臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第1044號原 告 黃 美 專訴訟代理人 林 世 祿 律師被 告 陳 阿 喜
李 國 明上 列一 人訴訟代理人 王 昌 鑫 律師複 代理 人 張 幸 茵 律師受 告知 人 蕭 聰 敏
蕭 聰 華蕭 明 仁薛 美 霞陳 恆 言上列當事人間請求排除侵害事件，本院於民國101年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告陳阿喜應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號土地上，如附圖即彰化縣員林地政事務所民國101年1月16日土地複丈成果圖所示：編號Ａ部分面積1.64平方公尺、編號Ｂ部分面積2.58平方公尺之雨遮及攤位等地上物拆除，供原告通行，並不得在上開土地上設攤、出租他人或為其他妨阻原告通行之行為。
被告李國明應將同前項土地及附圖所示：編號Ｃ部分面積28.09平方公尺之雨遮及攤位等地上物移除，供原告通行，並不得在該土地上設攤、出租他人或為其他妨阻原告通行之行為。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告陳阿喜負擔10分之1，由被告李國明負擔10分之4，餘由原告負擔。
本判決第一、二項，於原告各以新台幣12,970元、新台幣86,000元供擔保後，得假執行。但被告陳阿喜、李國明如分別以新台幣38,910元、新台幣259,000元預供擔保，各得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張
㈠、聲明：⑴如主文第1項所示。
⑵被告李國明應將同前項土地及附圖所示：編號Ｃ部分、面積
28.09平方公尺、編號Ｄ部分、面積43.32平方公尺之雨遮及攤位等地上物拆除，供原告通行，並不得在上開土地上設攤、出租他人或為其他妨阻原告通行之行為。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
⑷訴訟費用由被告負擔。
㈡、原因事實及訴訟標的：
1.坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號（重測前為三橋段1908－22地號)、面積82.04平方公尺土地現為訴外人蕭聰敏等人共有。原告前於民國85年6月6日與當時地主即訴外人蕭聰敏、蕭聰華、蕭明仁、陳恆產、陳恆言等五人（下稱蕭聰敏等五人）簽訂「建源華成商店街」編號店８基地（即坐落僑信段1142地號土地，重測前為三橋段1908－19地號）之土地預訂買賣契約書，並約定於土地產權移轉登記後，系爭1145地號土地應設定通行地役權予原告及本社區相關住戶。嗣原告取得1142地號土地所有權之後，訴外人蕭聰敏等五人已依約將1145地號土地設定供道路通行之地役權， 並於86年8月14日辦理地役權登記完畢。
2.被告陳阿喜、李國明亦是向訴外人蕭聰敏等五人購買「建源華成商店街」土地之人（被告陳阿喜購買編號店６即僑信段1144地號，被告李國明購買編號店５即僑信段1146地號），竟分別於系爭1145地號土地上設置雨遮或設攤或出租予早上之臨時攤販，其中被告陳阿喜在該土地上，如附圖即彰化縣員林地政事務所101年1月16日土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ面積各1.64平方公尺、2.58平方公尺部分設置雨遮，並在該土地上擺攤賣蛋；被告李國明則該同附圖編號Ｃ、Ｄ面積各28.09平方公尺、43.32平方公尺部分設置雨遮，並將該部分土地出租他人設攤，致妨礙貨車出入，嚴重影響原告及社區住戶之通行。惟社區居民履向政府反應，均無法解決等情，爰依修正前民法第858條準用同法第767條第1項（ 修正後為民法第767條第2項準用同法條第1項 ）之規定提起本件訴訟，並願供擔保請准宣告假執行。
