臺灣彰化地方法院民事判決 100年度建字第31號原 告 彰化縣永靖鄉公所法定代理人 李詩焱訴訟代理人 陳世煌律師訴訟代理人 黃俊昇律師被 告 祥鎮營造工程股份有限公司法定代理人 杜明綸訴訟代理人 楊正評律師上列當事人間請求返還工程款等事件，本院於中華民國103年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意、請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，且被告於訴之變更或追加無異，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第1款、第2款、第3款、第7款及第2項分別定有明文。本件原告於民國100年11月17日以民事起訴狀起訴請求給付租金之聲明原為：㈠被告應給付原告新台幣（下同）8,776,575元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢請依職權宣告假執行。嗣於103年4月2日以民事辯論意旨狀減縮聲明為：
㈠被告應給付原告7,369,430元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡訴訟費用由被告負擔。㈢請依職權宣告假執行。上開訴之變更核屬減縮應受判決事項之聲明，且被告對此同意並無異議而為本案之言詞辯論，與首揭規定相符，應予准許。又原告於民事起訴狀表示基於與被告所簽訂「彰化縣永靖鄉簡易棒球場興建工程」之工程契約書（下稱系爭契約）第5條及第6條約定內容為本件聲明之請求，後追加訴訟標的民法第492條、第227條、第231條第1項為本件請求之依據，是原告上開所為，係屬訴之追加無誤，此雖經被告表示不同意上開訴之追加等語，但該等訴訟標的請求之事實同一，且亦不礙被告之防禦及訴訟之終結者，故符合上開規定，其所為上開訴之追加，亦應予准許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：㈠原告於94年12月14日與被告就「彰化縣永靖鄉簡易棒球場興
建工程」（下稱系爭工程）訂立工程契約書（下稱系爭契約），工程總價為新台幣（下同）38,209,200元，雙方約定由被告承攬興建。而系爭工程於94年11月16日決標後，於96年9月13日實際竣工，迄97年2月26日驗收合格。
㈡系爭工程經驗收完畢後，仍存有諸多應由被告負責之缺失。
復經行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）99年12月29日訪查「彰化縣永靖鄉簡易棒球場」，即建議原告儘速本於系爭工程主辦機關立場檢視系爭契約內容，釐清權責。原告乃以100年1月4日永鄉建字第0000000000號函委託台灣省土木技師公會（下稱系爭公會）驗證竣工書圖與實際完成工項之差異，經該公會以100年4月25日100省土技字第1675號作成鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）後，旋於100年6月30日經審計部台灣省彰化縣審計室以100年6月30日審彰縣三字第0000000000號函彰化縣政府，仍就⒈建築物未施作為圓弧形：⒉以煤渣代替碎石級配；⒊3M高圍網數量溢計及橫桿直徑過小；⒋看台扶手欄杆底部未伸入看台混凝土內；⒌施工廠商盜挖回填於球場之土方高達2,848立方公尺等事項，建議原告依司法途徑向被告求償。
㈢系爭工程係因被告施工上瑕疵造成損害，原告分別基於承攬
瑕疵擔保責任及不完全給付法律關係加以請求，而各個請求權間係屬請求權競合，有各自時效之規定，則關於不完全給付之損害賠償責任，應依一般請求權即15年時效之規定，而不適用民法第514條之1年除斥期間規定。又參照臺灣高等法院93年度重上字第588號判決及最高法院89年度台上字第412號判決等意旨，本件工程既可歸責於被告，依民法第492條、第227條第1項及第231條第1項規定，被告須對原告負損害賠償責任。且縱認本件有民法第514條之適用，惟系爭工程瑕疵係於100年4月18日經系爭公會完成鑑定報告書，原告此時方確定有瑕疵且係可歸責於被告，旋於100年11月24日提起本件訴訟，未逾民法第514條之規定。
㈣被告主張系爭鑑定報告不具民事訴訟法所規定鑑定效力云云
。然系爭鑑定報告雖以「竣工圖說」為鑑定基礎，惟該竣工圖說係經由被告同意後，並經監造單位蓋章。且被告就此部分仍有爭執，則原告同意由法院指定鑑定機關再為鑑定。
㈤系爭契約第6條㈠復約定：「驗收結果與規定不符，而不妨
礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換，更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受，採減價收受者，按不符項目標的之契約價金差額6倍扣款。」。故關於系爭工程，被告施作既與圖說不符，原告本得依系爭契約第6條第1項後段約定，要求減價收受扣款規定，茲說明如下：
⒈參照系爭鑑定報告第7頁記載，被告施工部分未見土質安定防塵劑及碎石級配層，計6倍扣款為2,086,647元。
⒉依據竣工圖說（2/A3）之（3/A3-2），被告施作並未伸入看
台混凝土內，有安全疑慮，此部分，不作減價收受，須請被告改善，被告拒絕改善，經估計重新施作之工項費用為96,000元。
⒊參照系爭鑑定報告第10頁記載，被告實際施作之橫杆直徑僅
為2in，未符合約定，經鑑定人員訪價平均價差為21,120元，並計6倍扣款為129,705元。
⒋參照系爭鑑定報告第11頁記載，被告實際上施作卻未在該處
加裝活動滑輪，而依防護網總長度應設置6組滑輪，每組滑輪市場平均價格250元，共計費用1,500元，並計6倍扣款為9,213元。
⒌參照系爭鑑定報告第10頁記載，被告應外購7,258立方公尺
之回填土壤來進行球場回填，但其中有2,848立方公尺未進行外購，反挖取球場外工區之現地原土回填，故以工程竣工結算書圖回填土壤每立方公尺單價為327.86元，共計933,745元，並計6倍扣款為5,734,454元。
⒍依竣工圖說（3/A8）之（1/A5），棒球場護網配置平面圖，
3M高圍網設有6扇出入小門面積，每個小門面積為2.1平方公尺6個共12.6平方公尺防護網依每平方公尺結算書圖每平方公尺價為696元，6扇共8,770元，依並計6倍扣款為53,860元。
⒎依竣工圖說（1/A2）（2/A2）（3/A2），系爭工程主建物外
