臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第161號原 告 全家便利商店股份有限公司法定代理人 潘 進 丁訴訟代理人 程 才 芳 律師被 告 林 招 膨訴訟代理人 周 仲 鼎 律師複 代理 人 卓 妙 蓉上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國101年3月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣104萬5,840元及自民國100年2月15日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新台幣21萬1,593元，由被告負擔新台幣20萬8,500元，餘由原告負擔。
本判決第1項於原告以新台幣35萬元供擔保後得假執行。但被告如以新台幣104萬5,840元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、聲明：⑴被告應給付原告新台幣（下同）106萬1,306元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
⑵訴訟費用由被告負擔。
⑶請准供擔保宣告假執行。
㈡、原因事實及訴訟標的：
1.原告於民國93年9月2日及同年9月3日，向訴外人陳錦泉承租門牌號碼彰化縣彰化市○○路○○○號及248號1樓之房屋， 作為原告經營便利商店（即彰化大埔店)之用。其中第1份租約租期自93年11月1日起至98年10月31日止，第2份租約租期自98年11月1日起至100年10月31日止，押金為40,000元，並於租賃契約書第7條第6項，約定出租人保證於租賃關係中，第三人不得因該租賃房屋向原告主張任何權利，若因而與第三人發生糾紛，致原告遷離租賃物，應負責賠償原告所受損失。嗣訴外人陳錦泉將該租賃房屋出售並移轉所有權與被告，兩造乃再於93年12月16日，與陳錦泉成立三方協議，由被告自99年12月23日起，承受原告與陳錦泉間上開兩份房屋租賃契約之權利義務，押金亦由陳錦泉移轉於被告，約定於將來租約終止或屆滿時由被告負責返還，並簽立有協議書。
2.其後，被告於97年10月3日， 將上開房屋及其基地售與訴外人廖偉堯，並於同年月31日辦理所有權移轉登記。惟廖偉堯隨即於98年2月間， 以存證信函通知原告該房屋僅出租至98年10月31日止（即第1份租約屆滿時），並於98年9月15日再以存證信函通知原告租期屆至時應遷出。原告以該房屋之租期應至100年10月31日止為由，拒絕遷讓後， 訴外人廖偉堯提起遷讓房屋之訴， 業經本院以99年度訴字第1號、台灣高等法院台中分院99年度上易字第365號民事判決， 認定廖偉堯係在與被告簽訂買賣契約後，始經仲介人員轉知有租期98年11月1日至100年10月31日之第2份租賃契約存在， 且其並未同意繼受該份租賃契約， 原告自98年11月1日起為無權占有房屋，而判命原告應遷讓交還房屋確定。在該案判決確定後，原告業於99年11月30日將房屋遷讓交還廖偉堯。
3.查被告並未於出售房屋時，告知買受人廖偉堯有前開租期自98年11月1日起至100年10月31日止之租賃契約存在，且未使其同意繼受該租賃契約之權利義務，致原告嗣後遭廖偉堯訴請遷讓房屋敗訴確定，被告自有違反其出租人義務，造成原告自99年12月1日起至100年10月31日止，因無法繼續使用上揭房屋經營便利商店，而受有淨利之損失102萬1,306元，被告自應依租賃契約第7條第6項約定，負賠償責任。另被告在將房屋所有權移轉予訴外人廖偉堯時，並未將前開押金40,000元轉付廖偉堯，依前開租賃契約第3條第2項之約定，亦應將其收受之押金如數返還原告。
4.以上金額合計106萬1,306元（含營業損失102萬1,306元、押金4萬元）。爰依租賃契約第7條第6項約定、民法第347條前段準用同法第349條、第353條權利瑕疵擔保之規定（營業損失部分）及租賃契約第3條第2項之約定（押金部分），訴請被告給付並自起訴狀繕本送達翌日起加給法定利息。
㈢、對被告答辯之陳述：