㈢、對被告答辯之陳述：
1.被告陳阿喜、李國明平時設攤即如起訴狀附證六，顯妨礙通行，且由附圖之土地複丈成果圖可知被告二人將雨遮打開後，只剩一米寬左右之空隙，即使中小型車也無法順利通過，若是載貨亦會碰到雨遮，即使公所垃圾車進出也會受雨遮影響。101年1月12日勘測現場乃被告整理過之現場，平日現場如原告所提證三，履勘後至過年之現場如證四，可知被告有欺瞞行為。至被告李國明101年2月20日陳報之照片，是為了訴訟收起雨遮再拍照，乃不實照片。
2.原告購買的上開房地為建源華成「商店街」，即是為了作生意，因此會有大貨車進出卸貨，而且人潮亦需由華成市○○○○路這邊引入，但被告二人卻攔截之，使人車難以進入，人潮即止於被告二人，原告花上千萬元卻作不成生意。
3.被告李國明縱與地主蕭聰敏等五人有簽訂契約，但原告之地役權為物權，其債權不能對抗物權，且被告李國明之契約只能「臨接本戶建築物之社區道路」設攤，不○○○區道路○○○路交會處設攤。惟依測量成果圖，可知其設○○○區道路（即1125地號）之中線而至博愛路交會處，亦已無權占有，超越其契約。況原告與地主蕭聰敏等人簽訂土地預定買賣契約日期為86年6月6日，早於被告李國明之86年6月8日，若依其主張，亦不能優先於原告，更何況原告為物權，而非債權。
二、被告之答辯
㈠、陳阿喜以：前開編號Ａ、Ｂ之遮雨棚雖為伊所裝設，由伊在該處擺攤賣雞蛋，但遮雨棚收起來沒有占用到系爭1145地號土地，也沒有妨礙原告之通行，原告請求拆除為無理由等語，資為抗辯。並聲明請求駁回原告之訴，訴訟費用由原告負擔。
㈡、李國明則以：
1.依民法第851條、第854條規定及台灣高等法院台南分院84年度重上字第43號民事判決要旨，可知不動產役權行使之方法、範圍、程度應依不動產役權設定契約之內容決定。原告並未提出與地主即訴外人蕭聰敏等五人所訂立之不動產役權設定契約，供役地即系爭1145地號土地是否全部供作通行之用，並非無疑。
2.被告李國明於85年6月8日即與地主即訴外人蕭聰華等五人（其中陳恆產部分已以夫妻贈與為原因登記予訴外人薛美霞），簽訂預定房屋買賣契約書及土地預定買賣契約書，預定買賣編號店５之房屋，並於土地預定買賣契約書附註中約定：「1.店５東側臨接本戶建築物之社區道路之攤位使用權屬於店５。2.店５○○○區道路○○○路交會處不得設立攤位，店５所有權人及店５東側社區道路之土地所有權人，皆有權驅逐道路中間之攤販。」等語。故被告李國明依據該約定取得店５東側臨接本戶建築物之社區道路之攤位使用權，其位置只要非位於博愛路與博愛路303巷(即契約所稱之社區道路）交會處，即未違反規定。況被告李國明設定或出租之攤位，坐落位置均在博愛路303巷與博愛路交會處， 並未妨礙需役地之通行，被告李國明均係依照契約之約定使用東側攤位，自不該當不法侵害不動產役權之要件，原告請求將攤位等地上物拆除，並不得在該土地設攤、出租他人或為其他妨阻原告通行云云，洵屬無據。
3.再者，前開不動產役權登記日期為86年8月14日， 較被告李國明與地主蕭聰敏等五人簽訂土地及房屋預定買賣契約書之85年6月8日，晚1年2月有餘，顯見地主應係本於與被告李國明之上開附註約定，而與原告設定不動產役權。原告之不動產役權登記時期在被告李國明取得攤位使用權之後，原告不動產役權之行使，即應受當時使用現狀限制，而有容忍被告李國明於店５東側設立或出租攤位之義務，原告不得以嗣後取得之權利，排除被告李國明合法取得之店５東側攤位使用權。
4.被告李國明固於店５建築物東側裝設遮雨棚，但該遮雨棚係在店５壁面上裝設，高度逾三米，大型車輛均可通過，並無妨害原告通行之情事。另依勘驗當日店５東側現狀並無擺設攤位，足認被告李國明並無擺設攤位占用店５東側土地情事。況且被告李國明縱使有設立或出租攤位，但由現場勘驗可知，該攤位坐落位置均非在博愛路303 巷與博愛路交會處，並未占用現有巷道及妨礙需役地之通行。而店５東側遮雨棚，經當場測量，展開前之高度分別為325公分、336公分，展開後高度則為264公分，均足供大型車輛來往通行。 更何況勘驗當日該遮雨棚並未展開，可見並無妨害原告通行之情事。原告僅係供役地之地役權人，並非供役地之所有權人，其一併請求將該遮雨棚拆除，顯屬無據。