觀為圓弧造型，被告卻施工成折線造型。折線造型，建物每格面積平均為0.26平方公尺，11格面積計2.86平方公尺；而圓弧造型，7格面積各為0.53平方公尺、4格面積各為0.65平方公尺，11格面積合計6.31平方公尺，是圓弧型建成折線型造型，其建物面積每層減少3.45平方公尺，二層共計減少6.9平方公尺。棒球場1、2樓建物面積1,228.4平方公尺，建物減少面積占整個建物約0.005617（6.9/1228.4），而棒球場主體工程價額8,110,904元，則減少施作面積部份之價額為45,559元（8,110,904x0.005617=45,559），再扣減驗收時已就圓弧看台扣減工程款19,491元，此部份工程款尚應再為扣減25,959元，並計6倍扣款應為159,424元。
⒏依據上述，原告應扣減工程款共計8,269,303元。又系爭工
程原告尚有工程款899,873元未給付被告，爰請求互為抵銷，被告尚應給付原告7,369,430元。
㈥原告針對被告對七項扣款逐項答辯內容分別陳述如下：
⒈依據竣工圖說（1/A8）之紅磚粉區剖面圖所示，由地表面往
下，應依序舖設土質安定防塵劑、厚15CM之預拌紅磚粉、厚10CM煤渣，以及厚15CM之碎石級配。惟抽查開挖時，並未見土質安定防塵劑及碎石級配層部分：
①被告主張有將土質安定防塵劑交付原告部分，原告並不否認，但就該部分之金額原告並未對被告主張扣款。
②被告主張竣工圖與合約圖說不符云云，此部分原告亦不爭執
，然依竣工圖說所示，系將原本合約圖說所示之「清碎石10CM厚」改為「煤渣10CM厚」，惟二者圖說下面之「鋪設碎石級配15CM厚」均未改變。本件監造單位僅同意被告將「清碎石10CM厚」改為以煤渣施作，並未同意連「鋪設碎石級配15CM厚」亦一併改以煤渣施作，被告逕全部改以煤渣施作，構成不完全給付。
③依鑑定結果及被告書狀內容所示，被告不爭執其未鋪設之事實，故本件原告主張扣款自有理由。
④原告對於被告主張本件紅磚粉區之碎石級配數量為610立方
公尺部分不爭執。然依610平方公尺計算，該計算所得碎石級配層複價共339,770元，依總價339,770元計算含品質管制費0.6%、勞工安衛管理及設備費1.1%、包商利潤及管理費7.0%後，再附加加值型營業稅5%等，共為387,794元，依契約書第6條之規定計6倍扣款後為2,326,766元。
⒉看台扶手部分：
①該部分經公共工程委員會96年3月5日查核時即發現有「看台
最前緣RC女兒牆頂部未預留與不銹鋼欄杆立柱焊接之鋼筋，如僅用膨脹螺絲固定將產生工安問題（規劃單位未附細部圖說）」此缺失，因此，被告即依公共工程委員會即要求表示「僅遵照委員意見修正，另細部詳圖合併於第二次變更設計圖說」，而監造單位亦於96年6月29日變更設計完成，並附具細部圖說，於該看台扶手詳圖之剖面詳圖即可看出該圖說有設計將看台扶手深入看台混凝土內，該圖說亦有被告公司之騎縫章。被告確有未按圖施作，自有不完全給付。
②又公共工程委員會所指「改善結果：通過」等語，係指原告
及監造單位辦理上揭第二次變更設計，而非如被告所指係被告以「滿焊接合、角鐵補強、膨脹螺絲固定」審查通過，被告答辯顯不足採。
⒊就竣工圖說（3/A8）之（2/A5）3M高圍網橫杆直徑為2又1/2
in，實際施作為2in部分，被告主張其及協力廠商於材料進場及施工前有向建築師建議將直杆直徑規格加大為3in、2in，經監造人同意後才施作，當時原告主辦人員詹玲茲亦在現場見聞云云，原告否認，此部分應請被告舉證。
⒋本壘後方防護網頂是否有設計滑輪部分：此部分依原本合約
圖說即有設計「活動滑輪可降下網子」；且依工作項目「本壘後方防護網之單價分析表」所示，亦有「五金零件」此一項目，故被告有施作之義務。被告不可因詳細價目表中無「活動滑輪項目」即認其無施作義務，原告當然請求扣款。
⒌第二次變更設計，被告應外購7,258立方公尺回填土部分：
被告確有於球場左側空地挖取現地土之事實，此有法務部彰化縣調查站99年1月11日彰肅四字第00000000000號函即可得知。原告已依約給付7,285立方公尺之回填土外購價金予被告，然其中2,848立方公尺之回填土被告並未外購，反係由球場左側空地直接挖取，原告當然得就該部分主張扣款。又被告辯稱其以球場左側空地直接挖取之事實，為原告及監造單位在施工中即已完全知悉，並事先經原告及監造人首肯云云，原告否認。
⒍竣工圖說（3/A8）之（1/A5）球場防護網平面圖，3M高圍網設有六扇小門部分：
該部分所指係被告重複計價請款。依原設計圖說被告即有請領該六扇小門之工程款，然其於3M防護網卻未扣除該六扇小門之面積，其溢領工程款，原告以此為由主張扣款。
⒎建物外觀非圓弧造型部分：
①被告並不否認最後施作成果未能完全符合圖說要求之弧度。
②雖其抗辯係因原告於系爭工程之施工法未設計使用造型結構
模板云云，然依現今之建築技術，縱依普通模版及清水模版，亦可完成符合圖說要求之弧度。
③原告於驗收時所扣款部分為球場內之部分，現主張扣款之部分包括球場外部圓弧造型部分。
㈦原告經審計室查核後發現諸多缺失，即於99年11月25日以永
鄉建字第0000000000號函要求施純誠建築師事務所及被告針對審計室查核缺失提出說明或辦理情形，然被告並未置理回應。又依施純誠建築師事務所101年11月26日101誠建師字第075號函說明：覆說明二⑶：本工項與承包廠商、主辦機關已進行多次會勘及檢討，最後一次為99年11月30日於工地現場會勘，該缺失項目仍未改善，主辦機關及監造單位當面交代承包商應立即改善。再參原告於99年12月7日以永鄉建字第0000000000號函要求針對審計室函覆需加以改善之缺失，訂於99年12月30日上午10時至原告公所召開檢討會議，以釐清相關責任及改善方案，惟被告仍未加以理會且未派員參加，足證原告確實有發函要求被告應進場改善，且監造單位及原告亦於現場以口頭告以應立即進場改善，是被告抗辯原告於起訴前未踐行定期催告被告修補，無權請求被告償還修補費用或減少價金，並無理由。
㈧另本件並未有曾報經上級機關核准，或經機關首長或其授權
人員核准之減價驗收之相關文件資料。而系爭契約減價計算之公式，係按系爭契約第6條第1項第2款規定加以計算。驗收扣款因工項計價時已包含間接工程費用，所以扣減價金時必需含間接工程費。惟減價收受6倍扣款部分是指工項單價即直接工程費部分。又本次求償工項計有碎石級配、圍網面積未扣除6扇出入小門面積、建築物圓弧造型、3m圍網棋桿、土方等工項，因上開工項在雙方訂定契約中皆有議定金額，而被告並未施作，所以依雙方議定金額做為扣款6倍金額之計算基礎。依前揭計算方式原告提出計算表附卷，計算後之金額為8,269,303元。
㈨原告起訴狀所列各項目僅其中4.3m高圍網之橫桿不符部分，
經臺灣省土木技師公會鑑定報告第10頁鑑定認價差為32元/m。另圍網頂部設計滑輪，因契約列在五金部分，並未另外提列滑輪的價金，因被告未設置，故依台灣省土木技師公會鑑定書第11頁訪價後認每組為250元，共應設置6組，故合計為1,500元為求償金額。另看台扶手部分則依事後發包其他廠商改善之費用96,000元請求。其餘部分則無相關市場交易價格可供參考等語。