1.原告請求被告賠償之營業損失，即為民法第216條第1項規定之所失利益，被告以原告在房屋遭收回後無庸繳納租金，抗辯原告未受有損害，顯民法之規定及最高法院48年台上字第1934號判例意旨不符。依前案本院99 年度訴字第1號及台灣高等法院台中分院99年度上易字第365號 遷讓房屋事件調查結果，均認定被告於出售上開房屋予訴外人廖偉堯時，並未將第二份租約之租期告知廖偉堯，且未得廖偉堯同意承受該份租賃契約，益證被告違約。被告雖另稱原告同時訂定二份租約， 意圖規避民法第425條買賣不破租賃之相關規定云云。惟原告無論於前案或本件均未依該法條規定主張買賣不破租賃之適用，何來規避之行為，被告既已承受前手陳錦泉與原告間之系爭租賃契約，嗣後自不得再以任何理由主張毋庸負出租人之義務。
2.原告主張因無法繼續使用前開房屋經營便利商店之損失，係依據在該房屋經營「彰化大埔店」便利商店之損失實績表計算而來，該店每月損益實績列表，又係原告根據「彰化大埔店」每月營收日報表製作所得。而經本院囑託揚智會計師事務所查核比對結果，作出「尚無不符」或尚無重大差異」之結論，顯見原告所提之每月營收日報表及每月實績列表之內容為真實，自足作為原告所失利益之依據。另原告提出之每月損益實績列表及每月營收日報表所計算之平均每月淨利，均已扣除相關原告應負擔之營運及人事成本，此觀損益實績列表已將營業費用列載並予扣除即明。被告抗辯原告因此毋庸負擔營運及人事成本，因此並無所失利益，自屬無據。再者，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原告事實之發生，致不能取得者，即為所失利益，應由債務人賠償，不以有取得利益之絕對確實為必要，最高法院72年著有77年度台上字第2514號判決可資參照。被告以原告過去經營便利商店所獲取之利潤經驗，並非未來亦會獲得相同利潤之保證，抗辯原告並無所失利益，亦無理由。
3.原告公司之彰化大埔便利商店是由加盟主經營，相關經營之人事成本，是由加盟主負擔，此部分原告並未支出經營之人力成本。另該店隸屬原告公司南台中營業部之管理範疇，平時由發展課之開發專員廖嘉源負責督導，其上並有發展課課長曹國珍統籌管理，業務專員卓虹妙亦會協助該加盟店之帳務及店務問題，上開三人均屬南台中營業部營業經理蔡瑞鈐管轄。故該四人為原告公司員工中業務範圍有涵蓋彰化大埔店之人員，以渠等薪資換算所執掌之店舖數量，可算出原告因彰化大埔店每月所耗費之人力成本為1,406元。 但由上列四人99年11月、12月之薪資內容觀之，彼等並不會因加盟店之增減影響其薪資內容。故被告抗辯原告就彰化大埔店閉店而致人事費用之減省，應列入營業利益扣減之範圍，實屬無據。
4.定型化契約應受衡平原則之限制，係在保護經濟上之弱者，避免其因無法締約而影響經濟生活致受有不利益。惟於租賃房屋市場，出租人係居於市場經濟強勢之地位，此從民法第2章第5節租賃第421條以下暨土地法第3章第94條以下規定，設有保護承租人之特別規定即可得知，其意旨在遏止出租人藉市場經濟之強勢地位與承租人簽訂不公平之單方利益條款，並不因承租人為法人而異。且由被告所簽立之租賃契約尚有增修條款，足見被告並未居於經濟上弱勢地位，自無特別保護必要。系爭租賃契約第7條第6項出租人應於租賃關係中保證不得有第三人因該租賃物向承租人主張權利，如有，應對承租人負損害賠償責任之約定， 係出租人依民法第423條應負租賃物交付及保持義務之正當條款，且約定如出租人違反義務應賠償承租人所受損失，亦係基於民法損害賠償之規定而來，並無約定高額之違約金，自非違反衡平原則之單方利益條款，被告抗辯該條款無效云云，自屬無理。
5.原告請求被告賠償因被告違約所致原告無法繼續使用前開房屋所致之營業損失，與原加盟主是否另行加盟開設其他分店無涉。況且被告所稱原加盟主另行加盟之「彰化建國店」，於98年9月17日即開店， 非如被告所稱為彰化大埔店閉店後開設，且為設立於建國科技大學內之店舖，服務對象為建國大學店內之師生，與系爭房屋所在之彰化市大埔店相距1.21公里，兩者商圈截然不同。被告將二者混為一談，據此抗辯原告並無受有營業損失，顯屬魚目混珠，不足採信。另系爭租約第6條第1項並無被告於違約時僅需賠償一個月租金之約定，衡平原則至多僅適用於認定契約條款顯失公平而無效之情形，不得於雙方未約定之契約條款內容逕予適用。被告抗辯依租賃契約書第6條第1項約定，原告得不附具理由於一個月前通知而向被告行使終止權，對被告之損害賠償僅需給付當期一個月租金，依衡平原則被告亦僅需給付原告一個月租金作為賠償總額云云，委屬無據。
