑，是原告所謂達成變更契約之合意者，係指其所呈送之附約，經被告備查而言。又系爭工程契約第9條第1項第12款、第11條第1項、第15條第4項第3款及第18條第6項分別約定「本契約規定應由乙方辦理完成之各項工作雖經甲方核備，乙方仍負有一切設計及安全之責任」、「甲方對於履約標的之審查、查驗，不解除乙方依契約應負之責任。乙方依法應負之技術安全或遵守本契約約定事項者，不因履約標的文件送請甲方備查而解除乙方之責任。」、「乙方不得因甲方辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之責任及費用之負擔。」、「乙方依契約規定應履行之責任，不因甲方對於乙方履約事項之審查、認可或核准行為而減少或免除。」。準此，兩造之權利義務關係，應本於契約之規定，不因原告事後提出核備，由被告備查而變動，亦不因被告審查、查驗通過而變動。是原告所提出之第2次修正版附約，縱使將櫃體材質訂為三級防火材質，經被告核備，亦不生變更契約內容之效力，亦即，原告所應提出之櫃體仍應具備「二級以上耐燃等級測試」，並且「通過CNS6532或CNS7614耐燃二級防火等級之出廠檢驗證明」。
3.原告所提出之彰化縣政府101年1月6日府民行字第0000000000號函固然謂：「有關本縣殯葬管理自治條例第6條第1項第4款『納骨櫃位需有二級以上耐火硬度測試證明』之規定，在未修正公布前，依『建築技術規則建築設計施工編』第88條規定『內部裝修材料-耐燃三級以上』認定之」等語（見本院卷二第299頁），然彰化縣殯葬管理自治條例性質上為地方自治規則，被告雖有遵守之義務，但本件系爭工程契約係規範更為嚴格之「二級以上耐燃等級測試」，自難謂有抵觸彰化縣殯葬管理自治條例之虞。是仍無解於原告所提出之櫃體為瑕疵給付之事實。
4.本件原告固然再行於納骨櫃表面施作塗佈CNS6532耐燃二級防火漆，然此與「『櫃體』本身通過耐燃二級防火等級測試」仍屬有間，因此，原告不能據此主張納骨櫃體材質並無瑕疵。
5.原告復主張：就納骨櫃送請臺灣檢驗科技股份有限公司試驗，報告顯示就納骨櫃加熱10秒，所產生餘焰時間、餘燼時間、炭化長度均為0，符合CNS7614防焰一級之標準云云，然觀之上開試驗報告，「樣品名稱」為「骨罈箱（大）門板」，而非納骨櫃本體，亦即，上開試驗之對象為納骨櫃之門板，而非納骨櫃本體，是原告上開主張，顯然眛於事實，不能採取。
6.系爭契約第5條第1項第2款第2目約定「乙方履約有下列情形之一，甲方得暫停給付契約價金至情形消滅為止：…2、履約有瑕疵經書面通知改善而未改善者。」。查系爭工程乃屬殯葬設施之一種，依我國風俗民情，民眾常有在納骨塔內焚香祭拜祖先之舉，而在被告所提出之圖說「納骨室平面設計說明」，有「祭拜廳」之設（見本院卷二第320頁），亦可佐證，是為免祝融肆虐，造成財產、生命之損失，納骨櫃應具備相當之防火效用。是原告所提出之納骨櫃，不具備耐燃二級防火等級，除納骨塔本身安全堪慮外，亦將導致被告依法無法販售納骨櫃位，系爭工程無法達成其目的，應屬重大瑕疵無訛。又上開瑕疵，業經被告以二鎮民字第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函、第0000000000號函書面通知原告修補在案，原告迄今未補正，參照上開契約之規定，被告於瑕疵治癒前，自得暫停契約價金之給付。
7.系爭工程除納骨櫃外，尚包括鋼筋混凝土建物部分，此觀之系爭工程使用執照自明（見本院卷一第30頁），又納骨櫃雖放置在建物內，但並非建物之一部分，亦即，納骨櫃與建物本體仍屬可分者。準此，被告所得拒絕給付者，應限於納骨櫃之價金部分。系爭工程骨骸櫃數量為1,200個，骨灰櫃為480個，成本各為5,480元、3,650元，此有系爭工程詳細價目表1紙在卷足證，因此，納骨櫃（含骨骸櫃、骨灰櫃）之成本為8,328,000元【計算式：5,480×1,200＋3,650×480＝8,328,000】。至原告主張納骨櫃之成本應以第2次修正之附約為準，即骨骸櫃為4,516元，骨灰櫃3,008元乙節，查系爭工程納骨櫃品項並無變更，而第2次修正版工程附約竟予以調降價格，是應以被告所稱：納骨櫃礙於系爭契約第2條之規定契約價金不得增加，且系爭工程業已估驗至第10期，諸多工項已估驗完畢，無法再行調整單價，僅得調整未估驗完成之工項，故於第2次修正版工程附約時，將骨骸櫃原單價5,480元調降至4,516元，骨灰櫃原單價3,650元調降至3,008元等語，始符常情，原告上開主張，難以憑採。再原告主張應扣除工資30％乙節，然查各工項之成本原本即包括材料、工資等，不應另行扣除，原告復未能提出扣除30％比例之依據，此部分主張亦難採取。