㈩並為訴之聲明：⒈被告應給付原告7,369,430元整，及自起
訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⒉訴訟費用由被告負擔。⒊請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告前於94年11月16日得標承攬原告系爭工程，94年12月14
日簽訂系爭契約，契約總價38,209,200元，約定工程完工依實做數量或供應數量結算。而系爭工程既已於97年2月26日經原告驗收合格，原告於接管使用逾3年餘後之100年11月17日突然主張要依系爭契約第6條第1項後段驗收不合格之減價收受約定減少價金，與系爭契約約定不符。
㈡被告於得標簽約後，因原告並未將變更設計項目及範圍明確
告知等工項設施設計座落位置與興建計畫書規劃內容不符等疑義加以解決，被告遂於95年5月9日函請原告召開協調會釐清，然原告仍以95年5月25日永鄉0000000000000號函堅持通知被告於95年5月30日開工，被告被迫進場開工，其後歷經變更設計、停工、復工，被告戮力協助原告及設計監造人克服諸多工程設計障礙，方使系爭工程得以於96年9月13日如期申報竣工。
㈢另觀諸系爭契約第6條第1項、第17條第2、6、7項關於「驗
收」規定、政府採購法第72條第1項前段、第2項、第94條，第98條第2項前段，足證系爭契約第6條第1項所稱「驗收結果與規定不符」，係指工程於完工後，經機關依契約及政府採購法辦理「初驗」、「驗收」程序，並作成初驗或驗收紀錄，而於初驗或驗收程序中經認定完成之工作有瑕疵而與契約規定不符，並載明於初驗或驗收紀錄者。查系爭工程於96年9月13日申報峻工，96年11月16日辦理初驗，且驗收結果除逾期違約金263,416元，及對於系爭工程初驗缺失之未設計使用造型結構模板及鐵門尺寸不符之二項缺失，由原告主張依驗收扣款，嗣並再主張應依系爭契約第6條第1項後段減價收受扣減6倍罰款外，其餘初驗瑕疵均由被告改善完妥後，系爭工程已於97年2月20日由原告辦理複驗程序並認定初驗合格，並於97年2月26日辦理正驗點交接管迄今，上開事實有96年11月6日初驗之驗收紀錄、原告97年永靖鄉公所97年2月22日永鄉建字第0000000000號函及97年2月26日驗收紀錄可稽，且97年2月26日驗收紀錄載明「驗收結果：與契約、圖說、貨樣規定相符」。是系爭工程於97年2月26日係經原告驗收合格，且驗收結果與契約規定相符，則原告主張顯與系爭契約第6條第1項後段減價收受規定不符。
㈣原告於100年11月17日民事起訴狀之請求權依據為系爭契約
第6條第1項後段，嗣於101年1月10日準備書狀又表示依據民法第492條、第227條第1項、第231條第1項規定為本件請求，然原告就各個訴訟標的間，係主張選擇合併或競合合併，原告均未具體表明；且原告另主張追加依民法第492條、第227條第1項、第231條第1項為請求，其主張所受損害賠償金額究為若干？是否仍主張乘以6倍計算？又依據為何？均未見原告說明。況且，原告已自認對於本訴按減價收受扣罰6倍主張，並未依系爭契約第6條第1項後段及政府採購法第72條規定辦理相關公文簽核程序。系爭鑑定報告內並無所謂之「市場訪價資料」，且縱使有訪價，則所指上開價差為100年1月至100年4月訪價所得，並非系爭工程96年完工或97年驗收合格之市價價差。系爭工程於被告於驗收合格接管後，始再發文表示有若干缺失而要求被告說明辦理情形，均係在保固期限已屆滿後，且大多係就兩造於公共工程委員會調解程序時已經表示者，重複提出而要求被告說明辦理情形，甚至係就97年驗收程序進行中，已經兩造合意辦理減價驗收之圓弧造型缺失，要求重新檢討計算扣款金額云云，被告自無配合原告要求之義務，況且原告上開99年11月25日函係要求設計監造人及被告說明辦理情形，及99年12月27日函係表示要召開檢討會議以釐清相關責任，並非定期催告改善。
㈤退步言，縱有原告主張之瑕疵存在，則無論原告所主張者為
瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或損害賠償請求權，自工程驗收合格起迄今早已逾1年除斥期間，原告之請求顯無理由。又依最高法院96年度第8次民事庭會議決議，及最高法院96年度台上字第2622號判決意旨，原告主張依不完全給付請求損害賠償之時效為15年，顯不足取。且民法第514條第1項所規定之1年除斥期間不以定作人是否確知悉瑕疵可歸責於承攬人為要件，原告主張「系爭公會於100年4月18日做成系爭鑑定報告，至該時原告始確定有瑕疵且係可歸責於被告，原告於100年11月24日提起本訴，並未逾民法第514條規定之1年除斥期間」云云，顯不可採。
㈥且原告依民法第227條第1項為不完全給付請求，則原告應就
被告有如何之可歸責事由負舉證責任。再者，系爭契約應屬承攬契約關係，無給付不能之情形，原告亦應先說明其依民法第227條第1項請求，但卻直接要求被告返還工程款之論理邏輯及法理依據。復參照最高法院96年台上字第2070號判決意旨，及依系爭契約第17條約定，政府採購法第72條第1項前段，暨同法施行細則第97條第1項及第98條第2項前段規定，並參照民法第493條第1、2項、第494條前段規定，公共工程承攬人完成之工作縱使有瑕疵，承攬人固有修補義務，但同時也有修補之權利，除非定作人已經依法定期催告修補而承攬人拒絕修補，或瑕疵不能修補者外，定作人並無直接請求減少價金或減價收受之權。查本件原告於提起本訴前，或起訴後至今，從來不曾定期催告被告出面修補所謂之系爭7項施工瑕疵，為原告所不爭執，原告逕行起訴主張瑕疵損害賠償請求權或請求減價收受扣款，均屬於法無據。
㈦原告私下自行委託系爭公會鑑定，系爭鑑定報告之鑑定原因為竣工成果未依契約圖說施工。惟查：
⒈原告係於起訴前自費聲請系爭公會鑑定，系爭鑑定報告本為
訴訟外文書，不具備民事訴訟法規定鑑定效力，且進行鑑定之技師有可能係由申請人事先指定。
⒉觀諸系爭鑑定報告第11頁內說明，足見鑑定時係以原告提供
之「竣工圖說」為唯一基礎。惟「竣工圖說」係事後由監造單位單方做成，並未經被告確認，且被告發現上開「竣工圖說」與兩造契約之施工圖說、監造人於施工中補發圖說、及施工文件，根本不符，則鑑定基礎既有錯誤，其鑑定結論自不足採。
㈧就原告主張之7項扣款項目，被告逐項答辯如下：
⒈土質安定防塵劑鋪設後如遇下雨即融化，因原告未取得使用
執照，被告於驗收時將土質安定防塵劑點交原告，經原告同意取得使用執照後再通知派工鋪設。又當時原告未主張扣減土質安定防塵劑價款。