6.押租金之主要目的在於擔保承租人履行租賃債務，於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，押租金尚有餘額時，承租人即得請求返還（最高法院87年台上字第1631號、81年台上字第1630號判決意旨參照)，與民法第248條所規定之定金，性質迥異。原告交付之押租金40,000元，性質並非定金，自無民法第249條第3項規定之適用。被告抗辯其僅須賠償押租金之2倍即8萬元作為損害賠償總額，自屬無據。另被害人之過失行為需與賠償義務人之損害為共同原因，且與損害之發生或擴大有相當因果關係者，始有過失相抵原則之適用。本件造成原告無法繼續使用前開房屋經營便利商店而受有營業損失，乃因被告於租賃存續期間，無法依約保持該房屋合於原告使用、收益之狀態，與原告於簽約時是否知悉自98年11月1日起之租約， 即無買賣不破租賃之適用而隨時有因被告違約而遭第三人請求遷讓房屋，並非造成原告無法繼續使用該房屋受有營業損失之共同原因，原告就該項損害之發生或擴大自無與有過失。被告抗辯原告就損害之發生與有過失，且應承擔絕大多數損害，亦屬無據。
7.被告是否已將押租金40,000元交付新屋主廖偉堯，業經訴外人廖偉堯於前開遷讓房屋事件否認，有該事件言詞辯論筆錄及其所提準備書狀可證，被告顯未將押租金轉交訴外人廖偉堯。至被告所稱已將押租金轉交仲介人員，再由仲介人員交給廖偉堯，並未舉證以實其說，亦與仲介人員蔡永慶在前案證述：「交屋時有跟被上訴人說押租金從尾款中扣除」等語不符，所辯顯無可採。
二、被告則以：
1.被告係於97年10月3日， 經由仲介公司人員與訴外人賴忠宏簽訂前開租賃房屋之買賣契約，並於97年10月31日將房屋及土地移轉登記予訴外人廖偉堯名下。被告在出售房屋時，早已跟仲介公司人員及訴外人廖偉堯說明該房屋之租賃契約有兩份，而善盡告知之義務，被告並不清楚仲介公司人員如何與訴外人廖偉堯洽談，或為求業績而未告知買受人。原告主張被告違反出租人義務，致其受有損失並不實在，實則被告為無過失。再者，原告為國內超商連鎖店知名企業，當初被告係為規避未經公證之租約，買賣不破租賃原則五年租期之規定，才將原欲簽訂7年之租賃契約分成2份簽訂。原告清楚知悉租期超過五年之部分，即無買賣不破租賃原則之保護，其竟為圖規避此項規定，取巧同時訂立兩份租約，心態顯非良善。今因租期超過五年遭他人主張不受買賣不破租賃之保護，乃原告當初規避法律之行為所致，現卻要求被告須負責，顯非有理。
2.原告為具規模之上市公司，全台分店近3千家，該近3千家店面絕大多數應皆係承租他人房屋而來，由系爭二份房屋租賃契約及與被告之協議書之契約格式觀之（如契約右下角編碼），皆係由原告所提供，為與不特定多數相對人訂立同類契約之用而預先擬定之交易條款所訂定之定型化契約，自應有民法第247條之1規定之適用。另依民法第349條準用第351條規定，雖被告應擔保第三人就租賃物對原告不得主張任何權利，惟若原告於契約成立時已知有權利之瑕疵者，被告即不負擔保之責。查原告與訴外人陳錦泉僅相隔一日（實際為同一日所簽，只是故意分開記日）分別簽訂前開兩份未經公證之租賃契約，約定租期長達7年，原告於簽訂第2份租約時，就自98年11月1日起，第3人隨時得向其主張遷讓房屋，應屬明知且可預見。茲該租賃契約書第7條第6項，既為原告預先加重被告之義務，即縱使原告於契約成立時知情或不知情有權利之瑕疵情況下，被告皆應對其負瑕疵擔保責任，則此實屬「為通常欠缺相關法律常識之交易他方所難以理解，或隱藏風險轉嫁，而使交易他方承擔不利」之約定。按其情形，對於被告顯失公平，此項約定依民法第247條之1規定應屬無效，自應回歸民法第347條準用同法第351條之規定。而原告於簽約時，即明知且可得預見第三人隨時得向其主張遷讓房屋，訴外人廖偉堯亦已於98年9月14日、 同年10月22日，事先分別以律師函及存證信函 通知原告，自98年11月1日起不再將房屋出租予原告，依民法第347條準用同法第351條之規定，被告對於原告應毋庸負擔保之責，原告請求被告賠償，顯無理由。
