臺灣彰化地方法院民事判決 100年度建字第34號原 告 許弘儀被 告 呂振誠即宏振鐵工廠訴訟代理人 陳雅麗上列當事人間請求給付違約金事件，本院於民國101年5月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣113,089元，及自民國101年5月31日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十二，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。但被告如以新台幣113,089元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告聲明求為判決被告應給付原告新台幣（下同）983,510元，以及自判決賠償日起至清償日止，以年息百分之五求償，並願供擔保聲請宣告假執行。其主張略以：
㈠民國（下同）100年7月間，原告為整建原工作室即坐落門牌
號碼彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號建物之鐵皮鋼構部分，而委託被告施工，由於兩造為十多年舊識，原本並無簽訂明文契約。原告告知被告，原告將自100年8月1日起參加行政院舉辦之木雕現場創作比賽，至同年8月15日才回來，請被告於上開期間完成前院鐵捲門部分，可供開關，管制內外，以利後續施工建材存放，不致門戶洞開。原告更清楚告知被告，原告將於100年10月中旬赴大陸進行年節商品開發計畫，所有工程須於出行前完成。被告當下承諾可如期施工，並要求原告先支付最少三成訂金。原告於100年7月22日下午三時付給被告5萬元。100年8月15日，原告結束競賽歸來，發現被告絲毫未動工，在原告催促下，被告於數日後下午三時許，現身進行拆除施工。此後，又多日未進行施工，在原告催促下，又於隔日下午現身施工，再來數日皆未現身施工。
原告察覺事態有異，要求被告儘速完成前鐵捲門部分，後來兩造言語交惡，原告通知被告如要做此工程，兩造須有契約約束以保障彼此權益，雙方於100年9月7日簽訂彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號整建工程契約書（下稱系爭契約書）。
惟原告屢遭被告欺騙延誤工程，惡言相向、不接電話、不回簡訊、掛電話；經原告明確告知契約已明定一切依約行事，後果自負，至9月15日仍離完成工程進度有相當差距，原告於同年10月5日第一次寄發存證信函予被告，被告接獲後出面要求原告讓其繼續施工，並保證不再拖延至工程結束，原告同意，但要求被告出具明文整改方案後，始同意被告進行整改及施工。限期整改完成日即100年10月16日，被告未待原告進行驗收，逕行離開，再以電話告知原告，整改已完工並離開施工現場。原告認為此不合程序，要求被告共赴現場勘查，但工程並未達整改要求，原告再次給予被告整改機會，此階段工程，延至100年10月17日才告完成。至100年11月5日止，該期間灌漿工程、水電一期工程順利完工，水電二期工程進行中，原告提前以簡訊通知被告進行下階段施工之準備工作即門柱、壁板、六拉鋁門之尺寸丈量及樣式確認，以利後續工程進行，被告則以電話通知原告將於三日後到施工現場先行丈量與確認。未料被告仍遲不露面，至一週後，原告以簡訊通知被告若不確認後果自負，當晚七時，被告通知原告八時準時到施工現場進行測量，原告久候被告不到，於八時十分離開，而後，被告再次遲到十餘分鐘，原告本要求被告前往家中取鑰匙，自行丈量，後為避免事端，原告再度赴現場偕同進行。此時，離施工日11月20日只剩4日，按原契約之約定，被告應於20日前施工，並於三日完成施工進度，但直至11月22日止，被告仍未進行施工，原告再度以簡訊通知，被告再度延遲施工，並要求原告同意延後施工之請求。原告要求被告以發簡訊方式作確認，而後原告同意被告延至26日進行施工，並於三日內完成除鋁門外之其餘工程。被告於26日約11時，及27日約10時進行施工，皆於下午4時左右離開施工現場。100年11月28日中午，原告前往施工現場，但未見被告，下午3時許，原告再度前往施工現場，被告仍未現身施工，當下原告再次發出簡訊詢問，但被告依舊置之不理。