⒉原告主張竣工圖（1/A8）與合約圖說（1/A8）不符部分：
⑴依兩造間合約圖說（1/A8）紅磚粉區剖面圖，係規定依序鋪
設土質安定防塵劑、15㎝預拌紅磚粉、清碎石10㎝、碎石級配15㎝，被告不爭執。
⑵系爭合約詳細價目表漏列「清碎石」計價項目，因系爭合約
約定實作實算，如要求被告仍依圖施作，應辦理契約追加清碎石價款，被告以95年11月29日工程聯絡單向被告指派監造人請示，經監造人96年4月16日工程聯絡單同意改以煤渣施作。
⑶另紅磚粉區原設計鋪設碎石級配15㎝部分，沒有設計外購土
壤回填，合約詳細價目表僅列碎石級配數量610立方公尺，但系爭工程施工中發現球場內排水溝高程高於場地高程，原告於施工中辦理變更設計提高球場高程，但原告辦理變更設計錯誤，竟將紅磚粉區之新增項目也編列為新增「回填土壤」（每立方公尺單價327.86元屬一般土壤），且紅磚粉區追加之「回填土壤」數量（鬆方計算）如經夯實後，數量根本不足，明顯規劃設計錯誤。
⑷系爭合約之砂質壤土與碎石級配之單價均為每立方公尺557
元，高於變更設計之「回填土壤」每立方公尺單價327.86元，被告願意吸收「回填土壤」與「砂質壤土」價差損失。本件係經監造人同意配合清碎石變更施作，將原「清碎石10㎝、碎石級配15㎝層」變更為一併以鋪設砂質壤土混合煤渣層施作，又鋪設砂質壤土大部分為被告自購，少部分依原告核定之施工計畫書以施工區內之現地砂質壤土回填紅磚粉區，再以變更設計「回填土壤」回填取土區。系爭工程完工3年多，棒球場無論梅雨季、颱風季節及雨量多寡均未曾發生積水現象。又原告於結算時就紅磚粉區僅計算給付「碎石級配」610立方公尺，被告施作煤渣部分根本未計價。本件係設計監造之建築師事後漏未辦理變更設計，並非被告違約未依圖施工。系爭合約詳細價目表原列碎石級配數量610立方公尺，原告於施工中又變更設計，於廣場陶磚區追加鋪設碎石級配122立方公尺，因此詳細價目表之碎石級配數量才增加為732立方公尺，原告主張紅磚粉區之碎石級配數量為732立方公尺有誤。
⑸關於紅磚粉區（紅土區）部分，觀諸原告自承被告確有交付
土質安定防塵劑，及原告主張監造單位僅有同意「清碎石10㎝厚」改為以煤渣施作等語，已足證監造單位製作之竣工圖有錯誤。原告明知經費預算有限，一旦追加回填數量，不可能不超過兩造原合約約定承攬金額，原告卻強烈指示設計監造單位必須在「原合約金額範圍內辦理執照及契約變更」，監造單位最後迫於原告預算壓力，才會不追加正確回填材料「砂質壤土」，而係追加錯誤之一般「回填土壤」。原告雖抗辯監造單位未同意「鋪設碎石級配15㎝厚」改以煤渣施作云云，惟依系爭契約第13條工程品管規定，及監造單位於95年9月6日監造日誌已表明「工程進行中，各單位施工完成後，皆須報請監造單位作查驗（函文、聯絡單），請貴公司確實辦理，切勿查驗核可即進行下一階段之工程」，足證系爭工程所有進場材料及工程項目於施作前後，均事先經監造單位查驗。被告實際載運進場煤渣數量高達數十車次以上，僅以監造單位製作之96年8月30日監工日誌為例，當日進場「煤渣」數量已達460立方公尺之多。倘監造單位未同意「鋪設碎石級配15㎝厚」亦改以煤渣施作，被告載運大量煤渣進場，監造單位豈會同意被告不符合契約規定之材料進場？以上足證被告於施工中確係經監造單位原告主張僅同意紅磚粉區之「清碎石10㎝厚」及「鋪設碎石級配15㎝厚」改以煤渣施作，此部分並無施工瑕疵或不完全給付情事。
⑹施純誠建築師於系爭工程為原告機關委託之監造技術服務廠
商，「代表」原告監督被告施作系爭工程之施工，依系爭契約第12條「監造作業」明文約定，施純誠建築師事務所之職權等同原告機關工地主任。又，於系爭工程施工過程中，施純誠建築師事務所復指派證人李秋永代表伊督導系爭工程之履行，業經證人李秋永101年4月19日到庭證述在卷。是施純誠建築師事務所指派之證人李秋永對被告之指示與監督行為，效力等同原告機關工地主任，施純誠建築師事務所及其指派之證人李秋永對於系爭工程設計變更有審核同意及指示之權。關於被告抗辯係經監造單位同意紅磚粉區之「清碎石10㎝厚」及「鋪設碎石級配15㎝厚」改以煤渣施作乙節，除有工程聯絡單可證外，並有證人李秋永到庭證述，再閱參兩造間系爭契約第13條工程品管規定，及監造單位於95年9月6日監造日誌，均足證系爭工程所有進場材料及工程項目於施作前後，均事先經監造單位查驗，前一階段工作查驗無誤，才能進入下一階段施工。
⑺系爭工程之監造人施純誠建築師事務所確有同意「碎石級配
15㎝」改以「煤渣」施作，且於「清碎石10㎝」項目亦係直接先由施純誠建築師同意改以煤渣施作，業經證人李秋永於101年4月19日明確具結證述在卷。且證人施純誠於101年9月19日具結作證時，亦當庭證述「對證人（李秋永）所述沒意見」。且由「清碎石10㎝」項目係先由施純誠建築師同意由被告直接改以煤渣施作完成後，嗣後才補辦契約變更程序，足證監造人施純誠建築師事務所確有同意變更設計之權。雖原告嗣後於變更設計時僅就「清碎石10㎝」部分辦理契約變更，對「碎石級配15㎝」部分漏未辦理契約變更，然依工程實務上「擬制變更」之習慣及法理，應認為原約定給付「碎石級配15㎝」已經變更為以煤渣施作，此觀系爭契約第21條第1項約定益明。
⒊看台扶手部分：
⑴兩造間系爭合約附件施工圖說內沒有所謂「看台扶手詳圖」
，監造人係於施工中才提出「看台扶手詳圖」，且該圖標示未要求將欄杆底部深入看台混凝土內。行政院體委會於96年3月5日查核時，即將「看台最前緣RC女兒牆頂部未預留與不銹鋼欄杆立柱焊接之鋼筋，如僅用膨脹螺絲固定將產生工安問題（規劃單位未繪細部詳圖）」列入「規劃設計問題及建議」（不是列為施工缺失），要求原告改善。其後被告係依原告及監造人要求以滿焊接合、角鐵補強、膨脹螺絲固定，並再自費增加施作安全措施6支4.2cmWx12mmTH鋼板補強，後經行政院體委會複查缺失審查通過，此有彰化縣政府96年11月26日府教體字0000000000號函檢附之「行政院體委會工程施工查核缺失改善情形審查表」可為證明。
⑵據行政院體委會於96年3月5日查核意見，均足證扶手欄杆未
深入看台混凝土內，係屬「設計瑕疵」，而非施工瑕疵。原告聲稱已於第2次變更設計已將看台扶手深入看台混凝土內等語，並提出變更設計圖說A3-2「看台扶手詳圖」，然原告當初辦理第2次變更設計過程中，原告事前提供予被告之「96年5月（第二次）工程變更設計圖說」於「工程變更設計說明書」中完全未曾提及有要就「看台扶手」辦理變更設計，於「工程變更設計對照表」內亦無看台扶手變更設計拆除重新施作項目。兩造議價完成後，原告交付之「工程變更設計說明書」、「工程變更設計明細表」、「單價分析表」亦無看台扶手變更設計拆除重新施作項目（僅有數量不足而追加20公尺項目），原告此次提起本訴才突然指稱於變更設計圖說「背立面詳圖惻立面詳圖」內有A3-2「看台扶手詳圖」，被告認為係原告為避免增加支出而於議價後惡意將「看台扶手詳圖」偷渡插入於變更設計圖之中，在原告提起本訴前，被告根本不知情。蓋在辦理變更設計前，該部分工作早已施作完成，如果辦理變更設計，必須敲除部分以施作完成之混凝土結構體後，才能將鋼筋植入混凝土內，並重新澆灌混凝土固定。且如果當初原告有特別將之列入變更設計施作項目，原告及監造單位於施工中為何未要求被告拆除重作？被告未敲除重作，原告及監造單位於驗收時為何未將之列為施工瑕疵？⑶況無論依照工程慣例或行政院公共工程委員會頒佈採購契約
