臺灣彰化地方法院民事判決 100年度建字第21號原 告即反訴被告 房美惠即富順實業社訴訟代理人 林世祿律師複代理人 江欣鞠被 告即反訴原告 彰南建設開發有限公司法定代理人 劉建利訴訟代理人 盧志科律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國101年5月11日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參拾肆萬伍仟零肆拾壹元，及自民國100年7月8日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴及反訴原告之訴均駁回。
本訴訴訟費用新台幣壹萬貳仟壹佰捌拾柒元由被告負擔10分之3，其餘由原告負擔，反訴訴訟費用新台幣壹萬陸仟肆佰肆拾肆元由反訴原告負擔。
本判決第一項原告勝訴部分得假執行；但被告如以新台幣參拾肆萬伍仟零肆拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請及反訴原告假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、本訴部分本件原告起訴主張：
㈠原告於民國97年承攬被告成功店王－16戶之工程（下稱系
爭工程），另口頭承攬版模退場清潔及門窗填縫之工程，原告均已如期完成，但被告除未支付口頭約定之上述工程每戶新台幣（下同）7,500元，共16戶、總計12萬元外，竟於每期請款時除預扣工程契約書所規定之保留款一成外，另扣契約未約定一成之保固款，一再反應違約，被告亦仍執意為之，按兩造所立工程契約書第雖有每個月請款一次之約定，原告雖有每月請款，但被告並未每月付款，此由被告100年7 月29日提出之付款簽收明細中即無97年7月之請款，但其餘均每月付款可資為證。嗣原告於97年11月24日以員林三橋郵局第347號存證信函催告支付工程款，被告卻仍不予理會，原告再催被告付款，被告卻製作全部付款明細，承認尚有保固款799,473元、保留款719,524元，但藉口有透支，遲延利息等款，原告已無款可請云云，原告迫不得已本於承攬契約提起本訴，至於金額部分，上述保固、保留款共1,518,997元，再加上12萬元之口頭約定之工程款，即1,638,997元之工程款，扣除原告借錢而退票之513,300元，仍尚有1,125,697元之工程款可為請求。
㈡被告在本院100年7月29日言詞辯論期日時提出97年11月25
日之約定契約書及98年1月22日以前之付款明細影本，事後卻僅提出契約繕本交付原告，至於付款明細付之闕如、並未交付，原因即在付款明細原本顯然不同於今年製作之明細，尤其最後一次付款究竟是98年1月22日或98年4月22日？98年4月22日或1月22日中之98年4月16、30日及5月16、31日等5張表乃原告98年1月2日簽收，故被告假立付款明細欺瞞原告及法院，原告承包工作，亦被要求購買乙棟系爭房屋，此由被告98年1月22日及97年11月20日（25日簽收）收據詳載用於支付之工程款可證，故被告須提出全部付款明細，否則將有業務上登載不實罪嫌。再者，從上開原告所提收據對照被告所提付款明細最後一期付款為98年1月22日，且原告所提98年1月22日收據中記載之「③尾款於地磚完成後＄146800」，亦可知原告已於98年11月22日前完工，而被告所提明細表中至少承認交付98年4月16日至5月31日發票之5張支票（即100年7月29日提出之明細中之98年1月22日之5張支票，後未再付款予原告），亦證工程已完工，之後雖因客戶要求而為修補而進出工地，但無礙該工程業於98年1月22日完工之事實。退步言之，依97年11月25日約定契約書第⑵請款條件「第一次請款：本合約生效日起30天後請款一次（應指97年12月30日之付款。」、「第二次請款：全部驗收完畢之後15天後全部付清（應指98年1月22日之付款），若依此項倒推系爭工程乃98年1月7日驗收完畢，故頂多逾期2天。
㈢且若原告有遲延以致無工程款可領，即遲延違約金多達20