翌日，原告仍苦候被告不著，即以簡訊發出違約通知，並聲明三日扣完終止合約，依系爭契約書第6項之約定，但被告仍無回應。至12月1日，被告已延誤工期達三日，原告照例發出簡訊通知，被告依然不予理會，原告鄭重聲明，依約行事，不再等候及無意義之延後工期，自即日起正式終止兩造合約關係。原告對於被告再三違約、罔顧誠信、浪費他人時間，擬提出精神賠償50萬元，並將全數捐給社團法人嘉義市嘉邑行善團作公益之用。原告於100年12月5日寄出第二封存證信函，要求被告履行合約內容，提出賠償或和解方案。被告於12月8日以電話告知希望能繼續進行工程，原告不予同意，並表明將另覓他人施工，如被告不願履行契約內容，一切交付法院裁定最公平。被告於電話中居然說道：「就是要錢嘛！那你說要給多少？」原告認為此為極大的侮辱，被告絲毫不知理虧，還一套受害者的態度。12月9日中午被告再次回簡訊表明希望讓其繼續工程，原告無法接受，明確告知已多次給予機會，確遭被告欺騙愚弄，一切依法審理最公平。
㈡原告擬向被告提出賠償要求如下：
⒈依約求償部分：
⑴前期拖延部分：
自100年7月23日起至同年8月15日止，被告未動工，計
24 日。自100年8月16日起至同年9月7日止，僅上工兩個半天，計13日。爰請求21,940元（計算式：109700×
20 ％＝21940）。以上參照系爭契約書之前言及第3條內容。
⑵拖延工程進度部分：
自100年9月15日起至同年10月4日止，計20日。自100年11月22日起至同年12月1日止，計10日。以上合計共30日。請求98,730元（計算式：109700×3％×30＝98730）。以上參照系爭契約書第1、3、5條內容。
⑶後期礙工部分：
第一次，自100年10月5日起至10月17日止，計13日。第二次，自100年12月1日起，迄今尚未完工。爰請求76,790元（計算式：109700×35％×2＝76790）。以上參照系爭契約書第6條內容。
⒉被告直接造成原告後續損失：
⑴原告之雕塑工作室至今無法正常使用，原訂100年10月
中旬完工，預估最快於農曆年前完工。原告擬求償10萬元。
⑵被告造成原告赴大陸開發龍年年節商品計畫停擺，原告擬求償20萬元。
⒊其他（擬全數捐給社團法人嘉義市嘉邑行善團作公益之用
）⑴原告因被告違約而浪費許多毫無意義的時間及金錢。例
如：詢問後續工程解決方案、詢問如何寄發存證信函、多次向法院諮詢、撰寫狀紙、多次偕同進行丈量、樣式確認、存證費用、寄信費用、拍照、洗照片費用、備份存證費用、交通費用、油錢、影印費用等。
⑵被告之行為造成原告須忍受鄰居非議。例如：鄰居曾多
次詬病前門柱磁磚因施工損壞而未修補，嗣後原告已自行修復；與鄰居相接牆面未覆蓋封妥，迄今仍未完成；鄰居信箱被偷、排煙孔遭踩壞，施工多時為何尚未竣工？原告母親也數度詢問為何遲遲未完工。
⑶後續水電工程無法依約進行，原告須多次協調施工時間
，但水電工程施工方另有其他工程進行，迄今仍無法裝設原電表及增設電表導致完工日期一再推遲，以上皆為被告所造成。
⑷自100年8月15日原告返家發現毫無動工起，原告即因此
而長期失眠，終日自問被告是否會拿錢不辦事、被告為何違背承諾、為何不明定契約造成自身困擾、朋友可信嗎、後續如何處理、自己到底何處做錯致被告如此對待。
⑸被告多次污衊原告人格，犯錯毫無悔意。
⑹自100年7月起，原告持續與被告進行無數次無意義的周旋與協調，最後工程仍拖延無法完工。
⑺原告遺失翻模用不銹鋼桶、排風扇及被告無故拆除牆體磁磚。
⑻以上，原告擬求償50萬元。
⒋原告可接收被告完成部分，計63,950元（參見第二次寄發存證信函及工程報價單）。
⒌原告預付訂金5萬元（參見工程報價單）。
⒍綜上，原告擬向被告求償983,510元（計算式：21940＋
98730＋76790＋100000＋200000＋000000000000＋50000＝983510）。
㈢工程報價單當中A部分第2、5項完全沒做，第6項鐵捲門上方
前後都尚未封蓋，僅完成七成，原告發現與地面之間空隙過大，不確定能否調整。
㈣被告所說「就是要錢嘛」、「拿錢來放人」、「慢三天都不
行，如果沒有門我來給你看家」、「最好工程做完再給你十萬」之類的話，其中就是要錢這句話是在12月初最後的通聯紀錄，被告在電話中跟我原告講的，要我不要得理不饒人；其他的話是當面跟原告講的，被告的弟弟也在場，所以原告沒有辦法證明，原告並沒有對被告說你要先付我都少錢，而是對被告說依照契約被告已經違約多少，請被告把錢賠給原告，也不會要被告繼續做完工。