3.況原告因承租之房屋遭第三人收回，既不用再繳納任何房租，屋內物品亦搬走，並無任何損失可言。再者，設若原告有如主張之每月利潤達92,846元，然該金額並非原告預期獲利之款項， 原告自99年12月1日起未再經營該便利商店，原本須負擔之各項人事、營運等成本費用亦已節省而毋須支出，況經營便利商店之每月利潤，受多種原因影響而有高低不同，亦有可能未來原告店面附近又開了另外一家便利商店，原告每月獲利便可能會下降許多，甚至亦有可能無法繼續經營，未來若繼續經營是否必會賺錢？會不會有其他競爭者？皆屬未定之數，原告過去經營便利商店之利潤經驗並非未來亦會獲取相當利潤之保證，原告請求被告給付未來11個月之損失102萬1,306元，實無理由。復且，被告將房屋賣給第三人後，原告亦曾與後手屋主商談租約事宜，但被告聽聞原告之員工以不當之方式要求新屋主續租，才導致新屋主不願再與原告協談，原告因自己之行為，導致後續衍生之問題，應自行負責，怎可要求被告負責。
4.再者，原告於99年11月30日將前開房屋騰空返還廖偉堯後，其大埔分店之原來加盟主即訴外人謝忠儒，旋復於距該房屋近一公里處之建國科技大學內另開設建國分店（地址彰化市○○○路○號)，該建國分店既位於學區內，其來客數相較於舊址即系爭房屋之所在應更多，故遷至新址後對原告後續營業獲利反有增無減，該兩家店區域一樣，且原告與廖偉堯訴訟逾一年，就即將遷店已然知悉，早有預先搬離重新經營之準備，原告實無任何營業損失。退言之，系爭租賃契約第6條約定：「租期內，乙方若擬終止租賃契約應於壹個月前通知甲方，雙方並同意以當期壹個月租金作為損害賠償之總額以賠償甲方，甲方絕無異議。」究其文義，若原告欲終止租賃契約，只要事先於一個月前通知被告，原告得不附任何理由向被告行使終止權，且對被告所有損害賠償總額僅須給付當期一個月租金，被告甚至不得有任何異議。職是，該租賃契約就雙方得否任意終止契約，被告之權利相較原告已明顯失衡，原告則無論於租期屆至前已否另尋店面重新開張，被告皆須賠償租期屆滿前其預期可獲得之所有營業利益，顯然違背誠實信用及互惠公平原則。故本案實應依契約衡平原則，即縱使原告得向被告請求契約終止後之損失，被告亦僅須同如契約約定原告僅須給付被告1個月租金，而給付原告1個月之租金作為賠償總額。退萬步言，兩造於簽立房屋租賃契約時，已另有押定金之約定，若被告不能履行租賃契約之義務屬可歸責於被告，依民法第249條第3項之規定，亦僅須以押定金4萬元之二倍即8萬元作為損失賠償總額。
5.被告將前開房屋移轉登記予訴外人廖偉堯之名下，豈料因被告代理人林易杉或受任人即房屋仲介蔡永慶之過失，未於簽約時告知廖偉堯兩造間尚有前開第二份租賃契約，又經本院及台灣高等法院台中分院判決確定該份契約不受買賣不破租賃之保護，因此造成原告應將房屋騰空返還廖偉堯。若被告因此過失需賠償原告所受之損失，由於被告乃被動承受原契約且善意信賴該兩份契約分別發生買賣不破租賃之效力，依民法第217條與有過失之規定， 原告為頗具規模的上市公司，對於民法買賣不破租賃及其例外規定，當應相當熟稔且明確知悉其規範內容，應較被告更能控制此風險，故被告自身對此損害應承擔絕大部分之損失，亦應承擔絕大多數之損害，不得全數轉嫁予被告。
6.被告將房屋轉賣他人後，後續房租由原告自行與新屋主商談，並由原告直接將房租匯入新屋主之帳戶，雙方自行履行租賃契約，被告當初亦有將押金交給仲介人員，再由仲介人員轉交給新屋主。然因當初被告並未與原告或新屋主商談房租事宜，因此未特別要求領取收據，被告會再與仲介人員聯繫並領取轉交押金之收據，原告請求被告返還押金，亦無理由等語，資為抗辯。並聲明駁回原告之訴。