0多萬元時，被告會願意貸款不足時以工程款轉付嗎？交屋時亦從保留款中扣除，甚且歸還因依工程契約書第9條第1項第㈢款第2目之本票，況被告甚至於98年3月11日移轉房地，故被告主張該工程遲至98年4月24日始完工顯不合理。且違約金乃約定於97年11月25日之約定契約書中，故該契約第⑶條之總工程款之金額應以97年11月25日時未施工之工程款計算，而非合計起訴狀所附之工程契約書上所載工程款計算，況契約不能溯及既往，故工程款不能加計97年11月25日前已完工部份。故被告以800多萬元為計即有錯誤，且不合理，更何況參酌民法第251條亦應如此解釋。
㈣被告稱其所提明細表係以98年4月24日為作帳日期，但100
年7月29日之明細之第一列即記明「98、1、22」即為作帳日期，而原告簽收亦簽名押記「98、1、22」，故非可以以作帳日期解釋，且被告所提被證一計算之遲延利息乃自98年1月14日至同年4月24日，係被告欺壓勞工，吃定原告手中無資料，故請被告提出其所主張之98年4月24日付款之其他簽收原本，甚且是全部，勿再任意偽造。關於被證一所載，原告只承認其中保固款、保留款之數目，其餘皆不承認其真正。
㈤契約中之附註1含地層清潔乃指被告施作之地磚等部份之
清潔，而口頭追加版模退場清潔及門窗填縫工程部分，乃指版模拆除後之清潔及門窗裝設後之門縫之填補，兩者乃不同之工作。另否認被告100年8月19所提附證9至12之真正，且磁磚乃被告挑選訂貨，後來未再生產，故亦不可歸責原告，且若需扣款，原告亦同意，但並非扣款至零，就該工程而言，並無任何未完工項目，被告自應給付原告工程款1,125,697 元，再者，由兩造工程契約書所附施工明細表可知「拋光磚、花崗岩施工帶料」並非單純承攬，故不適用民法第127條第7款。且若98年完工，當初扣留之保固款、保留款均要完工滿一年後，扣除未修繕代作之瑕疵款後才返還原告，故其可請求年度為99年，縱依上開規定，亦尚未罹於二年時效而消滅。
㈥按證人曹麗粧101年4月6日到庭陳稱「我不清楚」原告與
被告工程的約定內，且稱原告的工程在其之前，故其如何知道原告何時完工呢？且其究竟在原告施作後，被告何時通知其入場呢？其又稱原告7、8月時完工乃其猜測之詞，因為7、8 月乃是完工後，被告有時會要求原告來做修補，故證人將修補誤為施工，尤其證人亦在鈞院強調有「局部打掉」之情形，且證人曹麗粧自己亦去補過很多次，故應有誤會，尤其其中亦有客人要求增建而施作，不能算入原契約。否則被告如何於其自認之98年5月19日交屋呢？且為何其被告所提「本件總工程款及原告請領工程款、預支款等明細表」亦只列至98年4月24日？為何不算到7、8月呢？且證人稱做到那請款到那，但被告陳報狀卻「預支」，且證人稱款已收完，顯然其間有利益交換，故其證詞不可率採，且其紀錄中記載同日施作多處，且均同一天，難道分身有術，故不足採。並聲明：⒈被告應給付原告1,125,697元及自本起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。⒉願供擔保請准宣告假執行。
⒊訴訟費用由被告負擔。
被告則以：
㈠兩造並無另外口頭承攬「版模退場清潔及門窗填縫」之工
程，業包含在原契約範圍內。因於版模退場及門窗填縫施作後均會造成地層沾染水泥、版模碎片等髒亂，是原契約即已附註「1.含地層清潔」本包括版模退場及門窗填縫後之清潔。況且，於倘如原告所稱兩造有約定「版模退場及門窗填縫施作」工程，則於其後之97年11月25日兩造另簽定約定契約書時何以未將該工程特別約定註明，而於附註欄仍記載「1.含地層清潔」，甚且，於該附註欄第4項反係增加「板模撤退」（即板模撤退後之清潔及所留下縫細之填補）約定？且究竟兩造就此工程約定之工程款如何計算，均無任何證據證明。再者，依證人林瑞森證稱「原告為何要清理這些地板我不知道」、「原告與被告建設公司就我做的工程部分他們如何約定內容及工程費用我都不清楚」等語，足證證人林瑞森並無法證明原告此部分之主張。又依證人邱豐仁所證述，亦無法證明兩造確實有約定如原告主張板模退場及門窗填縫施作之工程。
㈡被告於100年7月29日庭呈約定契約書後附之付款明細為被