㈣對於被告答辯之陳述：
⒈原告所遺失之翻模用不銹鋼桶，並非任意棄置，而是置放
於屋內並有上鎖，被告委託他人進行原大門拆除時即遺失。原告告知被告，有鎖門就丟東西了，沒門怎麼進材料，並於當時要求被告儘速施工，別再拖延。被告當時辯稱桶子為丟失，進屋拿個塑膠桶出來，原告不知該如何說…。待整改完成之數日後（約2天），被告委託拆牆工再次進行施工，牆面之排風扇隨即遺失，當日中午被告到場，原告即告知被告，本無意求償，並提醒被告注意其合作伙伴。現提出求償，乃因被告罔顧誠信原則，致使原告損失嚴重，且損失持續擴大中，擬繼續求償。
⒉被告稱「現有工程進行，須待工程完工後才可施工」，乃
被告反覆欲脫罪之片面之詞。當日餐敘，被告表示現工程至100年7月底即告終，馬上可以銜接原告所委託之工程，於8月15日前完成毫無問題，原告才會將工程交付被告進行（參見系爭契約書之前言），當日被告之妻小也在場。原告早有計畫於10月中旬赴大陸進行年節商品開發，怎可能做無謂的等候。況且，能做鐵工的人何其多，又不是僅被告一人，如原告需要等，為何要於7月22就給付訂金？⒊被告稱「設計圖有異」從何而來？原告打電話要求傳真號
碼，與是否收到傳真，皆是與被告之妻子聯繫，根本沒有接到被告電話，或打電話與其談及設計圖之問題，希望能調閱兩造通聯紀錄，此乃被告為脫罪所做偽證。被告此舉乃為其施工未帶設計圖及施工錯誤並導致更改（有照片為證），企圖脫罪。偽證是否涉及刑法？原告自工程開始迄今，飽受被告反覆說詞，欲蓋彌彰進而誣賴之舉，困擾多時。在此請求調閱兩造通聯紀錄，以釐清真相。
⒋原大門拆除部分於100年7月28日進行，因有看日子，是委
託被告找人進行，此部分並無關被告施工，原告在場。被告所稱「8月4日」，乃在為以下偽證說詞做鋪陳。原告自100年8月1日起至100年8月15日止，在東勢林管處參加行政院舉辦之建國百年木雕競賽（有參賽證、獎盃為證），怎可能如被告所稱自100年8月4日起至100年9月8日止進行整改工程，大門都沒有怎麼進材料？怎進行下階段工程（有送貨單為證），此部分又是被告杜撰之偽證。另被告稱「9月8日開始清運」有廢棄物，皆為脫罪之詞，原告有當日清運完畢之照片為證。
⒌被告稱「原告一直要求更改，導致工程無法順利完工」，被告曾多次誣陷原告刁難更改，迄今未變，毫無悔意。
鐵捲門及鋼構部分皆為被告施工問題（有第一次存證信函及照片為證），被告提及之「實證」，乃被告隔天提出，並要求原告接收用。當日原告告知被告，被告所提供之樣式與原要求樣式不符，並告知如果附近有一護士此樣式的，原告可接收，原污損、凹陷部分無法接受，當下原告在被告察看周邊數百戶民宅，皆無相同樣式，即刻便告知無法接受。當日被告撤走，並允諾更換。但隔日更換之捲門仍有相同問題，原告無法接受，原告並質疑被告根本沒更換，可見被告之敷衍態度。原告提供新事證照片，證明被告於100年9月13日下午4時4分絲毫未進行前院工程。
⒍關於「追加工程未議價」，原告已多次告知被告要求報價
單，被告始終未出具，此非原告之過。原告自100年8月間起即要求看烤漆版樣本，被告迄今仍未提供。
⒎被告稱「簡訊通知11月26日，可以去施工」，其中有過程
，可調閱通聯紀錄釐清真相，原告已於訴狀中詳細說明。11月26日並非原本預定的時間，而是往後延，原告也讓被告延後，因為當時已不可能依照原契約所規定的時間完成。
⒏被告稱「因原告未移除電信設備…」，原告已於11月16日
被告到場丈量時及告知，此乃被告企圖卸責，並誣賴原告之詞，舊設備不影響施工，新線路設備已完成。
⒐鐵捲門縫隙部分已於101年3月15日開庭時說明，並補充照片。
⒑快速捲門內外封板及門柱封板部分，被告稱是原告要求，
而被告同意原告的說法。此部分是被告施工錯誤造成。原告要求追加乃前院陽台及倒吊部分，但仍未見報價單。
⒒就後廚房牆面部分，原告本要求與左鄰右舍屋頂齊平即可
。被告說不等高，原告表明乾脆升高（高於兩邊鄰居），但此部分原架於地面之鋼樑，改架於短牆上，故鋼樑部分材料比原估材料減少。而牆面烤漆版面積則有增加，當時原告詢問被告，如此成本是否增加？需要追加金額嗎？被告當下表示，此部分可截長補短，相去不大，無須加價。但如今卻又提及，不知被告是何居心？⒓被告稱「好朋友，而不用出具追加報價單」一說，原告無