三、原告主張如原因事實第1、2點之事實，有所提房屋租賃契約書、協議書、存證信函、民事判決影本在卷為證，並為被告不爭執（但被告另稱原告實際上係於同一日與訴外人陳錦泉簽訂兩份租賃契約，故意載為不同一日所簽；暨其係將該租賃房屋售與訴外人賴忠宏，再移轉登記為廖偉堯名下），復經調取本院99年度訴字第1號遷讓房屋等事件(下稱遷讓房屋前案訴訟）民事卷核符無訛，堪信為真實。另原告於該前案訴訟上訴2審時，曾以99年10月4日民事告知訴訟狀，聲請對於被告告知訴訟。被告雖曾於99年10月13日準備程序期日到場，但經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未具狀聲請參加訴訟，有上開民事卷可按，依民事訴訟法第67條準用同法第63條第1項前段之規定，自不得主張 該訴訟之裁判不當。
被告原曾抗辯其於出售房屋時，有對訴外人廖偉堯善盡告知第二份租約之義務，並無過失云云（嗣已自承因其代理人林易杉或受任人房屋仲介人員蔡永慶之過失，未於簽約時告知廖偉堯兩造間尚有第二份租約），顯不可採。
四、兩造其餘有爭執者，主要可整理如下：
㈠、被告依前開三方協議書繼受之二份房屋租賃契約書（下稱系爭租約），合計租賃期間七年，是否屬規避民法第425條第2項買賣不破租賃例外之脫法行為？
㈡、系爭第二份租約（租期自98年11月1日起至100年10月31日止），其第7條第6項之約定，是否違反民法第247條之1定型化契約限制之規定，依法應為無效？被告抗辯原告於簽訂租約時，知悉第二份租約無買賣不破租賃之適用，為知有權利之瑕疵，依民法第347條準用同法第351條前段規定，其不負權利瑕疵擔保責任，是否有理由？
㈢、原告可請求被告賠償之營業損失若干？原告就該項損失是否與有過失？
㈣、被告是否將房屋押租金40,000元轉付訴外人廖偉堯？原告得否請求被告返還？
五、各項爭點之判斷
㈠、系爭二份租約未經公證且合計租期七年，僅係租期逾五年後，如被告將租賃物轉讓他人，原告對於受讓人不得主張買賣不破租賃之權利而已，於租約當事人間仍屬有效，不構成脫法行為。
1.民法第425條第2項規定未經公證之不動產租賃契約，其期限逾五年者，不適用買賣不破租賃，係規定符合此情形時，租賃物所有權之受讓人毋庸繼受前手與承租人所訂立租約之權利義務，並非賦與出租人就逾五年未經公證之租約，在租賃期間有任意轉讓租賃物所有權，使租約提前解消之特權。蓋同法條第1項買賣不破租賃原則規定：「 出租人於租賃物交付後，承租人占有中，縱將其所有權讓與第三人，其租賃契約，對於受讓人仍繼續存在」，使為債權性質之租賃權具有若干物權化之效力者，其立法意旨本即屬保護承租人之措施。而同法條第2項為民法債編88年4月21日修正公布增修，修正後縮小保護範圍，將未經公證之逾五年不動產租賃契約及未定期限租賃契約排除在保護範圍之外，其修正理由謂：在長期或未定期限之租賃契約，於當事人之權義關係影響甚鉅，宜付公證，以其求權利義務內容合法明確，且可防止實務上常見之弊端，即債務人於受強制執行時，與第三人虛偽訂立長期或不定期限之租賃契約，以妨礙債權人之強制執行，俾杜爭議而減訟源等語，可見此項修正排除買賣不破租賃之適用，除意在促使租賃契約因公證而使當事人間之權利義務關係明確外，在於抑制假租賃關係之滋生。故於此情形，租賃關係僅因無買賣不破租賃之適用，結果將因租賃物所有權受讓人不繼受租賃契約，致使租賃關係消滅而已，承租人仍得依債務不履行請求出租人損害賠償（學者邱聰智著，新訂債法各論上冊，2008年8月初版2刷第402頁，亦採此見解)，絕非賦與出租人得於逾五年後，不受租賃契約之拘束，有將租賃物轉讓第三人，使租賃契約消滅之特權。
2.原告前與訴外人陳錦泉簽訂系爭二份租約，嗣於陳錦泉移轉房屋所有權予被告時，三方成立協議，由被告自93年11月23日起，概括承受該二份租約及押金契約，其法律性質為三方之承擔契約。系爭租賃契約上債之關係自約定日期起整體移轉於被告，由被告承擔該二份租約之權利義務。嗣被告於98年10月31日將租賃房屋所有權移轉登記與訴外人廖偉堯，未能使廖偉堯同意概括承受第二份租約，致該租約無法履行，依前開說明，僅係使原告不能受到買賣不破租賃之保護而已，被告仍應負債務不履行之責任，系爭租約並無構成脫法行為可言。況即便原告有使第二份租約有買賣不破租賃適用之意圖，其欲主張之對象亦為受讓租賃房屋之第三人，並非被告。被告徒以原告為國內知名超商連鎖企業，知悉未經公證逾五年租約不受買賣不破租賃保護，意圖規避此項規定，取巧同時訂立系爭二份租約云云，自無可取。