範本，於工程施工中，如因可歸責於定作人之事由而辦理契約變更，如承攬人已依原契約約定內容完成或部分完成，該需廢棄或不使用部分之已完成工程或已到場合格材料，除雙方另有協議外，定作人應就已施作部分驗收結算並支付價金。然於第2次變更設計項目中，並無新增拆除及重新施作欄杆扶手之工作項目，原告於驗收後結算給付被告之工程款自無此項目金額。倘原告仍要求被告就該部分拆除重新施作，被告可立即拆除重作，但因變更設計非可歸責被告，原告應另行給付拆除重作部分之承攬報酬。
⒋系爭棒球場周邊為墓地，場地空曠，風力強勁，兩造間系爭
合約圖說設計圍網之橫杆與直杆直徑規格同為2又1/2in，受風易彎曲倒塌，被告及協力廠商全勝公司於材料進場及施工前向建築師建議將直杆直徑規格加大為3in、2in，經監造人同意後才施作，當時原告主辦人員詹鈴茲亦在現場見聞。本件係設計監造建築師事後漏未辦理變更設計，並非被告違約未依圖施工。
⒌本壘後方防護網頂是否有設計滑輪部分：
⑴系爭工程驗收合格已逾3年餘，原告突然主張被告於本壘後
方防護網頂未設有活動滑輪，已非可採。依舉證責任分配原則，就被告當初於防護網頂未施作活動滑輪之事實，原告應負舉證責任。
⑵系爭工程因設計錯誤百出，有諸多項目於合約詳細價目表內
均未列入計價項目，被告於施工中多次要求原告應就漏項部分辦理契約變更，原告均已以無預算為由拒絕辦理。因兩造間系爭工程合約係約定完工實作實算，96年12月21日行政院公共工程委員會前往工地現場會勘時，曾表示如原告鑑於無預算可以辦理工程追加付款，被告可無庸施作。
⑶兩造間系爭合約詳細價目表及「本壘後方之防護網」詳細價
目表內均無活動滑輪項目。退步言，縱認被告當初未施作，因原告未計價給付滑輪價款，原告並無損失。再被告當初如未施作，原告早已知悉，原告從未依合約及民法第493條第1項規定踐行定期催告被告修補，在原告踐行定期催告法定程序前，原告無權請求損害賠償或減少價金，更無權要求逕依合約書第6條計6倍扣款。
⑷系爭契約詳細價目表及「本壘後方之防護網」詳細價目表內
均無活動滑輪項目。「活動滑輪」在商品銷售上係屬一獨立品項，並非「防護網」之必要零件，原告主張本壘後方防護網之單價分析表內有「五金零件」，片面主張「活動滑輪」即為五金零件云云，被告否認之，原告應負舉證責任。退步言，縱認被告當初未施作，因原告未計價給付滑輪價款，原告並無損失。
⒍第二次變更設計，被告應外購7,258立方公尺回填土部分：
⑴系爭工程合約圖說原本於全區球場內紅磚粉區、外野植草區
未設計外購「回填土壤」，而僅為現場整地挖填土方及運棄，鋪設砂質壤土1,040立方公尺，但因系爭工程施工中發現球場內排水溝高程高於場地高程，原告於施工中辦理變更設計提高球場高程，就回填土方數量不足部分辦理追加，理應編列與原設計回填之相同項目「砂質壤土」，但原告辦理變更設計錯誤，竟將提高球場高程之追加土方編列為新增項目「回填土壤」7,258立方公尺（每立方公尺單價327.86元屬一般土壤），且追加之7,258立方公尺（鬆方計算）如經夯實後，數量根本不足，明顯規劃設計錯誤。
⑵鋪設砂質壤土絕大部分為被告以自購外運之砂質壤土回填，
少部分則以工區內球場左側之現地砂質壤土回填，原告於變更設計時僅追加「回填土壤」7,258立方公尺。且系爭合約之砂質壤土與碎石級配之單價均為每立方公尺557元，「回填土壤」每立方公尺單價僅327.86元，被告損失甚鉅。又上開工程係經原告及監造人核可施作，此有監造人95年8月30日九五誠建師字第203號函及核可施工計畫書節本所載「植草區地工工程施工：⑴於裡層不織布上回填30公分厚之現地土及10公分厚之沃土，並加入7㎏/立方公尺之有機肥，並以滾壓機翻鬆土壤，使其混合均勻，後以推土機具整平…」可證。回填之土壤並經彰化縣環保局檢測符合土壤管制標準及監測基準，有彰化縣環保局99年7月1日彰環水字第0000000000號函可證。上開事實原告及監造單位在施工中即已完全知悉，僅於系爭工程完工經年後，「回填土壤」因回填日久而有部分下陷情形，被告對此曾向原告表示願意進場回填下陷土壤，惟原告未回應任何意見。
⑶上述施工方式係因原告變更設計錯誤所致，被告採取措施係
為確保棒球場完工後品質之必要作為，並事先經原告及監造人首肯，僅當時未以正式函文提出申請而已。
⑷依監造人監工日誌記載，被告於96年3月9日、10日、11日、
12日、7月23日、24日、25日、26日等8天外購進場土方回填數量已達8,560立方公尺（計算式：560+1120+1000+1560+1020+986+1105+1209＝8560）。短缺96年7月24日監造日誌，原告如有爭執，請原告提出96年7月24日監造日誌。上開外購土方已高於系爭工程契約書約定及原告結算數量7,258立方公尺。足證原告主張「原告已依約給付7,258立方公尺之回填土外購價金予被告，然該7,258立方公尺其中2,848立方公尺之回填土，被告並未外購」云云，不足採信。
⑸原告聲稱於彰化縣調查站99年1月11日發文通知原告後始知
悉被告在球場旁空地挖土云云，乃虛偽不實。又原告已自認至少在接獲彰化縣調查站99年1月11日函文後已得知在原預訂綠化帶挖土及回填，則原告起訴時已逾1年除斥期間。
⒎竣工圖說（3/A8）之（1/A5）球場防護網平面圖，3M高圍網設有六扇小門部分：
此部分係經被告以電話向原告承辦人員查詢，才得知係原告及監造人於辦理工程驗收結算時，計算圍網數量直接以圍網高度及長度計算完成數量，漏未扣除設置6個小門之面積。是結算計算錯誤全權係原告及監造人疏失所致，並非被告未依約施作圍網及小門，也不是施作品質不符合契約約定，原告要求扣罰6倍罰款無理由。
⒏建物外觀非圓弧造型部分：
⑴被告固不爭執依系爭工程合約圖說之建物外型為圓弧造型，
惟係因原告於系爭工程之施工法未設計使用造型結構模板，而僅採用普通模版及清水模版，始無法施作，此有詳細價目表及單價分析表可證。當時，原告於結算時仍要求就看台部分扣款19,491元，被告為求和諧已同意。原告於驗收合格接管使用3年餘後，突然主張要就本項再扣款178,518元，顯無理由。
⑵原告主張被告結構體呈直線而有施作混凝土數量不足，惟系