告付款於原告之明細，完整之約定契約書應以同年8月4日所陳報為據，上開付款明細因庭呈時一時倉卒誤附。又原告質疑該付款明細與原證三即被證一之製作明細不同，實有誤解，核上開付款明細僅係部份並非全部，且其後均有收取人簽名，而原證三即被證一之製作明細係被告公司製作原告於本件工程請款、預支等明細，且參原告質疑之該付款明細後之5筆項目，經核對與原證三即被證一之製作明細編號13之備註欄第一格記載之明細完全相符，即此為原告向被告預支款項100萬元，並由被告簽發98年4月16日、30日、5月16日、31日之支票於同年1月22日交付原告，此參上開付款明細有原告簽收並記載簽收日期為98年1月22日即明，至於原證三即被證一之製作明細係編號13後記載之98.4.24日期係被告公司作帳日期，原告未詳查，率以上開向被告預支款項支票之發票日期、簽領日期及被告公司該筆款項作帳日期混為一談誣指被告登載不實云云，誠非的論。又原告於起訴時即將原證三即被證1作為本件請求之依據，即對被告製作該明細即已無爭執，參以原告係經營建築工程企業社，為一經設立登記之行號，本身即有記帳制度以憑報稅等用，對於本件工程其請領之工程款及向被告預支之款項等實際金額及明細，攸關其可請領之工程款金額及應還被告預支款項，焉有不知而未記帳？其於起訴時暨已將原證三即被證1作為本件請求之依據，足見其本身即已對過製作明細無誤後，才以此作為請求之依據，況其上開質疑並非事實，故本件被告應無必要再提出其他付款明細至明。
㈢原告遲至98年4月24日完工，逾期101天：原告固於97年11
月24日寄發存證信函予被告，然原告自知理虧，隔日即同年月25日親至被告公司向被告表示歉意並表示存證信函為無效，且於同日與被告另簽定約定契約書，約定「自97年11月25日起，乙方三條段、仁愛段之工程，甲方（即原告）須於50天完成」、「甲方（即原告）若未如期完成，則須依（仁愛段＋三條段）之總工程款總價×逾期部分每日千分之三計算遲延利息」，詎原告於上開50日期限屆至（即自97年11月25日至98年1月13日止）後，竟仍未如期完工，經被告寄發存證信函通知原告儘速完工，然仍未完工。至於原告所陳支付購屋之款項縱載有「尾款」、「地磚完成」等，充其量僅係原告所購買該戶之房屋完成上開項目而已，並不足以證明其餘15戶其所承攬之工程項目即已全部完工，況且，該戶為原告自己所購買之房屋，衡情其當然會優先將該戶之工程先予完成以利自己使用或另為出售，是原告以此主張其於98年1月22日以前已完工云云，顯係臨訟編詞。至於原告所提編號WG00000000之本票係依該房屋預定買賣合約書第九條第㈢、2由原告所簽發，即當時原告預定貸款600萬元，然未經銀行核准撥放，故由原告簽發同額本票交付被告，嗣銀行貸款核撥，被告始將該本票返還原告，原告以此主張其完工云云，顯非足採。況倘確實完工理應經被告驗收而有憑據可供參佐，何以未有？退步言之，原告主張其完工日期為98年1月22日係依憑最後一筆付款明細云云，然此付款為原告向被告「預支」款項，並非其施工完成後給付之工程款，此參原告所提之製作明細編號13之備註欄第一格記載「98.1.22(預支)＄1,000,000元（明細如下）」即明，況且，參以該備註欄第一格以下之98.2.16、98.4.13、98、5.19等日期，原告仍不斷先向被告預支（借）50,000元、299,282元、1,440,000元、87,605元不等之款項，倘原告確實已於98年1月22日完工，其即可依此請領工程款，何以其後之數月仍不斷向被告預借款項？益證本件工程原告確實未完工。又原告於97年11月25日兩造另簽定約定契約書後，至98年3月25日及4月22日才向被告請款，經被告驗收，原告仍未完工，其所請款項被告即未准請，然因原告向被告購買之房屋於98年3月23日向金融機構貸款經核准撥貸600萬元，此時被告於金融機構撥款核貸後本應交屋於購屋者，故即通知原告交屋，然因原告仍積欠該房屋價金1,440,000元，且原告前已先向被告預支1百多萬元，故遲無法交屋，惟原告欲將該屋再予出售故向被告哀求，才由被告先將原告上開請求款項之總金額為3,404,147元暫予以結算，扣除原告先前預支之之款項1,349,282及扣除保留款306,373元、保固款340,415並將仍積欠該房屋價金1,440,000元及交屋之差價87,605元（即外水、外電款項）予以扣抵，而於同年5月然該扣除金額合計已超過原告可請求之上開工程款119,528元。是由上開原告請款日期係於98年3月25日及4月22日觀之，原告顯無在上開約定契約書所載50日內完工，且迄今尚未完工，自應依約給付遲延利息。況且，該請款單亦無記載任何系爭「版模退場及門窗填縫施作」工程之款項，倘兩造確實有有此約定，何以原告未予請款？㈣未完工項目包含：⒈地磚鋪設未完成、⒉磁磚鋪設錯誤即