㈡、系爭租約第7條第6項之約定，並無加重被告之責任，按其情形顯失公平情事，尚無違反民法第247條之1定型化契約限制之規定，應屬有效，被告應受其拘束。被告抗辯原告知悉自第二份租期起權利之瑕疵，其不負權利瑕疵擔保責任，不足為採。原告依系爭租約第7條第6項約定，請求被告賠償，於法有據。
1.系爭二份租約係由原告事先擬定，用於同類契約之定型化契約，此觀除承租人、租賃房屋、租賃期間、租金、押金、簽約日期等預留空白外，契約全文及承租人為原告均已事先印就甚明，原告對此亦無異詞。惟系爭租約第7條第6項，約定：被告保證在租賃關係中，第三人不得因該租賃物向原告主張任何權利，若因而與第三人發生糾紛，致原告須遷離租賃物，被告應負責賠償原告所受損失，其內容僅明定在租賃關係中，被告保證應提供合於所約定使用、收益之租賃物之主給付義務，如有違反，致遭第三人請求遷離租賃物時，應負責賠償，核屬一般出租人對於應負契約主給付義務之保證，及違反義務時，應負責賠償而已， 未逾民法第216條規定之法定損害賠償範圍，原告於行使賠償請求權時，仍應就其損害負立證責任，且此項給付義務，乃屬租賃契約之基本義務，並非被告無法控制之範圍，顯無加重被告責任之情事，按其情形並無顯失公平情形。至於買賣不破租賃之原則或排除其適用，主要在於保護出租人或受讓房屋之第三人，並非出租人從租賃契約解脫之護身符。租期逾五年以後，兩造間之租賃契約仍然有效，系爭租賃房屋之受讓人不受買賣不破租賃之拘束，乃因被告將租賃房屋所有權轉讓第三人之任意行為所致。被告抗辯原告簽訂系爭未經公證租約時，明知且可預見第二份租約自租期起，第三人隨時得向其主張遷讓房屋，屬「通常欠缺相關法律常識之交易他方所難以理解，或隱藏風險轉嫁，而使他方承擔不利」之約定，對於被告顯失公平，應屬無效云云，難以採憑。
2.原告在簽訂系爭租約或三方協議書時，不能預知被告在租賃期間未屆滿之將來會轉讓房屋所有權予第三人，顯無於契約成立時，知悉權利有瑕疵之情形。 況民法第351條前段並非強制規定，此觀同條但書即明。系爭租約第7條第6項明白約定，被告保證在租賃關係中，第三人不得因該租賃物向原告主張任何權利，亦堪解為即使原告能預知被告會在租賃期間屆滿前，將租賃房屋轉讓他人，被告同意排除第三人主張租期逾五年後之租約其不繼受之障礙。被告以租約第7條第6項之約定無效，依民法第347條準用同法第351條本文規定，原告不得主張權利瑕疵擔保云云，亦無可採。原告據此條款約定，請求被告賠償損失，於法即屬正當。
㈢、原告得請求被告賠償因遷讓房屋後，不能繼續使用租賃房屋開設便利商店之營業損失為100萬5,840元，原告對於該損害之發生或擴大，並無與有過失之適用。
1.原告主張在租賃期間使用租賃房屋開設便利商店（彰化大埔店，屬加盟店），自93年11月起至99年11月止，每月平均淨利92,846元之事實，有所提該彰化大埔店每月損益實績列表為證，經本院囑託揚智聯合會計師事務所林思寧會計師就該店每月淨利鑑定，就該損益實績表95年度至99年11月份止查核比對結果，除極少數費用（在查核月份共12個月份內各項費用總計金額僅5490元）因原告未能提供分攤前資料，無法驗證外，其餘作出尚無不符或尚無重大差異之結論，有林思寧會計師檢送本院之協議程序執行報告可按。查原告為國內上櫃之知名連鎖便利超商（代號5903），會計制度相對健全，由本院囑託會計師查核結果，亦可證明認為上開每月損益實績列表堪值採憑。
2.被告雖辯稱會計師查核結果未扣除原告因關閉彰化大埔店所減省之營運及人事成本等語。然該彰化大埔店為加盟店，該店經營之直接人事成本，係由加盟主負擔，而該店隸屬原告公司南台中營業部所，平時由原告所屬相關人員四名管理，如按此四名員工薪資換算所執掌之店舖數量，彰化大埔店每月約耗費人力成本1,406元之事實， 有原告所提員工月薪資查詢記錄、南台中部店數統計資料可參。查原告因關閉彰化大埔店，確有減省原來管理該店所應支出人力或雜項費用之問題。原告主張上列四人不因加盟店之增減影響其薪資，認為彰化大埔店閉店並未有人事費用之減省，尚非的論。然因原告轄下店數頗多，此等費用分攤結果確實不高，本院認為原告以相關工作人員薪資與所執掌店舖數量所得之金額每月1,406元，應與實際費用額相去不遠，堪以採取。 從而，原告主張以上開期間每月平均淨利92,846元，作為自99年12月1日起至100年10月31日止，不能繼續使用系爭租賃房屋經營彰化大埔店每月營業損失之計算標準，應再扣除此部分金額，即按每月91,440元計算，11個月共計100萬5,840元。