爭工程有關結構體施作混凝土，乃係以立方公尺計價，且結構體不僅止於樓板，外觀上包括基礎、樑、柱等，而基礎、樑、柱施作體積並無減少，原告竟主張按所謂「減少面積」比例扣減價款，其所謂「減少面積」計算式並無任何法律依據，且與契約約定計價方式不符，顯不可取。退步言，建物外觀圓弧造型與合約約定是否相符，於驗收之時，自外觀一望即之，焉能諉為不知。
㈨另證人李秋永於101年4月19日到庭證稱內容，顯見原告稱「
施作完成後係由原告、被告及監造廠商三方同意後，由監造廠商出具竣工圖說」云云，並不實在資為抗辯等語。
㈩並為答辯聲明：⒈原告之訴及其假執行之聲請均駁回。⒉訴
訟費用由原告負擔。⒊如受不利判決，被告願供現金或等值之彰化商業銀行無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告免為假執行。
叁、兩造不爭執事項：
一、原告與被告於94年12月14日簽訂系爭契約，系爭契約之總價款為38,209,200元，並就系爭工程另訂有施工補充說明書（見本院卷㈠第10至33頁）。
二、系爭工程於95年5月30日開工，預定竣工日期為96年5月24日，實際竣工日期為96年9月13日，並於96年11月6日開始驗收，迄97年2月26日驗收完畢；另逾期違約金為263,416元，其他違約金為137,160元（22,860元×6＝137,160元），並由原告發給被告工程結算驗收證明書1份（見本院卷㈠第34頁）。
三、系爭契約第5條、第6條㈠、第7條㈢分別約定：「依實際施作或供應數量結算，以系爭契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與系爭契約價金總額比例增減之。但契約已訂明不適用比例增減條件者，不在此限。」、「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換，更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受，採減價收受者，按不符項目標的之契約價金差額6倍扣款。」、「廠商履約有逾期違約金、損害賠償、採購標的損壞或短缺、不實行為、未完全履約、不符契約規定、溢領價金或減少履約事項等情形時，機關得自應付價金中扣抵；其有不足者，得通知廠商給付或自保證金扣抵。」等語（見本院卷㈠第12、13頁）。
四、原告就系爭工程未有曾報經上級機關核准，或經機關首長或其授權人員核准之減價驗收之相關文件資料（見本院卷㈡第103頁、第111頁反面）。
五、被告有將土質安定防塵劑交付原告，且對於系爭工程監造單位有同意被告將「清碎石10CM厚」改為以煤渣施作（見本院卷㈠第117、140至148、172、173頁）。
六、系爭合約關於碎石級配數量約定僅為610立方公尺（見本院卷㈠第117頁反面、140至148、172、173頁）。
七、公共工程委員會96年3月5日查核時即發現有「看台最前緣RC女兒牆頂部未預留與不銹鋼欄杆立柱焊接之鋼筋，如僅用膨脹螺絲固定將產生工安問題（規劃單位未附細部圖說）」此缺失（見本院卷㈠第117頁反面、第155至162頁、第173、174頁）。
八、法務部調查局彰化縣調查站於99年1月11日以彰肅四字第00000000000號函通知原告關於被告確有於球場左側空地挖取現地土之事實（見本院卷㈠第175、185頁）。
九、圍網面積未扣除6扇出入小門面積金額非屬工程上瑕疵（見本院卷㈠第119、175頁）。
十、被告關於建築圓弧造型未符合圖說要求弧度（見本院卷㈠第119頁、第119頁反面）。
肆、兩造爭執事項：
一、原告得否於系爭工程驗收通過並付款後，再依系爭合約第6條第1項後段之約定，主張減價收受並處被告減價金額6倍之扣款。
二、原告得否依民法第492條、第493條及第494條規定要求被告負瑕疵修補擔保責任且是否已罹於時效。
三、本件原告可否依民法第227條之不完全給付規定，主張適用民法第125條之15年消滅時效規定。
伍、得心證之理由：
一、上開不爭執之事實，為兩造所不爭執，並有原告所提出系爭契約、工程結算驗收證明書、彰化縣永靖鄉總表、單價分析表、工程聯絡單、永靖鄉工程明細表、行政院體育委員會工程施工查詢小組查核記錄、照片3張、彰化縣政府96年11月26日府教體字第0000000000號函及所附行政院體育委員會工程施工查核缺失改善情形審查表、施純誠建築師95年8月30日九五誠建師字第203號函及所附施工計畫書、法務部調查局彰化縣調查站於99年1月11日以彰肅四字第00000000000號函等影本為證（見本院卷㈠第10至34頁、第117頁及該頁反面、第119頁及該頁反面、第140至148頁、第155至162頁、第172至175頁、第185頁、本院卷㈡第103頁、第111頁反面），故此等部分事實，應堪認為真實。
二、原告得否於系爭工程驗收通過並收受系爭工程後，再依系爭合約第6條第1項後段之約定，主張減價收受並處被告減價金額6倍之扣款？㈠原告與被告於94年12月14日簽訂系爭契約，且系爭工程於96
年11月6日開始驗收，迄97年2月26日驗收完畢，並由原告發給被告工程結算驗收證明書，暨原告就系爭工程未有曾報經上級機關核准，或經機關首長或其授權人員核准之減價驗收之相關文件資料等事實，如前所述，此部分事實，已堪信為真實。
㈡按95年10月18日修正前工程採購契約範本第4條契約價金之
調整之規定：「（一）驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換、更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受。□採減價收受者，按不符項目標的之契約價金＿%（由機關視需要於招標時載明）減價，並處以減價金額＿%（由機關視需要於招標時載明）之違約金。但其屬尺寸不符規定者，減價金額得就尺寸差異部分按契約價金比例計算之；屬工料不符規定者，減價金額得按工料差額計算之。減價及違約金之總額，以該項目之契約價金為限。」；且政府採購法第72條第2項、第3項規定：「其驗收結果不符部分非屬重要，而其他部分能先行使用，並經機關檢討認為確有先行使用之必要者，得經機關首長或其授權人員核准，就其他部分辦理驗收並支付部分價金。驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換或拆換確有困難者，得於必要時減價收受。其在查核金額以上之採購，應先報經上級機關核准；未達查核金額之採購，應經機關首長或其授權人員核准。」，且87年5月27日該條立法理由業已敘明：「一、參照稽察條例第22條及『審計法施行細則』第64條之規定。