8.綜上，原告既有提供之櫃體不具備「二級以上耐燃等級測試」之重大瑕疵，被告暫停給付契約價金至情形消滅為止，自屬有據。是被告就納骨櫃部分之工程款8,328,000元部分，自得暫停給付。
㈢被告辯稱得對原告扣罰逾期違約金部分，茲分述如下：
1.原告逾期提出設計計算書及工程數量計算書，逾期違約金784,258元部分：
①被告抗辯原告雖曾於98年2月11日提送細部設計並經被告
核備，但卻自始未提供設計計算書及工程數量計算書，經被告多次命其改善，原告於99年5月13日始改善完畢等語，原告則主張其於98年2月11日提出之契約文件，其中工程數量計算書及設計計算書均已包含在內，工程數量計算書部分參照第四類「工程預算書」，設計計算書部分參照第6類「結構計算書」及第7類「圖說」，被告之審計室稽核時，不知原告曾提出本份細部設計資料，誤以為原告未遵期提出云云，查被告審定先期設計圖說後，於97年11月19日書面通知原告，而原告曾於98年2月11日提送細部設計文件供被告審查乙情，兩造不爭執，堪可認定，是應審酌者，在於原告是否遵期完成細部設計工作計畫，送被告審定？原告於98年2月11日提送細部設計文件是否有包括設計計算書及工程數量計算書？②系爭工程契約第2條第5項第1款第6目約定：「細部設計：
細部設計至少應包含（但不限於）下列工作：…（2）設計計算書：提供結構、水電、空調、消防、排水、環工等之設計計算書，分析如採用電腦，乙方應詳述採用合法取得軟體名稱及其功能概要，且計算書內需詳註引用之數據、計算公式等資料及其出處，並經各專業技師完成簽證後提送甲方審查。…（4）工程數量計算書：依照甲方規定格式編製，各項計算是應詳細註明尺寸及使用位置，以利甲方審查。」是原告自有提出設計計算書及工程數量計算書供被告審查之義務。又系爭工程契約第7條第2項第5款約定：「先期設計圖說之相關圖算資料經甲方審定後，乙方收到甲方書面通知日起60日曆天內完成細部設計工作計畫（含修正），並經甲方審定。」是原告應遵期於97年11月19日後之60日曆天內（即98年1月18日）完成設計計算書及工程數量計算書供被告審查。
③經查，被告於98年7月30日以二鎮民字第0000000000號函
，告知劉國煇建築師事務所及原告，促其（就設計計算書及工程數量計算書）具體說明並研擬改善措施，原告及劉國煇建築師事務所多次函覆表示業已提出設計計算書及工程數量計算書，然被告於98年12月17日以二鎮民字第0000000000號函明確指出設計計算書及工程數量計算書「依契約相關規定尚未完備，請貴公司於12月25日前完成修正」，而原告則於98年12月24日提出「再次改善」後之設計計算書及工程數量計算書，被告又於98年12月31日以二鎮民字第0000000000號函指出原告所函送修正後之設計計算書除結構計算書尚符合契約規定外，其餘應提送之設計計算書仍不符契約規定，被告遲至99年5月13日始收到原告以龍二工字第0000000000號函所提出之「再修正設計計算書」，有上開公文附卷可稽（見本院卷一第127至139頁背面），準此，倘原告已於98年2月11日提出設計計算書及工程數量計算書，何以屈從被告之意，屢屢提送修正之設計計算書及工程數量計算書？若僅是被告稽核室誤以為原告未遵期提出，又何以原告要提出「再次改善」、「再修正」之設計計算書及工程數量計算書？由上，足見原告確實未遵期提出設計計算書及工程數量計算書，又事後雖有提出，但文件仍屬不完備，經被告一再要求，至99年5月13日，原告始提出完備之設計計算書及工程數量計算書供被告審查。是原告上開主張，與事證不符，難以採取。
④再按系爭工程契約第17條第1項規定：「逾期違約金，以