同一房間之磁磚顏色鋪設落差明顯之磁磚而未打掉重鋪、⒊外部（牆）二丁掛磁磚及外牆填縫未完成、⒋外觀抿石及外牆粉刷施工未完成、⒌外牆沙土未清潔。按最高法院
88 年台上字第3042號判決可知，承攬工程是否完工不能據以工程重要部分均已完成即謂完工，須承攬所有項目之工程均已施作完畢始可謂完工。本件原告承攬被告系爭房屋之工程主要項目有粉刷、外部二丁掛磚（含打底）、內部磁磚（含打底）、外觀抿石、地磚…等，惟原告迄98年3月28日止，仍有上開未完成項目，足見本件原告承攬系爭工程確實未完工。
㈤被告並未違約未給付工程款，更無違約預扣保留款、保固
款：工程契約書第付款辦法係約定「每一個月『請』款一次」等語，即此係約定原告每個月可請款1次，並非被告每個月須付款1次，換言之，原告固得每個月向被告請款，然請款項目倘經被告查驗未完成等，則被告即無須付款，蓋原告倘未經被告驗收完成，雖其有請款，被告何以須付款？又本件兩造所簽定之工程契約書第條約定被告於原告請款可預扣「保留款」10﹪，此亦為原告所自承，且上開另簽定之約定契約書第⑵條第3項亦約定所有請款均需扣留「保固款」10%，是被告均係依約定預扣「保留款」或扣留「保固款」，並無任何違約，原告主張被告扣留「保固款」係違約云云，顯非事實。
㈥無尚未給付之工程款：被告雖仍積欠原告工程款886,169
元，惟依兩造於97年11月25日所立之約定契約書⑴「乙方三條段、仁愛段之工程、⑶「則須依（仁愛段＋三條段）之總工程款總價×逾期部分每日千分之三計算遲延利息」記載可知，該契約書係承繼起訴狀證物一之工程契約書，且該工程契約書承攬範圍本包含仁愛段、三條段之基地，況參以上開違約金約定係以仁愛段及三條段之總工程款總價計算，故顯然本件違約金之計算係以工程契約書之總工程款計算，非以原告所主張係以97年11月25日時未施工之工程款計算自明。故自98年1月14日起算至同年4月24日止共計101日，每日千分之3計，原告依上開約定須給付遲延利息為2,438,522元（計算式：8,047,928×101×0.003＝2, 438,522）。本件原告迄今未完工，已詳如前述，其自不得請求被告返還保留款及保固款，況且，因其逾期未在上開約定契約書所載50日內完工而須給付原告2,438,522元違約金，故該保留款及保固款經抵銷上開違約金顯已不足，是原告請求自無理由。次按「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，為民法第252條所明定，此規定乃係賦與法院得依兩造所提出之事證資料，斟酌社會經濟狀況並平衡兩造利益而為妥適裁量、判斷之權限，非謂法院須依職權蒐集、調查有關當事人約定之違約金額是否有過高之事實，而因此排除債務人就違約金過高之利己事實，依辯論主義所應負之主張及舉證責任。況違約金之約定，為當事人契約自由、私法自治原則之體現，雙方於訂約時，既已盱衡自己履約之意願、經濟能力、對方違約時自己所受損害之程度等主、客觀因素，本諸自由意識及平等地位自主決定，除非債務人主張並舉證約定之違約金額過高而顯失公平，法院得基於法律之規定，審酌該約定金額是否確有過高情事及應予如何核減至相當數額，以實現社會正義外，當事人均應同受該違約金約定之拘束，法院亦應予以尊重，始符契約約定之本旨。」最高法院93年台上字第90 9號判決可資參照。本件兩造既已約定原告如未如期完工，即應依總工程款總價×逾期部分每日千分之3計算遲延利息作為違約金，揆諸前揭最高法院判決，該約定自有拘束兩造之效力，因此相互抵銷後，被告已無尚未給付工程款餘款。
㈦工程款請求權已罹於時效：按「左列各款請求權，因二年