法接受，是好朋友則工程為何會再三拖延？是好朋友為何從不主動聯繫，要原告再三寄存證信函才肯出面？被告毫無悔意，模糊焦點，誣賴偽證，原告絕不撤訴，求償到底。
⒔被告於答辯狀稱有未議價部分導致工程延誤，然於101年3
月15日開庭時，又稱追加部分因好朋友而未議價，願吸收。何者為真？被告說詞反覆，明知理虧卻毫無悔意，從不道歉，還捏造事實製造偽證，理歪氣壯，實令人髮指。被告於100年12月9日說他出面是要解決事情的，要原告不要得理不饒人！還用污辱的口氣說就是要錢嘛！請鈞院調閱兩造自始至終的通聯紀錄，以釐清所有真相等語。
二、被告則聲明求為判決駁回原告之訴與假執行之聲請，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯略以：
㈠原告於100年7月間委任被告鐵棟整建之工程，被告於100年7
月16日到現場丈量確認事宜，以便爾後議價。明確告知原告現場之物品請自行保管或移往他處，如有遺失不負保管之責任。並請原告將電表及電信公司之設備申請遷移，方可施工。
㈡100年7月20日晚上，被告送交估價單給原告，並告知原告，
被告現有其他工程尚在進行，要等工程完工後，為原告施工。原告問是否先付訂金，被告告知客戶通常都會先付三成訂金，但因我們是朋友，看原告方便。原告於100年7月22日，通知被告去收取訂金5萬元。原告於100年7月31日傳真設計圖給被告，被告告知原告設計圖有異，原告說以原估價為基準，但樣式不變。
㈢被告告知原告於100年8月4日先將前牆拆除以便施工，當日
原告也有到場。自100年8月4日起至100年9月8日止，原告在現場進行原有室內裝潢和泥水改建工程。原告於100年9月8日將現場之廢棄物開始清運，於當日下午要求被告重新簽訂合約。
㈣因前棟有廢棄物堆積，所以，先進行後棟之工程，原告於
100年9月14日驗收完成。前棟之工程因原告一直要求更改，導致工程無法順利完工，原告卻認為是被告故意拖延，而快速鐵捲門部分，因原告認為被告安裝錯誤，一直更換修改，原告要求實證。至100年10月7日，達成口頭協議，並於10月12日，兩造簽訂協議書（追加工程部分未議價）。於10月17日，二次驗收完成。
㈤100年11月5日，原告通知被告可以進行後續工程，被告明確
告知有外縣市之工程在進行（高雄溪洲大橋的模具），而以簡訊通知11月26日可以去施工。11月27日，牆面骨架已完成（並有追加但未議價），因原告未移除電信之設備，被告無法進行封板作業，因合約書第7條之約定，為避免爾後有爭議，所以，無法施工。
㈥工程報價單當中A部分第2項之骨架做好了，尚未封板，A部
分第5項因原告陸續更改所以還沒作，A部分第6項安裝好了，只剩與地面調整，已完成九成。
㈦被告未對原告講過「就是要錢嘛」、「拿錢來放人」、「慢
三天都不行，如果沒有門我來給你看家」、「最好工程做完再給你十幾萬」之類的話；原告主張直接造成原告後續損失部分，不知道原告要做東西等語。
三、兩造不爭執事項：㈠100年7月間，原告為整建工作室，而將鐵皮鋼構部分由被告
承攬施工，經被告現場會勘丈量後，於7月20日提出工程報價單予原告，施工項目及金額均如工程報價單所示。
㈡原告於100年7月22日付訂金5萬元予被告。
㈢兩造於100年9月8日簽訂系爭契約書。
㈣原告於100年10月5日第一次發存證信函予被告，被告有收到。
㈤兩造就修改工程於100年10月7日達成口頭協議，並於10月12
日簽立書面協議，此部分工程已於100年10月17日完成工程驗收。
㈥100年11月5日原告通知被告進行後續工程，被告以簡訊答覆
11月26日可施工，原告同意延後於11月26日起施工，施工內容如系爭契約書第5條所示。
㈦原告於11月29日發簡訊給被告表示：「今日違約，依原契約
扣款！三日扣完終止合約！本人已無言以對，盼自重！」；再於12月1日以簡訊通知被告表示：「最後通知：你又再度不遵守承諾，工程再度拖延迄今第三天！多說無益！請自重…本人將依契約內容行事，不再做無謂的延期與等候！」、「你依然視之不理，本人除依約求償外，並另向法院提出精神賠償，因你再三違約，妄顧誠信原則，浪費他人時間，擬求償新台幣五十萬元精神賠…」。被告均有收到簡訊。