日為單位。乙方如未依照契約設計階段各分項工作規定期限完成，應按逾期日數，每日依設計費總額千分之一計算逾期違約金…」原告應於98年1月18日完成設計計算書及工程數量計算書，送被告審查，已如上述。又被告曾以原告逾期至98年2月11日提出設計計算書及工程數量計算書，逾期24日，扣罰逾期違約金41,276元，為兩造所不爭執。是原告自98年2月12日起，至99年5月13日止，逾期456日，系爭工程設計費為1,719,864.67元，此有系爭工程工程預算總表在卷可憑，是原告應扣罰逾期違約金為784,258元【計算式：1,719,864.67（系爭工程設計費）×0.001（千分之1）×456（日）＝784,258，元以下四捨五入】。
2.被告逾期提出工程結算書，逾期違約金7,946,630元部分：①被告抗辯：系爭工程於99年1月28日竣工後，依契約規定
，應於7日內（即99年2月4日之前）提送工程結算書，俾供被告據以辦理初驗，然原告之納骨櫃數量設計，原應為1,680個，事後發現僅設計1,061個，不符契約規定，致需修改工程附約，嗣經原告告知附約未修正無法提送工程結算書，並於99年2月22日始初次提送工程結算書，並經監造單位於99年2月25日審查通過，該次之遲延，係肇因於原告納骨塔設計數量不符契約約定數量等語；原告則主張：系爭工程契約並未約定原告負有提出工程結算書之義務，且從政府採購法施行細則第92條規定意旨觀之，此應係監造單位及機關之權責。依被告與監造單位簽訂之合約，應係監造單位提出工程結算書。退萬步言，縱認原告有此等義務，亦係被告違約要求原告增加納骨塔數量，由1,061個增加至1,680個，因而需修正原契約附約之約定，且被告更要求原告重複提送工程設計計算書及設計計算書所致，是係可歸責於被告之事由云云。
②系爭工程契約第15條第2項第2款第2目約定：「履約標的
完成履約後由甲方所屬之工程處辦理初驗，乙方應於完成履約後7日內，將相關資料送請甲方審核。」又系爭工程於99年1月28日竣工，為兩造所不爭執，應堪認定。上開約定固然未明文「相關資料」所指為何，但揆諸前後文義，既係初驗完成後所需檢送，且係由承攬人送交定作人審核，則「相關資料」自屬竣工文件無訛，是被告抗辯，工程竣工後原告應提出工程結算書，供被告審核，自非無憑。至政府採購法施行細則第92條第2項固然規定「工程竣工後，除契約另有規定者外，監造單位應於竣工後7日內，將竣工圖表、工程結算明細表及契約規定之其他資料，送請機關審核。」然條文既謂「除契約另有規定者外」，而有除外之規定，則上開規定僅於當事人間未約定時，始有適用之餘地，自不待言。既然系爭工程契約第15條第2項第2款第2目已明文規定，原告應將竣工相關資料送被告審核，自應排除政府採購法第92條第2項之規定，則原告應有將竣工相關資料送被告審核之義務甚明。
③又依原告所製作之公墓圖說，系爭工程納骨櫃數量為3,38
3個，分別為1樓2,543個，2樓840個、3樓0個（見本院卷二第319、320、321、322頁），扣除無主框1,703個（見本院卷二第318頁），有主納骨櫃應為1,680個。被告抗辯：工程竣工後，發現原告所設計者為1,061個等語，為原告是認，足認工程竣工時，納骨櫃為1,061個，自與上開圖說不符，是被告抗辯納骨櫃有短缺情形，且可歸責於原告等語，應可採信。
④再參照原告99年2月9日龍二工字第0000000000號函謂：「
本公司承包【二林鎮第十二公墓（東興）納骨塔新建工程】案，工程附約（第二次修正版）敝公司於99年1月15日呈送。貴所遲遲未核，致敝公司無法於7日內承報工程結算書，請查照。」（見本院卷一第83頁）益徵係因原告所設計之納骨櫃數量不足，而必須修改附約，並導致未能如期提出工程結算書。
⑤查原告固然於99年2月22日以龍二工字第0000000000號函
檢送工程結算書與被告（見本院卷一第144頁），然被告遲至99年5月13日始收到完備之設計計算書及工程數量計算書，已如上述，再參以被告曾以99年6月11日二鎮民字第0000000000號函通知原告「結算書未臻完整，請依工程契約相關規定補正後，儘速陳報專案管理公司審查」（見本院卷一第14 5頁），而被告確實以99年6月22日龍二工字第000000000號函呈送「補正後工程結算書」（見本院卷一第145頁背面），足見原告所提送之工程結算書，應於被告所抗辯收到「補正後工程結算書」之99年6月23日為提送日，查系爭工程於自99年1月28日竣工，則原告應於7日內之99年2月4日，提送工程結算書，然原告遲至99年6月23日提送，共逾期139日，依系爭工程契約第17條第1項之規定，應扣罰違約金7,946,630元【計算式：57,170,000（系爭工程總價）×0.001（千分之1）×139（日）＝7,946,630】。