二、第一項明定驗收之程序、動作及驗收結果不符契約規定之處置，以避免造成延遲，延誤使用。並規定辦理部分驗收時所應遵循之條件。三、第2項規定必要時得就不符部分減價收受之條件，以資一體遵循，並避免浮濫。四、隱蔽部分於驗收時無法以肉眼判定，故第3項規定於必要時，得實行拆驗或化驗，以確保品質是否符合契約規定。」。則本件系爭契約係於94年12月14日所簽立，自有應適用上開規定之情形，且可見採減價收受，並處減價金額6倍扣款，係對於驗收結果與契約規定不符之項目，於必要時以減價並處懲罰性違約金方式收受其工作，屬於驗收程序之問題，解釋上自應於驗收合格受領工作之前為之。如驗收結果認為合格而准予驗收，乃表示承認完成之工作合於契約之約定而予以受領之意，驗收程序及受領工作物均已完成確定，當無事後再回溯主張其驗收結果與規定不符，應採減價收受並處懲罰性違約金之餘地。本件原告於工程結算驗收證明書上雖有記載：「其他違約金：22,860元×6＝137,160元（驗收六倍罰款）」，惟其於驗收意見已載明：「符合准予驗收。隱密部分由監造人員負責，其餘工程結構部分尚符合設計。」，顯見原告已准予驗收並受領工作，並且陸續支付工程款（見本院卷㈠第108頁），其驗收程序早已完成。原告於逾3年8個多月後，再回溯主張系爭工程部分施工項目（即碎石級配減價金額、圍網面積未扣除6扇出入小門面積金額、建築圓弧造型減價金額、3M圍網棋桿直徑2."與2"之價差、圍網頂部滑輪減價金額、土方減價金額）之驗收結果與竣工書圖不符，應予減價收受並處6倍扣款，依上開說明，顯然與系爭合約第6條第1項後段約定：「驗收結果與規定不符，而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，經機關檢討不必拆換、更換或拆換，更換確有困難，或不必補交者，得於必要時減價收受，採減價收受者，按不符項目標的之契約價金差額6倍扣款。」之內容，係適用於驗收程序之意旨不相符合。
㈢系爭合約第6條第1項後段驗收結果不符減價收受及處6倍扣
款之約定，乃原告在准予驗收合格，而向被告表示承認所受領之工作物以前，方可能行使。原告既完成全部驗收程序，當然不得就已驗收受領之工作，變更為採取減價收受，亦無從再以減價受收為由請求給付懲罰性違約金。綜上析述，原告主張得依系爭合約第6條第1項後段約定，就系爭工程部分施工項目（即碎石級配減價金額、圍網面積未扣除6扇出入小門面積金額、建築圓弧造型減價金額、3M圍網棋桿直徑
2."與2"之價差、圍網頂部滑輪減價金額、土方減價金額）採減價收受並處6倍扣款，並非可採。
三、原告得否依民法第492條、第493條及第494條規定要求被告負瑕疵修補擔保責任且是否已罹於時效？㈠按承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失
價值或不適於通常或約定使用之瑕疵；工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之；承攬人不於所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，固分別為民法第492條、第493條第1項、第494條所明定，惟上開瑕疵擔保請求權依同法第498條之規定，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發現者，不得主張。
㈡經查，系爭工程業已於97年2月26日經原告驗收完畢且收受
系爭工程，並由原告開具工程結算驗收證明書予被告收受，，為兩造不爭執之事實，原告雖主張系爭工程於驗收完成時即有未符合竣工圖說之瑕疵（即有碎石級配瑕疵、圍網面積未扣除6扇出入小門面積瑕疵、欄杆底部未深入看台混凝土瑕疵、建築圓弧造型瑕疵、3M圍網棋桿直徑2."與2"之瑕疵、圍網頂部滑輪未安裝瑕疵、土方來源瑕疵），並有系爭鑑定報告1份可資佐證，惟為被告所否認。而關於原告所主張系爭工程中有關圍網面積未扣除6扇出入小門面積瑕疵、欄杆底部未深入看台混凝土瑕疵、建築圓弧造型瑕疵、3M圍網棋桿直徑2."與2"之瑕疵、圍網頂部滑輪未安裝瑕疵等5項工程項目，其中，關於圍網面積未扣除6扇出入小門面積及土方來源瑕疵部分：此部分並非屬於工程施工項目上瑕疵，而係屬於原告辦理工程驗收結算時，漏未扣除設置6個小門之面積所致，並非被告未依約施作圍網及小門，及被告用以回填時所用砂質壤土是外購或自球場左側之現地挖取而已，不應屬於工作有瑕疵。又關於欄杆底部未深入看台混凝土及建築圓弧造型等2項瑕疵部分：觀諸行政院體育委員會工程施工查核小組查核意見記載：「…缺失：…24、主體結構造型與設計顯有不符（5.01.99）（M）…26、棒球台看台最前緣之女兒牆RC護欄未依設計圖說施作成圓弧形而有三處之折角，且RC階梯座位上部線條不平整，且所有洩水管未以20公分寬淺溝聯接，將造成積水而於工作縫處漏水或滲水。…規劃設計問題及建議：1、看台最前緣RC女兒牆頂部未預留與不銹鋼欄杆立柱焊接之鋼筋，如僅用膨脹螺絲固定將產生工安問題（未繪細部詳圖）。…」等語（見本院卷㈠第155頁反面），顯見被告就系爭工程施工時，原告已知悉該等施工情況存在，且欄杆底部未深入看台混凝土亦應屬「設計規劃上瑕疵」，而非被告施工瑕疵甚明。再關於3M圍網棋桿直徑
2."與2"之落差之瑕疵，此部分為原告驗收系爭工程時外觀上即可查悉，然原告卻未將此部分列為瑕疵而仍予以驗收，應認原告已認為此部分符合契約約定之給付。復關於圍網頂部滑輪未安裝瑕疵部分：依據系爭契約第5條約定：「依實際施作或供應數量結算，以系爭契約中所列履約標的項目及單價，依完成履約實際供應數量給付，若有相關項目如稅捐、利潤或管理費另以一式列計者，應依結算總價與系爭契約價金總額比例增減之。…」等語，則系爭契約之給付既以實際施作或供應數量結算，而被告並未就此部分向原告請求計價給付，難認此部分構成系爭工程之瑕疵。此外，關於碎石級配瑕疵部分：原告對於被告所抗辯竣工圖與合約圖說不符乙情為自認，則系爭工程又屬於以實際施作或供應數量結算，而原告關於系爭合約詳細價目表漏列「清碎石」計價項目，觀諸被告所提出彰化縣永靖鄉公所總表、工程聯絡單（見本院卷㈠第140至148頁）顯示，原告所委託監造單位業已同意被告以煤渣施做，且細查上開行政院體育委員會工程施工查核小組查核意見記載：「…其他建議：…3、本次辦理變更設計，需增加土方約7000多立方，主辦單位應深入了解，如屬規劃設計之疏失，則應追究設計單位之責任。…10、棒球場地興建比較專業經詢答得知設計監造建築師尚無經驗，故建請鄉公所儘速聘請有該項工程專長之專家學者…組成工程品質督導小組參與，以確保本標準棒球場之品質達到要求，…」等語（見本院卷㈠第155頁反面、第156頁），亦難認此部分構成系爭工程之瑕疵。綜上所述，原告所主張上開瑕疵，是否有可歸責於被告事由之瑕疵，應屬不能證明。
㈢按「因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