5.原告與地主約定之不動產役權合約，其設定目的僅限於通行使用，然十幾年來，原告並未曾告知有妨害通行之情形，也未曾影響如大型清潔車、資源回收車及救護車等車輛行駛，汽車、機車皆可暢通無礙。 另原告前於100年10月間曾與被告李國明及地主蕭聰華協議過，當時原告有同意被告李國明使用店５東側部分即附圖編號Ｄ之全部及編號Ｃ之一半等語，資為抗辯。並聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原告主張系爭1145地號（重測前為三橋段1908－22地號）土地現為訴外人蕭聰華等人所有，前經土地所有人提供該土地之全部與原告所有之同段1142地號土帝國（重測前為三橋段1908-19地號，目前建有門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○○○巷○號之鋼筋混凝土造店面式房屋)土地設定通行地役權，於86年8月14日登記(權利存續期限：不定期限；約定使用方法：
道路通行；供役地權利範圍：全部）完畢之事實，有所提土地登記謄本、地籍圖謄本、土地預定買賣契約書暨土地及建物所有權狀影本為證，並有彰化縣員林地政事務所100 年12月12日員地一字第1000007842號函及所附土地登記申請書影本在卷（本院卷第33～48頁）可按，堪信為真實。
四、原告主張被告陳阿喜占用系爭土地上如附圖即彰化縣員林地政事務所101年1月16日土地複丈成果圖所示編號Ａ、Ｂ面積各1.64平方公尺、2.58平方公尺設置遮雨棚（Ａ部分為未展開時占用土地之面積，Ｂ部分為展開後增加之面積，遮雨棚展開前離地高度322公分，展開後283公分），被告陳阿喜並在雨遮下擺攤（塑膠製蛋箱）賣蛋；被告李國明則在系爭土地上如同附圖編號Ｃ、Ｄ面積各28.09平方公尺、43.32平方公尺設置遮雨棚（Ｄ部分為未展開時占用土地之面積，Ｃ部分為展開後增加之面積， 遮雨棚展開前離地高度325公分，展開後264公分)，被告李國明並將遮雨棚下方租予不固定之人擺攤營業之事實，有原告所提照片(本院卷第25、111頁）及被告李國明所提照片（本院卷第99、118～120頁）可相互參證，並經本院會同彰化縣員林地政事務所派員勘測屬實，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽。被告陳阿喜亦自陳：編號Ａ、Ｂ遮雨棚為其裝設，該擺攤位置沒有出租他人，平常賣雞蛋等語（本院卷第125頁背面、第126頁）；被告李國明亦陳稱：編號Ｄ部分出租他人，出租對象及期間不固定，從未自己設攤等情（本院卷第126頁)。被告陳阿喜辯稱遮雨棚未展開時，沒有占到系爭土地，顯與事實不符。被告李國明辯稱平日未展開遮雨棚，固提出照片為證，本院現場勘測時，該遮雨棚亦確實未展開。惟系爭土地毗鄰「華成市場」，與本院距離不超過百餘公尺，被告展開遮雨棚多在上午營業時間，尤其天候不佳或有遮陽必要之時。被告李國明提出之照片乃下午結束營業後所拍攝，本院到現場勘測時間亦為下午，因此未適時撞見被告展開遮雨棚實際狀況，實乃正常。被告李國明所提下午收起遮雨棚之照片，與原告所提者為上午營業時間之照片，兩者並不相衝突。被告李國明據以抗辯其未展開遮雨棚，僅能顯示非營業時間之事實，不足作為其未曾將該遮雨棚展開之論據。原告主張之此部分事實，亦堪信為實在。
五、兩造其餘有爭執者，主要為被告陳阿喜、李國明分別在前開土地設攤或租與他人營業，是否對原告前開地役權構成侵害，原告得否依請求被告二人拆除前開編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ之雨遮、攤位等地上物，並請求被告不得在該土地上設攤、出租他人或為其他妨害原告通行之行為？說明如下：