間不行使而消滅：七、技師、承攬人之報酬及其墊款。」民法第127條第7款定有明文。本件依原告主張其均已如期完成工程，並於97年11月24日以存證信函催告支付工程款，倘無訛，則本件原告自100年6月29日始起訴請求給付工程款即承攬報酬，顯已逾2年消滅時效，被告自得拒絕給付等語置辯。並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免假執行。⒊訴訟費用由原告負擔。
兩造不爭執事項：
㈠原告於97年間承攬被告「成功店王－16戶」之工程，工程
項目為「粉刷、外部二丁掛磚（含打底）、內部磁磚（含打底）、外觀抿石、外觀抿石打底、軟底地磚、紅磚、台灣精工台灣三鶯刨光磚60*60、花崗石#664、地面#664（60*90），備註⒈含地層清潔⒉承包拋光磚、花崗石施工帶料⒊發票開總工程款70%外加5%稅金」，並簽有工程契約書，總工程款8,047,928元，被告尚有10%之保固款799473元及10%之保留款719,524元，合計1,518,997元尚未給付與原告。
㈡兩造於97年11月25日另簽立約訂契約書，約定內容為：⑴
雙方約定於板模撤退完成，乙方（即被告）三條段、仁愛段之工程（同前合約，明細詳見背面），甲方（即原告）須於45天完成。⑵請款條件：⒈第一次請款：本合約生效日起30天後請款一次。⒉：第二次請款：全部驗收完畢之後15天後全部付清。⒊所有請款均需扣留保固款10%。⒋付款條件一半現金票一半60天票。⒌其他工程工資、材料單價比照原合約書之價格（詳見背面明細）。⑶甲方若未如期完成，則須依（仁愛段＋三條段）之總工程款總價×逾期部分每日千分之三計算遲延利息。自11/25起算50天（含店王追加、但仁愛段廚房追加不在此限）。
㈢原告購買上開成功店王工程編號Ｂ一戶（三條段），訂有房屋預定買賣契約書，買賣價金由系爭部分工程款抵付。
本院得心證之理由：
㈠按稱「承攬」者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之
工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；民法第四百九十條亦定有明文。依該條規定之文義，定作人對於承攬人負有支付報酬之義務，且此報酬債權，以工作之完成或交付時為清償支付之時期；換言之，承攬人若已完成或交付所承作之工作，自得向定作人請求其支付報酬。本件原告主張系爭承攬工程其已完工，請求被告給付尾款即預扣之保留款及保固款，被告則辯稱：系爭工程被告尚未完工，不得請求報酬云云，惟查，系爭成功店王16戶已出售8戶，且買戶與被告間並無任何買賣糾紛等情，此為被告所自承，且證人曹麗粧（即與被告訂約之系爭工程油漆包商）亦到庭證稱：（法官問：這個合約書是你替被告即反訴原告彰南建設開發有限公司做什麼工程？）答：「彰化縣○○鎮○○○路及員東路的成功店王，油漆屋頂、浴室、陽台、窗戶、門斗、門扇及局部外牆、屋頂清水模、抿石外牆石阿油（沒有貼磁磚的外牆抿石）、屋頂、浴室、陽台、窗框防水，總共16戶，每一間都有做上開工程。」、「外部二丁掛的部分要先水泥打底做好後，才由我去做防水，外牆及內牆要水泥粉刷完後再由我們上油漆，頂樓女兒牆要先水泥粉刷完成後才由我們做防水ＰＵ，室內地磚要舖好後才由我們在牆壁上油漆，浴室的地面及牆壁要先水泥打底後才由我們做防水工程再貼磁磚，磁磚、地磚不是我們貼的。我去作合約裡的工程的時候前面的工程都完成了我才能進去作。」、（問：在你做的工程之前的那些工程是誰做的？）答：「我只知道他們夫妻一起做，先生我們都叫他「阿水」，他們也是發包給小包去做貼磁磚、粉刷的工程。房美惠好像是阿水的太太。」、（問：你做的工程是否完工？」答：「我的工程完工了」等語在卷，因此證人曹麗粧承作之工程既必須待原告所承攬之部分完工後，其始得接續於後入場進行施工，而證人曹麗粧所施作之部分業已全部完工，則原告所承作之系爭工程自無尚未完工之理，況被告均已受領原告所施作之工作，並已將系爭房屋出售並交付予各買受人，顯然其辯稱原告承攬之系爭工程尚未完工實無可採，縱原告有如被告所稱工作遲延之情形，亦屬原告是否須負遲延責任之問題，被告既受領原告已完工之系爭房屋工程，自有給付原告尾款報酬之義務。
㈡又按民法第504條規定：「工作遲延後，定作人受領工作