3.系爭工程初驗改善逾期，逾期違約金3,493,359元部分：①被告抗辯：系爭工程辦理初驗時，被告於99年8月3日通知
原告，限原告於99年8月10日前就初驗發現之缺失予以改善完成，雖原告於99年8月18日函覆改善完成，並經專案管理廠商審查通過。但有關「數量不足」及「未經同意即使用同級品」等缺失，迄99年9月16日始函覆該缺失造成原因及其解決方案，並將部分同等品更換為契約規定廠牌。其餘部分，直迄99年10月12日始函覆改善完成，並經監工單位審定核可，被告亦複驗合格，並同意「原告以減價方式改正該項缺失」，是原告對於初驗之缺失，至99年10月12日始改善完成等語；原告則主張：其已依被告之指示於99年8月10日改善初驗缺失，被告所指初驗瑕疵未經改正部分，包括數量不足及未經同意即使用同級品二部分，均已施作完成而無從改善，嗣由被告辦理減價收受，是以被告所指逾期期間即為辦理減價收受之手續，非其改善初驗瑕疵云云。
②系爭工程契約第15條第8項約定：「乙方履約結果甲方初
驗或驗收有瑕疵者，甲方得定相當期限，要求乙方改善、拆除、重作、退貨或換貨（以下簡稱改正）。逾期未改正者，按逾期日數，每日按契約價金扣除設計費後總額千分之一計算逾期違約金。」系爭工程有被告上開所指之瑕疵，並經被告通知原告於99年8月10日前改善，其中數量不足及未經同意使用同級品二部分，至99年10月12日為兩造辦理減價收受乙節，有被告99年8月3日二鎮民字第0000000000號函、99年10月11日二鎮民字第0000000000號函在卷可憑（見本院卷一第153、160頁背面），堪可認定。至原告主張：數量不足及未經同意即使用同級品二部分，嗣由被告辦理減價收受，是以被告所指逾期期間即為辦理減價收受之手續，非其改善初驗瑕疵云云，然數量不足及未經同意即使用同級品之瑕疵為客觀存在者，迄被告同意辦理減價收受為止，均未治癒，是截至被告同意辦理減價收受為止，該期間自屬「逾期未改正」之期間。查被告要求原告於99年8月10日前改善，是自99年8月11日起，迄99年10月12日辦理減價收受而改善為止，共63日，是依系爭工程契約第15條第8項之規定，應扣罰違約金3,493,359元｛計算式：【57,170, 000（系爭工程總價）－1,719,864.6 6（系爭工程設計費）】×0.001（千分之1）×63（日）＝3,493,3 59｝。
4.被告逾期取得納骨櫃之室內裝修許可證明，逾期違約金16,522,130元部分：
①被告抗辯：原告就系爭工程本應取得室內裝修許可而未為
，原告遲至101年1月12日始取得室內裝修許可等語；原告則主張：系爭工程合約從未約定原告需於系爭建物取得使用執照後，另負擔申請室內裝修合格證明之義務，另依建築物室內裝修管理辦法第22條之規定，室內裝修許可之申請主體為建物起造人、所有權人或使用人，並非營造廠商云云。
②按建築物室內裝修管理辦法第2條規定：「供公眾使用建
築物及經內政部認定有必要之非供公眾使用建築物，其室內裝修應依本辦法之規定辦理。」；系爭招標須知第肆「規格標書內容：一、設計要則㈠應符合政府採購及行政有關法令規定（含建築法規、區域計畫法、都市及非都市土地使用管制規則、消防法等相關規定）。」第拾「…九、投標廠商對本工程需有申領建築執照或其他必要設計、施工許可證照取得預判能力，如取得服務權完成設計後，無法申領建築執照或其他必要設計、施工許可證照，導致無法興建，如檢討非甲方因素所造成，甲方不支付任何服務費用，且因此造成甲方之損失則由服務廠商負責賠償。」是原告承攬系爭工程，自應符合建築物室內裝修管理辦法之規定。又系爭工程契約第7條第2項第7款規定：「負責在開工前取得建造執照、雜項執照及必要項目設計及施工許可等文件；竣工前應取得使用執照。」準此，取得室內裝修許可證明，自屬原告之義務，此徵諸原告所提出之投標文件服務建議書第貳章第2-1「重要法規檢討」，亦將上開法令列入檢討益明。亦即，雖然建築物室內裝修管理辦法第22條規定，室內裝修許可之申請主體為建物起造人、所有權人或使用人，並非營造廠商，然不論解釋系爭工程契約、文件之文字，或探求當事人於訂約時之真意，身為承攬人之原告實有取得室內裝修許可之義務，當不得因建築物室內裝修管理辦法第22條之規定而解免。