得請求承攬人修補、解除契約、減少報酬及損害賠償；其請求修補時，應先定相當期限，請求承攬人為之，承攬人不於該期限內修補者，定作人始得自行修補，並向承攬人請求償還修補必要之費用，此觀民法第494條、第493條第1項、第2項之規定即明。故承攬人對於工作瑕疵應負責任，以有可歸責之事由為前提；定作人之自行修補，更應以承攬人不於定作人所定期限內為修補，或拒絕修補為要件」（參照最高法院91年台上字第771號判決要旨）。本件原告主張其已向被告催告修補，惟遭被告拒絕之情，此為被告所爭執。經查，原告主張已催告一情，迄本件言詞辯論終結前，原告均未提出相關書面正據以佐證其說，雖縱認原告有表達瑕疵之情，但未見原告有定期催告被告修補之情形，是本件被告抗辯原告未履行催告定期修補要件，應屬可採信。參照上開最高法院判決意旨所示，原告未定相當期限請求被告修補瑕疵，自不發生不於期限內修補時之瑕疵擔保效力，故定作人之原告不得逕行採取自行修補，或請求償還修補必要費用、減少報酬、損害賠償之主張，從而原告請求被告給付7,369,430元及遲延利息，於法未合，不應准許。
㈣況且，系爭工程既已於97年2月26日由原告驗收合格並收受
，顯見原告於收受系爭工程時即已有承認被告所交付系爭工程具有前述未符合竣工圖說之情況存在，則原告請求依民法第492條、第493條及第494條請求，顯已逾民法第498條所定一年期間，併此敘明。
四、本件原告可否依民法第227條之不完全給付規定，主張適用民法第125條之15年消滅時效規定？㈠按臺灣高等法院暨所屬法院97年法律座談會民事類提案第2
號之法律問題：陸上運送人於運送物品途中，因可歸責於運送人之事由，致物品全毀，託運人於運送終了之時起，1年以後未滿2年，始就物品之損害，同時主張民法第634條之運送人賠償請求權、第227條之不完全給付損害賠償請求權及第184條第1項前段之侵權行為損害賠償請求權，運送人以託運人之損害賠償請求權，依民法第623條第1項、第144條第1項規定，已罹於時效而消滅等語抗辯，而拒絕給付。託運人則主張民法第227條所定不完全給付損害賠償請求權，其時效應適用民法第125條之15年消滅時效規定，而民法第184條第1項前段所定之侵權行為損害賠償請求權，其時效係適用第197條第1項之2年消滅時效規定，是其對運送人之損害賠償請求權，尚未全罹於時效而消滅，仍得請求運送人賠償等語。試問：託運人對運送人之損害賠償請求權，依民法第623條第1項規定，1年間不行使而消滅者，得否再對運送人行使民法第227條及第184條所定之損害賠償請求權？（審查意見：採丙說。研討結果：照審查意見通過）。丙說（折衷說）：㈠關於運送人損害賠償請求權與不完全給付損害賠償請求權競合時，其時效期間應優先適用民法第623條第1項規定，理由同甲說㈠：運送人於運送物品途中，因可歸責於運送人之事由，致物品全毀，依民法第634條規定，運送人應負賠償責任，係基於運送契約所生之債務人責任，而託運人對運送人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於運送之性質及法律安定性，於第623條第1項既已定有短期時效，自應優先適用（由最高法院96年度第8次民事庭會議決議得此結論）。是託運人依民法第634條規定所取得對運送人之賠償請求權，已逾民法第623條第1項所定1年行使期間而消滅，且經運送人為時效抗辯者，託運人即不得再依同法第227條之債務不完全給付規定，主張適用民法第125條之15年消滅時效規定，請求運送人賠償損害（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會民事類提案第2號研討結果之多數說）。準此以言，民法債編各論基於各契約之性質及法律安定性，另定有短期時效時，自應優先適用之，自不得再依同法第227條之不完全給付規定，主張適用民法第125條之15年消滅時效規定。
㈡經查，系爭工程早於97年2月26日業經原告辦理正式驗收完
成，原告並已陸續將系爭工程款項給付被告，顯見系爭工程於驗收完成時，應無原告所主張之缺失存在，否則應無經原告驗收完成並付款之可能，已如前述。且原告對於被告辯稱竣工圖與合約圖說不符乙情並不爭執，堪認系爭鑑定報告僅以竣工圖作為鑑定，其證據方法應有疑慮，尚不足採信。此外，原告就此又未能另舉證證明，則其所主張被告完成之系爭工程有瑕疵云云，為無足採。既原告無法舉證證明被告所完成之系爭工程有瑕疵存在，已如上述，則參諸上開裁判意旨，原告主張被告應負不完全給付之債務不履行責任，自亦無足採。
㈢況且，參酌原告所提出行政院工程會訪查「彰化縣永靖簡易
棒球場」紀錄之內容記載：「…（二）本案工程主辦機關永靖鄉公所表示該簡易棒球場工程仍有諸多工程缺失屬原工程承攬廠商責任需釐清，惟該工程又已於97年間完成驗收，致相關爭議遲未處置…」等語（見本院卷㈠第38頁）；再參酌原告委請系爭公會鑑定之內容分別為：「…1.承包商施作未符合契約圖說部分：⑴棒球場地坪以煤渣代替碎石級配，是否為事實？⑵圓弧造型與直線造型之價差。…⑷3m高圍網之橫桿不符，有無結構安全問題？如需減價其價差。⑸2樓護欄欄杆未深入混凝土部分，有無結構安全問題？⑹回填之黑色土方是否屬有價土？⑺圍網頂部設計滑輪之必要性？如無必要其價格？…」等語（見本院卷㈠第44、45頁），在在顯示原告於97年2月26日即已知悉前述原告所主張之缺失情形存在，而非原告所稱之100年4月18日。惟原告遲於100年11月24日（此由起訴狀上所蓋法院之收狀章足知）始提起本件訴訟，自已逾1年。依上說明，縱認系爭工程存有原告所稱之瑕疵屬實，然原告可以請求之瑕疵修補請求權、修補費用償還請求權、減少報酬請求權或損害賠償請求權，均已罹於1年之除斥期間，揆諸前開說明，原告自不得再以不完全給付為據而為本件損害賠償之請求。被告據此而為時效之抗辯，自有理由。
五、綜上，原告主張依據系爭合約第6條第1項後段減價驗收及民法第492條、第493條、第494條、第227條及第231條第1項規定，被告應給付原告7,369,430元及自起訴狀繕本送達之翌日起，迄清償日止按年利率5%計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既已駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法暨所提證據，經核與本件判決結果並無影響，毋庸一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
民事第四庭 法 官 郭玄義以上正本證明與原本無異。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
書記官 陳文新