㈧原告於12月5日寄第二次存證信函給被告，被告有收到。
㈨被告於12月8日、12月9日先後發簡訊給原告，表示希望繼續完成系爭工程，原告以簡訊表示依法處理。
㈩系爭工程中，已完工驗收部分包括工程報價單當中：A部分
1、3、4、7項；B部分1、2、3項。有關增加工程部分並未列在工程報價單內。
四、得心證之理由：㈠按民法第490條第1項規定，稱承攬者，謂當事人約定，一方
為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。又故承攬契約中，為兼顧承攬人與定作人雙方權益，使工程得以順利進行至完工，承攬人與定作人就承攬契約之違約事項及損害賠償方式，既有另行約定，則本於契約自由原則，如該有關約定未違反任何強制禁止規定，自應尊重當事人間之約定。因此，如契約當事人之一方，本於承攬契約之內容請求損害賠償，即無不許之理，違反承攬契約義務之他方，依約定自應負損害賠償之責任。經查：
⑴原告主張被告自100年7月23日起至同年8月15日止，計有
24日未動工，以及被告自100年8月16日起至同年9月7日止，僅上工兩個半天等事實，有原告所提出之「彰化縣○○鎮○○路○○○巷○○號整建工程契約書」（以下稱系爭整建工程契約書）前言之記載為證，且被告對於系爭整建工程契約書之真正亦不爭執，自堪信為真實。又原告主張被告就系爭工程中，已完工驗收部分包括工程報價單當中A部分1、3、4、7項，B部分1、2、3項，亦即尚有A部分2、5、6項之工程尚未完工之事實，亦為被告所未爭執，並有原告提出之相可片佐，應可認定。則原告依據系爭整建工程契約書第3條：「3.乙方若再次拖延工程進度……除上述外，甲方並得以追討之前嚴重拖延工程進度之損失，合計總工程款百分之二十」之約定，請求被告賠償21,940元（計算式：109,700×20％＝21,940），自屬有據，應予准許。
⑵原告又主張被告自100年9月15日起至同年10月4日止，計
20日拖延工程，以及被告自100年11月22日起至同年12月1日止，計10日拖延工等語，被告雖辯稱後棟之工程於100年9月14日驗收完成，前棟之工程因原告一直要求更改，導致工程無法順利完工，另於100年11月5日，原告通知被告可以進行後續工程，被告以簡訊通知11月26日可以去施工等語。查：原告主張被告自100年9月15日起至同年10月4日共20日拖延工程一節，有原告所提出之存證信函（寄發日期100年10月5日）可佐，而被告所辯工程因原告一直要求更改致無法完工等語，則為原告所否認，被告復未能舉證證明原告有何變更工程之要求，是以被告此部分所辯，尚屬乏據，難以採信；至於原告主張被告自100年11月22日起至同年12月1日止，計10日拖延工部分，被告所辯以簡訊通知11月26日可以去施工等語，原告亦自承有讓被告延後，以及11月26日、27日被告有施工等語，則11月22日至11月27日之間即已不得認係工程延誤，是以被告延誤工程之時期為100年11月28日至12月1日共4日。以此計算，被告延誤工程之日數應為24日（20＋4＝24），原告依據系爭整建工程契約書第3、5條有關「每日須付甲方總工程款百分之三之損失賠償」之約定，請求被告賠償78,984元（計算式：109,700×3％×24＝78,984），核屬有據，應予准許；原告其餘逾此範圍之請求，尚屬乏據，為無理由，不能准許。
⑶另原告主張被告第一次自100年10月5日起至10月17日止，
計13日，第二次自100年12月1日起迄今尚未完工，故依系爭整建工程契約書第6條請求76,790元（109,700×35％×2＝76,790）。惟查：系爭整建工程契約書第6條係約定：