③查被告早於100年2月11日即以二鎮0000000000000號函
（見本院卷一第79頁）催促原告提出室內裝許可相關文件，而原告遲至101年1月12日始取得室內裝修許可證明，是合計逾期289日，應扣罰違約金16,522,130元【計算式：57,170,000（系爭工程總價）×0.001（千分之1）×289（日）＝16,5 22,130】。
5.綜前，本件被告得扣罰逾期違約金為28,746,377元【計算式：784,258＋7,946,630＋3,493,359＋16,522,130＝28,746,377】，再加上本件起訴前所扣罰之違約金354,293元，總計扣罰之違約金為29,100,670元。又按系爭工程契約第17條第2項規定：「逾期違約金之總額，以契約價金總額20％為上限。」本件契約價金總額為57,170,000元，故違約金之上限應為11,434,000元【計算式：57,170,000×0.2＝11,434,000】，再扣除已經扣罰之違約金354,293元，被告得扣罰之違約金應為11,079,707元【計算式：11,434,000－354,293＝11,079,707】。
6.按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。又按抵銷，應以意思表示向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項亦有明文。復按抵銷為消滅債務之單獨行為，只須與民法第334條所定之要件相符，一經向他方為此意思表示即生消滅債務之效果，原不待對方之表示同意（最高法院50年臺上字第291號判例要旨參照）。再系爭工程契約第5條第3項亦約定「乙方履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項及其他違約等情形時，甲方得自應付價金中扣抵;其有不足者，得通知乙方給付或自保證金扣抵。」本件被告抗辯得對原告扣罰違約金11,079,707元，應屬有據，已如前述，則被告抗辯以上開違約金扣抵原告之工程款，自屬可採，經扣抵後，原告已無款項可資請求【計算式：9,793,327（原告請求之工程款）－8,328,0
00（被告得暫停給付之款項）－11,079,707（被告得扣罰之違約金）＝－9,614,380】，是原告之請求，應屬無據，應予駁回。原告此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦為無據，應併駁回之。另被告抗辯扣抵違約缺失部分，已無審酌之必要，附此敘明。
㈣就權利質權部分，按「權利質權，除本節有規定外，準用關
於動產質權之規定。」「動產質權，所擔保之債權消滅時，質權人應將質物返還於有受領權之人。」民法第901條、第896條定有明文。準此，以定期存單所設之權利質權，倘所擔保之債權尚未消滅，質權人自無返還該定期存單之必要。又按「乙方有下列情形之一，其所繳納之履約保證金及其孳息得不予發還。其情形屬契約一部未履行者，甲方得視其情形不發還履約保證金及其孳息之一部。……㈤擅自減省工料情節重大者。…㈦無正當理由而不履行契約之一部或全部者。…未依甲方通知改正違約情事者。」系爭契約第14條第3款第5目、第7目、第11目亦有明文。本件原告依系爭契約第14條第5項所提供之存單號碼AA033597、AA033598、AA033
599、AA033600、AA033801、AA033802之定期存單係為履約保證金，兩造不爭執，而本件原告所提供之納骨櫃櫃體有如上本院所認定不具備耐燃二級防火等級之重大瑕疵，原告迄今仍不改善，則上開定存單所擔保之債權，仍未消滅，揆諸上揭說明，原告訴請確認上揭定期存單所設定之權利質權不存在，並請求被告返還定期存單，均屬無據，應予駁回。又原告此部分之訴既經駁回，其假執行之聲請，亦為無據，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院審酌後，核於本件判決之結果均無影響，自毋庸一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 28 日
民一庭 法 官 黃楹榆以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 1 月 2 日
書記官 彭月美