3.被告另辯稱原告在房屋遭第三人收回後，已不用再繳房租，屋內物品亦均搬走，並無任何損失，原告在關閉彰化大埔店後，亦毋庸再支出各項營運費用，且其經營便利商店每月利潤受多因素影響，將來經營未必賺錢，過去利潤經驗並非未來獲利之保證，不得請求被告賠償云云。惟查原告係依系爭租約第7條第6項之約定，請求被告賠償因第三人廖偉堯對租賃房屋主張權利，致原告應遷離租賃物所受之營業損失，其性質屬損害賠償中所失利益之範圍，屬消極的損害。被告以原告閉店後因此免付租金及彰化大埔店相關營運成本等費用，抗辯原告並未受有營業損失，顯無可採。另依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第2項定有明文。凡依外部客觀情事，足認已有取得利益之可能，惟因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，不以有取得利益之絕對確實為必要。故依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性者，即足當之（最高法院77年度台上字第2514號、81年度台上字第2149號、89年度台上字第249號、 95年度台上字第2895號判決意旨可供參考）。原告自93年11月間起，至99年11月30日止，在系爭租賃房屋經營便利商店，每月平均淨利已如前述，基於此項客觀事實，原告如自99年12月起繼續經營至第二份租約屆滿之100年10月31日， 依通常情形顯然足以確定將會獲取與前數年相當之營業利潤，卻因被告違反上開約定，致原告應搬離並關閉該店，而不能取得。原告因此據以請求被告賠償此項營業淨利之損失，於法自屬正當。被告此部分所辯，顯非可取。
4.另原告前開彰化大埔店之加盟主，另在彰化市建國科技大學校內經營「彰化建國店」，固為原告自承無誤。惟該彰化建國店係設在建國科技大學校內，距彰化大埔店約為1.21公里，其服務客層顯然以學校之師生或到校內參訪者為主，與彰化大埔店顯有區別，並不具替代彰化大埔店之效用。尤其目前同品牌連鎖便利超商近距離相互競爭或截長補短者，甚屬多見，上開二店距離逾一公里，服務客層及地域復有相當程度之區隔，不能混為一談。 況原告陳稱該建國店早於98年9月17日開店，與彰化大埔店為99年11月30日關閉者，同時存在時間超過一年。被告以該二家店面加盟主為同一人，為彰化大埔店遷址營業，且其來客數應較原來彰化大埔店更多云云，抗辯原告實無任何營業損失，亦屬無據。至於系爭租約第6條第1項約定：「租期內，乙方（即原告）若擬終止租賃契約應於壹個月前通知甲方（即被告），雙方並同意以當期壹個月租金作為損害賠償之總額以賠償甲方，甲方絕無異議。」為承租人即原告提前終止租約之約定條款，與被告依租約第7條第6項因第三人就租賃物主張權利時應負賠償責任，規範之情形不同。且前者因原告提前終止租約，被告可能受到的損害為未能接續出租房屋之租金損害，後者則為原告因無法使用租賃物營業之損害，兩者性質亦非相同或類似，就此兩種情形為相異之約定，並無不當之處，也無違反誠信原則或衡平原則可言。被告抗辯原告所得請求之賠償金額，應比照原告提前解約之方式，由被告賠償一個月租金額，與契約內容不符，自難採取。又原告於訂約時交付之40,000元為押金性質，此觀租賃契約書第3條第2項約定甚明，被告將之解為「押定金」，並抗辯有民法第249條第3項規定之適用，殊屬無據。