「6.乙方如拖延工程，避不見面達三日，甲方得單方面終止契約，並向乙方求償拖延工程之損失及後期礙工部分，合計總工程款百分之三十五」，而原告於11月29日發簡訊給被告表示：「今日違約，依原契約扣款！三日扣完終止合約！本人已無言以對，盼自重！」，再於12月1日以簡訊通知被告表示：「最後通知：你又再度不遵守承諾，工程再度拖延迄今第三天！多說無益！請自重…本人將依契約內容行事，不再做無謂的延期與等候！」等情，有原告提出之簡訊翻拍照片可佐，且此為前開之不爭執事項，已如前述，固堪認被告確有拖延工程避不見面達三日之情形，然上開約定內容既謂「…向乙方求償拖延工程之損失及後期礙工部分，『合計』總工程款百分之三十五」，足見此為損害賠償總額之預定，故於符合系爭整建工程契約書第6條約定之情形時，僅得依此條款請求一次損害賠償總額，而原告依據此一規定請求兩次損害賠償，即與上開約定之內容文義不符，難以採取；故原告依此規定，請求被告賠償38,395元（109,700×35％＝38,395），當屬有據，應予准許，至於原告其餘逾此範圍之請求，即與上開約定之內容不符，核屬無據，不能准許。
⑷從而，原告依契約所得請求之賠償為139,319元（21940＋78984＋38395＝139,319）。
㈡復按民法第216條規定：「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。
」、「依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」。因此，損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限，又所謂「所失利益」，必須依通常情形或依已定之計劃、設備或其他一切情事，可得預期之利益；故必須有客觀的確定性，若僅有取得利益之希望或可能，則無「所失利益」可言。經查：原告主張被告直接造成原告後續損失，其雕塑工作室至今無法正常使用，原訂100年10月中旬完工，預估最快於農曆年前完工，擬求償10萬元，又被告造成原告赴大陸開發龍年年節商品計畫停擺，擬求償20萬元等語，為被告所否認，辯稱不知原告要做這樣的東西等語。對此，原告雖提出成本利潤試算單及圖稿為佐，然此僅為原告所自行製作之評估，並不足以證明原告之工作室無法正使用導致已受有損害，更無法據為證明原告有何已與他人訂約而本於契約內容為具體商品生產、銷售計劃或設備配置，而有客觀之確定性，得以確認其可得利益內容。因而，原告上開主張及舉證，均不足以證明原告所受損害及所失利益之內容，故原告此部分請求，即與上開法律規定不符，尚難准許。
㈢原告再主張因被告違約而浪費許多毫無意義的時間及金錢，
造成原告須忍受鄰居非議，後續水電工程無法依約進行，原告須多次協調施工時間，原告長期失眠，被告多次污衊原告人格，犯錯毫無悔意，被告於12月8或9日電話中居然說道：
「就是要錢嘛！那你說要給多少？」，另外曾當面跟原告講「拿錢來放人」、「慢三天都不行，如果沒有門我來給你看家」、「最好工程做完再給你十萬」之類的話，侮辱原告，原告另遺失翻模用不銹鋼桶、排風扇及被告無故拆除牆體磁磚，故求償50萬元等語，則為被告所否認。經查：
⑴按民法第227條之1規定：「債務人因債務不履行，致債權
人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197 條之規定，負損害賠償責任。」、第195條第1項規定：「不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。」。而名譽為人格之社會評價，名譽有無受侵害，應以社會上對其評價是否貶損以為斷（最高法院90年台上字第646號判例可資參照）。原告主張被告於12月8日或9日電話中以「就是要錢嘛！那你說要給多少？」之言語侮辱原告等語，為被告所否認，原告雖聲請調閱通聯紀錄以證明對話內容，然依電信法第7條第2項後段：「電信事業處理有關機關（構）查詢通信紀錄及使用者資料之作業程序，由電信總局訂定之。」，以及電信事業處理有關機關查詢電信通信紀錄實施辦法第2條：「本辦法所稱通信紀錄，指電信使用人使用電信服務後，電信系統所產生之發信方、受信方之電信號碼、通信日期、通信起迄時間等紀錄，並以電信系統設備性能可予提供者為原則。前項所稱電信號碼，係指電話號碼或用戶識別碼。」、第3條前段：「有關機關查詢通信紀錄應先考量其必要性、合理性及比例相當原則，並應符合相關法律程序後，再備正式公文或附上電信通信紀錄查詢單，載明需查詢之電信號碼、通信紀錄種類、起迄時間、查詢依據或案號、資料用途、連絡人、連絡電話或傳真機號碼、及指定之列帳相關資料等，送該電話用戶所屬電信事業指定之受理單位辦理。」等規定，係查詢電信通信紀錄，並非電信談話內容，且本件並非通訊保障及監察法實施通訊監察之案件，故原告上開聲請，即非有據。