1.民法物權編於99年2月3日修正公布、同年8月3日施行，將第851條以下原稱為「地役權」之相關規定， 修正為「不動產役權」。惟民法物權編施行法並無修正後不動產役權溯及適用之特別規定，依該施行法第1條後段之規定， 其在修正施行前發生之地役權，自不適用修正施行後之規定。原告之前開地役權設定登記於民法物權編修正施行以前，其地役權之效力及保護，自仍應適用修正施行以前「地役權」之相關規定，先予說明。
2.按地役權係以他人土地（供役地）供自己土地（需役地）便宜之用之權。所謂便宜，乃指方便利益或便利相宜而言，是否供便宜之用，應就特定需役地所有人判斷之，不以客觀上有此必要為要件。另地役權人之使用供役地，並不具獨占性，地役權依設定而取得者，地役權人使用供役地之方法及範圍，應依設定契約及登記內容定之，如未經具體限定其使用方法或範圍者，地役權人在達地役權目的所必要之範圍內，應選擇於供役地損害最少之處所及方法為之(民法第854條規定參照）。如地役權人與供役地所有人或其他用益權人利用供役地相衝突時，依定限物權優先於所有權原則及物權優先債權原則，地役權人較所有權人或債權用益權人有優先使用之權。再依修正前民法第858條準用同法第767條之規定，地役權人對於妨害其地役權者，得請求除去之，對於有妨害其地役權之虞者，得請求防止之。
3.本件原告主張之前揭地役權，登記設定範圍為系爭1145地號土地全部，除載明「約定使用方法：道路通行」外，登記內容別無具體使用方法之約定，依上開說明，即應以達成其通行目的之必要範圍，以供役地損害最少之處所及方法為限。而依原告所提與地主蕭聰敏等五人簽訂之土地預定買賣契約書，其第六條私設道路○○區○○道路之使用約定：「本社區基地係以合照方式申請建造執照，其申請之私設道路○○區○○○○道路如附件三所示，買方（即原告）同意建造執照所申請之私設道路僅係申請之用，其土地由相關住戶（即所有權人）使用，而８米寬之商業道路為本社區唯一永久通行道路。」(參本院卷第8頁，所稱附件三參本院卷第15頁），被告李國明所提土地預定買賣契約書第六條之約定內容亦同（參本院卷第74、75頁）。可知原告所有需役地上之建物及其他社區住戶之建物，均往東增建至全部土地滿，所謂○○○區○○○○○道路」，僅有寬四公尺之1125地號土地部分實際供作巷道使用，其餘仍約定由相關住戶單獨自用，並為原告當時所明知。再參酌被告李國明所提與地主蕭聰敏等五人簽訂之土地預定買賣契約書，其第10頁附註項特別約定：「1.店５東側臨接本戶建築物之社區道路之攤位使用權屬於店５。2.店５○○○區道路○○○路交會處不得設立攤位，店５所有權人及店５東側社區道路之土地所有權人，皆有權驅逐道路中間之攤販。」等語（本院卷第78頁），足徵地主蕭聰敏等人銷售房地當時，係配合與社區購買戶約定八公尺私設商業道路，純供向主管機關申請，實際使用方式僅為四公尺道路之約定方式，保留編號店５建物東側部分之土地供社區住戶設攤使用。而被告李國明則為購買店５建物並取得該攤位使用權利之人。綜此以觀，以原告所有前開需役地使用現況（房屋已增建滿，建物前方僅臨寬四公尺巷道），在其通行使用目的所必要，並供地役損害最少之處所及方法範圍內，應以使用約與1125地號土地相當寬度，得以適當出入博愛路（即1051、1052、1053地號土地）以到達浮圳路二段（即1050地號土地）者，方屬通行合理之範圍，以切合實際，並維供役地及需役地雙方權益之均衡。換言之，原告所得主張其通行地役權之必要範圍，應以如附圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分及該三部分中間部分之土地為限，編號Ｄ部分則不包括在內。