時，不為保留者，承攬人對於遲延之結果，不負責任。」係指定作人不得再依民法第502條、第503條或一般遲延之規定，請求減少報酬、解除契約或請求損害賠償而言；至於雙方約定之違約金債權，於約定之原因事實發生時，即已獨立存在，定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權（最高法院91年台上第2196號判決要旨參照）。查原告主張系爭工程其完工日期為98年1月22日，係以被告所提出之付款明細表上記載該日為最後一次付款日云云，然查，原告對於上開被告製作之付款明細表上所載，被告自97年6月12日起至98年1月22日止多次支付予原告之工程款金額並未爭執，而各次給付之金額均與被告所稱原告用以請款而提出之估價單（日期97年5月30日至97年12月26日）記載金額相同，原告對於被告所提出之估價單係其所製作復未予爭執，且各紙估價單抬頭均記載彰南成功店王，再核其記載之工程項目與系爭承攬契約約定之工程內容大致相符，是被告所提出之估價單17紙，係原告用以請領系爭工程款項所用者應堪認定，而其中最末日期為98年4月22日之估價單上記載「B後打底（浴）、B後粉光、B後壁磚、2F30×30地磚、B棟廚房60×60、屋前打底、敏（抿）石、丁掛」等，核與系爭承攬工程之約定項目相同，因此原告之完工日期應可認係於最後一次請款日之前即98年4月21日，洵堪認定。
㈢另兩造於97年11月25日所簽立之約訂契約書，其內容有記
載「同前合約記及比照原合約」等字樣，顯然係對於原工程契約所追加之約定事項，並非另立一新契約，故約定契約書上第⑶條：「甲方若未如期完成，則須依（仁愛段＋三條段) 之總工程款總價×逾期部分每日千分之三計算遲延利息。自11/25起算50天」之約定，自係指系爭工程約定之完工日期為自11/25起算50天，即98年1月13日無訛，如原告有逾期完工情形每日即須賠償被告違約利息，要與民法第250條所稱約定違約金之性質相當，並以總工程款總價8,047,928元計算，依前所述可認原告係於98年4月21日始完工，自98年1月14日起算，其應負97天給付罰款之義務。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。本件如按被告所主張約定契約書之計算方法每日千分之三計算，其違約金將高達2,341,968元，占總工程款之三成，應認其約定顯然過高。爰斟酌系爭工程之性質、工程總價額及被告已依約交付房屋予買戶並無糾紛，損失不大等情況，認以按總工程款每日千分之一核算，較為適當，依此計算，其違約金總額應為780,656元，被告主張與其積欠原告之工程款相互抵銷，為有理由，抵銷後被告尚應給付原告系爭工程餘款738,341元。
㈣再原告主張兩造另以口頭約定由原告承作「成功店王-16
戶」之「版模退場清潔及門窗填縫」工程，每戶7500元，16戶共計12萬元云云，然此為被告所否認，惟證人林瑞森到庭證稱：其有與原告一同前往成功店王施作「版模退場清潔及門窗填縫」工程等語無訛，且證人邱豐仁亦到庭證稱：其負責板模工程，板模拆除後開始粉刷外牆內牆，現場留下之水泥細屑殘渣、鐵線、鐵釘、木屑等清理工作，由何人負責要看粉刷牆面包商與建商如何約定等語，蓋兩造之系爭工程係約定牆面粉刷、打底、地磚、磁磚等內容，則工程契約書所載「含地層清潔」，即應係關於原告完工後須全面清潔因所做工程而致之地層髒污，至於開始施工前，前面板模工程所遺留之雜物等其他清理工作，自與原告無涉，難認在兩造約定之工程範圍內；又證人曾麗粧復到庭證述：「我在做工程時有發現前面的人做的內牆有裂痕（是因為上水泥粉刷時第一層要先上水泥，第二層是水泥加水泥沙再上一層，如果第一層水泥乾掉才上第二層的話，二層就不會緊密結合，牆壁就會發生裂痕），我們就要用補土貼上不織布把裂縫補起來才能上我們的油漆，那是很費工的，成功東路220、222、226、228、230、232、23 6、238號這幾間朝東的情況最嚴重，這八戶窗外漏水很嚴重，原因可能是窗框架上去時要打水泥進去他打得水泥量不夠而造成漏水，我們就以ＰＵ不垂流矽利康把窗框補起來…」等語，顯然門窗框架之縫隙需用水泥灌入以緊密接合，惟門窗工程並非原告所承作，門窗與牆面接合不當然包含在牆面粉刷打底工作範圍內，惟原告確實有施作此部分工程，證人曹麗粧才有後續需加以補強之必要，如兩造未另行約定原告何需施作此部分工程，因此被告辯稱未委由原告施作此部分門窗填縫工程顯非無疑，不足採信。綜上，原告主張兩造另約定由其承攬施作「版模退場清潔及門窗填縫」工程，被告應再給付其工程款12萬元，自非無據。