5.再者，民法第217條第1項所謂損害之發生或擴大，被害人與有過失者，係指被害人能盡善良管理人之注意，即可避免其損害之發生或擴大，乃竟不注意，致有損害發生或擴大之情形而言。本件造成原告不能依第二份租約繼續使用系爭租賃房屋，乃由於被告之代理人林易杉或受任人房屋仲介蔡永慶之過失，疏未於代理出售租賃房屋時告知訴外人廖偉堯所致，為被告自承，顯然與原告之行為無關。原告與陳錦泉簽訂系爭租契，合計租期超過五年，但未經公證，被告在取得租賃房屋所有權後，並積極同意自93年11月23日起概括承受前屋主陳錦泉二份租約之契約上權利義務，不能認為原告對於損害之發生或擴大，與有過失可言。被告抗辯原告為具規模之上市（上櫃）公司，對於買賣不破租賃及其例外規定，相當熟稔並較被告能控制此風險，其對此損害應承擔絕大部分損失，應依過失相抵原則，承擔絕大多數損害云云，亦非可採。是以，原告依系爭租約第7條第6項之約定，請求被告賠償所受營業利益損失，在100萬5,840元範圍，洵屬正當，應予准許。逾此金額部分，則為無理由。
㈣、被告不能證明已將押金40,000元轉付訴外人廖偉堯，押租金契約未因此隨同第一份租賃契約由廖偉堯承受，原告自得請求被告返還之。
1.按民法第425條第1項所謂對於受讓人繼續存在之租賃契約，係指同法第421條第1項所定意義之契約而言。若因擔保承租人之債務而接受押租金，則為別一契約，並不包括在內。此項押租金契約以金錢之交付為其成立要件，押租金債權之移轉，自亦須交付金錢，始生效力。出租人如未將押租金交付受讓人時，受讓人既未受押租金債權之移轉，對於承租人自不負返還押租金之義務， 最高法院著有65年台上字第156號判例可參。另押租金在於擔保承租人租金之給付及租賃債務之履行，在租賃關係消滅前，出租人固不負返還之責，在租賃關係已消滅，承租人且無租賃債務不履行之情事，承租人請求出租人返還押租金，自為法之所許（最高法院83年台上字第2108號判例意旨參照）。故應於租賃關係終了，租賃物已返還，承租人無債務不履行情事，且押租金尚有餘額時，承租人即得請求返還（最高法院81年度台上字第1907號、81年度台上字第1630號、77年度台上字第2213號、69年度台上字第3985號判決，均採此見解）。
2.被告在取得系爭租賃房屋所有權後，與其前手陳錦泉及原告訂立之三方協議書，其第3條、第4條明載：原告與陳錦泉簽訂原租約時交付之押金40,000元，由陳錦泉移轉給被告，將來租約終止或屆滿時，由被告負返還押金之責任，並確認被告已收到陳錦泉所移轉之上開押金無誤等情，被告既已受押金40,000元之交付，自應承擔該押租金契約之權利義務。而原告主張被告在將系爭租賃房屋讓與訴外人廖偉堯後，並未將該筆押金交付廖偉堯之事實，為廖偉堯在前開遷讓房屋前案訴訟斷然陳明，被告空言辯稱其當初有將押金交給仲介人員，再由仲介人員轉交新屋主云云，並未舉證以實其說，自難採取。則依上開說明，訴外人廖偉堯在繼受第一份租賃契約時，自不同時承擔押金契約部分，該押金40,000元，仍應由被告負返還責任。茲兩造間第二份租賃契約，訴外人廖偉堯並未繼受之，被告亦不能履行，現租期更因屆滿而消滅，原告已將租賃房屋遷讓交還新屋主廖偉堯，復並無積欠被告任何租金或有其他租賃債務不履行情事，原告依系爭租約第3條第2項之約定，請求被告返還押金40,000元，於法即屬正當，應予准許。
六、綜上所述，原告依系爭第二份租約第7條第6項、第3條第2項之約定，請求被告賠償營業利潤之損失，在100萬5,840元範圍，及請求返還押金40,000元（合計104萬5,840元），並自起訴狀繕本送達翌日即100年2月15日起至清償日止，按年息百分之五計算利息，洵屬正當，應予准許。逾此範圍之請求，則為無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回之。
七、原告陳明願供擔保請准宣告假執行，就其勝訴部分，核無不合，應酌定相當擔保金額准許之。另本院併依職權准被告預供擔保免為假執行。原告於本件訴訟計繳納裁判費11,593元、鑑定費20萬元，合計21萬1,593元，併依法命兩造分擔。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 4 月 6 日
民事第一庭
法 官 陳 瑞 水以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 10 日
書記官 蕭 美 鈴