⑵至於原告所指被告曾當面對原告說「拿錢來放人」、「慢
三天都不行，如果沒有門我來給你看家」、「最好工程做完再給你十萬」等等言語，另遺失翻模用不銹鋼桶、排風扇，以及被告無故拆除牆體磁磚等語，就其主張被告有侮辱之言語及原告遺失翻模用不銹鋼桶、排風扇部分，未見其原告舉證以實其說，而原告就拆除牆體磁磚部分雖提出照片為佐，然對於是否係被告無故拆除一節，亦未見其舉證證明之，故原告此部分請求，亦非可取。
⑶從而，原告請求50萬元賠償，因未能舉證以實其說，已屬乏據，為無理由，不能准許。
㈣另按民法第511條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終
止契約。」。又同法第263條準用同法第259條第1款規定，契約終止時，由他方所受領之給付物，亦應返還之。再按民法第334條第1項前段規定：「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。」。
⑴原告另主張終止系爭工程後原告可接收被告完成部分為63
,950元，自原告之求償扣抵（見原告求償之計算式）等語。經查：
①系爭工程中，已完工驗收部分，包括工程報價單當中A
部分1、3、4、7項以及B部分1、2、3項，此為兩造所不爭執，則依工程報價單計算，被告已完成部分之報酬為53,550元。
②其餘工程報價單當中A部分2、5、6項部分，被告雖辯稱
工程報價單中A部分第2項骨架做好了，尚未封板，A部分第5項因原告陸續更改所以還沒作，A部分第6項安裝好了，只剩與地面調整，已完成九成等語，然此為原告所否認，並主張A部分第2、5項為全未施作，A部分第6項鐵捲門上方前後都尚未封蓋，僅完成七成等語，則除原告自認A部分第6項已完成七成一節，依民事訴訟法第279條規定被告無庸舉證外，被告就其餘部分並未能舉證以實其說，故上開未完成部分工程，被告報酬應為22,680元（32,400×70%＝22,680）③依上所述，被告對於原告所得請求之承攬報酬為76,230
元（53,550＋22,680＝76,230）。至於有關增加工程部分，並未列在工程報價單內，已如前揭不爭執事項所述，故此處被告對於原告所得請求之承攬報酬，尚不包括增加工程部分，併予敘明。
④是以原告以其對被告承攬報酬之債務76,230元，與被告
對於原告損害賠償債務139,319元，互為抵銷後，原告仍得對於被告請求63,089元（139,319-76,230＝63,089）。
⑵原告又主張請求返還已給付之5萬元一節，合於上開返還
受領給付物之規定，故原告請求被告返還5萬元，當屬有據，應予准許。是以原告對於被告得請求63,089元，加上此筆5萬元後，原告得向被告請求之金額為113,089元（63,089＋50,000＝113,089）。
㈤末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，
經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229條第2項、第233條第1項前段分別定有明文。綜合前述，原告得請求被告給付之金額113,089元，且於原告請求給付經催告而未給付時起，被告負遲延責任，故原告請求自判決賠償日即101年5月31日起至清償日止，以年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據，為有理由，應予准許；其餘逾此範圍之請求，為無理由，不能准許，應予駁回。
㈥原告勝訴部分，合於民事訴訟法第389條第1項第5款規定，
爰依職權宣告假執行，又被告已陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰定相當擔保金額准許免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，則因訴之駁回而失所附麗，應併駁回之。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援
用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 31 日
書記官 梁高賓