㈤綜上所述，原告依系爭承攬契約請求被告給付工程尾款及
「版模退場清潔及門窗填縫」工程款，合計1,638,997元，為有理由，惟原告因遲延完工應給付被告違約金780,656元，兩者相互抵銷後，再扣除原告向被告借款而退票之金額513,300元，被告尚應給付原告345,041元。
從而，原告請求被告給付345,041元及自起訴狀繕本送達翌
日（即100年7月8日）起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回。
貳、反訴部分反訴原告主張：本件依兩造於97年11月25日所簽定之約定契
約書約定，反訴被告應於98年1月13日完工，若未如期完成，則須依「（仁愛段＋三條段）之總工程款總價×逾期部分每日千分之3計算遲延利息」，反訴被告未如期完工，故自98年1月14日起至同年4月24日止，共計101日，反訴被告須依上開約定給付反訴原告遲延利息2,438,522元，扣除反訴原告積欠反訴被告之工程款886,169元，反訴被告仍須給付反訴原告1,552,353元等情。並聲明：⒈反訴被告給付反訴原告1,552,353元及自98年4月25日起至清償日止，按年息百分5計算之利息。⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。⒊反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
反訴被告則以：反訴原告所提用以證明未完工部分並非原告
承包之工程，而是口頭追加二次施工之工程，故否認有遲延之情事。況縱依97年11月25日所簽定之約定契約書約定約定違約金，亦因約定金額過高，請法院酌減。再者，依反訴原告所提付款明細可知，大部分工程均於97年11月30日前完工，應依兩造於97年11月25日所簽定之約定契約書後未施工之工程款計算，而非依原工程契約之總工程款計算違約金等語置辯。並聲明：反訴原告之訴駁回。
查依反訴原告所提出反訴被告用以請款之估價單所示，98年
1月13以後之單據所載之工程項目幾與系爭承攬工程內容相當，反訴被告辯稱此為口頭追加二次施工之工程云云，則未見其提出任何證據以實其說，而反訴被告有逾期完工之情事，應給付違約金予反訴原告，經本院認定以總工程款每日千分之三計算顯然過高，酌減為按總工程款每日千分之一核算，較為適當，故反訴被告應給付反訴原告違約金額為780,656元，已如前述，反訴原告於本訴部分已主張與其積欠反訴被告之工程款相互抵銷，抵銷後反訴原告已無違約金得再向反訴被告請求，故反訴部分，反訴原告請求反訴被告應給付其1,552,353元及自98年4月25日起至清償日止，按年息百分
5 計算之利息，自無理由，應予駁回。
參、從而，本訴部分原告請求被告給付345,041元及自起訴狀繕本送達翌日（即100年7月8日）起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回；反訴部分反訴原告請求反訴被告應給付1, 552,353元及自98年4月25日起至清償日止，按年息百分5計算之利息為無理由，應予駁回。
肆、本判決第一項原告勝訴部分所命給付之價額未逾新台幣50萬元由本院依職權宣告假執行；原告勝訴部分被告陳明願供擔保請准免為假執行，經核無不合，爰酌定相當之擔保金額併准許之。至原告敗訴部分及反訴原告之假執行之聲請，均因訴之駁回而失所附麗，不予准許，併此敘明。
伍、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
民事第一庭 法 官 黃倩玲以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 陳美敏