4.被告陳阿喜於前開編號Ａ、Ｂ土地裝設遮雨棚擺攤賣蛋，占用1145地號土地東北側與同段1125地號土地(即博愛路303巷，面寬四公尺）之交會處，依上開說明，顯然已形成原告所有之需役地即1142地號土地，通行至1051、1052、1053地號土地（博愛路）以到達1050地號土地（浮圳路二段）人車進出之直接障礙，妨害原告通行地役權必要範圍內目的之達成，故不論其遮雨棚或下方由塑膠製蛋箱構成之攤位，均屬對原告系爭地役權之妨害。原告本於地役權之物上請求權（妨害除去請求權及妨害防止請求權），請求被告陳阿喜應將該編號Ａ、Ｂ土地之遮雨棚、攤位等地上物拆除，供原告通行，並不得在該土地設攤、出租他人或為其他妨阻原告通行之行為，皆屬排除侵害及防止侵害所必要，均應予准許。
5.被告李國明於前開編號Ｃ、Ｄ部分設置遮雨棚並租予不固定之人營業，其中編號Ｄ部分土地，既不在原告地役權通行必要範圍，被告李國明在該處裝設遮雨棚並出租他人設攤營業，即不構成原告地役權之妨害。至於編號Ｃ部分，為被告李國明之遮雨棚展開後所占用，高度僅264公分， 其下方並供承租人設攤營業使用（照片參本院卷第25、111頁)，人車難以通過，顯足以妨礙原告之對外通行，自屬對原告地役權之侵害，被告李國明不得以其與供役地地主間所簽訂屬債權性質之用益權（攤位使用權），對抗原告之地役權（物權）。被告李國明雖辯稱其遮雨棚高度可供公所垃圾車等大型車輛進出，並提出照片為證（本院卷第118～120頁）。惟該等照片均係遮雨棚未展開之情形，屬於編號Ｄ部分之使用現況，不足作為不妨害原告通行編號Ｃ部分之論據。被告李國明原僅聲請傳訊證人蕭聰華，以證明其係依照與系爭1145地號土地地主間前開契約使用店５東側攤位（參本院卷116頁101年2月6日調查證據聲請狀），從未陳明其與原告及訴外人蕭聰華曾就系爭1145地號土地之使用曾達成任何協議，其於最後言詞辯論時抗辯原告曾與地主蕭聰華於100 年10月間協議過，原告同意其得使用編號Ｄ部分及編號Ｃ部分之一半云云，不無延滯訴訟之情形，況依被告李國明與地主蕭聰華等人簽訂之前開土地預定買賣契約，已明白約定「店５○○○區道路○○○路交會處不得設立攤位」，前開編號Ｃ部分○○○區道路○○○路交岔處，被告李國明並無在該處設攤或租與他人擺攤營業之權，事證已明，自無再傳訊該證人蕭聰華之必要。至於原告在取得系爭地役權後，十幾年來未曾告知有妨害通行情形，即未主張地役權受侵害或妨害，或係不知主張，或僅於權利上睡眠，並不影響其地役權之物上請求權之行使。是以，原告本於地役權之物上請求權（妨害除去請求權及妨害防止請求權），請求被告李國明應將上開編號Ｃ土地之遮雨棚、攤位等地上物移除，供原告通行，並不得在該土地設攤、出租他人或為其他妨阻原告通行之行為，亦皆為排除侵害及防止侵害所必要，均應予准許，逾此範圍部分，則為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告依修正前民法第858條準法同法第767條第1項規定，請求被告陳阿喜、李國明採除遮雨棚、攤位等地上物及不得在前開土地上設攤、出租他人或為其他妨阻原告通行之行為，在如主文第1、2項所示之範圍，洵屬正當，應予准許；逾此範圍部分，為無理由，應駁回之，該部分假執行之聲請，失所附麗，應併予駁回。
七、原告及被告李國明分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均無不合，應各酌定相當擔保金額准許之。本院並依職權定相當擔保金額，准被告陳阿喜供擔保免為假執行。
據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項但書、第390條第2項、 第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 3 月 30 日
民事第一庭
法 官 陳 瑞 水以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 4 月 2 日
書記官 蕭 美 鈴