臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第121號原 告 祭祀公業邱受凌法定代理人 邱 政 平被 告 巫 銀 漢訴訟代理人 張 奕 群 律師上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國100年11月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號土地上，如附圖即彰化縣員林地政事務所民國100年8月2日土地複丈成果圖所示:編號Ａ部分面積17.30平方公尺之木造塑膠車庫、編號Ｂ部分面積72.19平方公尺之磚造平房、編號Ｃ部分面積6.98平方公尺之鐵鋁造建物拆除，並將該編號Ａ、Ｂ、Ｃ 及編號Ｄ部分面積20.76平方公尺之土地交還原告。
被告應給付原告新台幣160,859元及自民國100年2月11日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，暨自民國99年1月1日起至交還前項土地之日止，按年給付原告新台幣40,105元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔10分之9，餘由原告負擔。
本判決第1、2項於原告以新台幣98萬元供擔保後，得假執行。但被告如以新台幣293萬2,157元預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項
一、被告為祭祀公業條例民國97年7月1日施行前已存在，並向主管機關申報完成公告程序及核發派下全員證明書之祭祀公業，雖尚未依法向主管機關申請登記為祭祀公業法人。惟該公業設有管理人，名下並登記有財產，仍屬民事訴訟法第40條第3項所定之非法人團體，而有當事人能力(最高法院97年度第2次民事庭會議決定意旨參照)。原告起訴時原以邱政平即祭祀公業邱受凌管理人名義，嗣改將祭祀公業列為原告，管理人邱政平為法定代理人，於法尚無不合。
二、被告之法定代理人邱政平,係經公業派下員於85年1月21日第一次派下員大會，在31名派下員連署罷免前管理人邱樟暨選任管理人並決議罷免前管理人邱樟後，選出之管理委員會主任委員，當時派下員人數共43人（含前管理人邱樟申報派下員數12人及台灣高等法院台中分院82 年度台上字第579號、83年度上更㈠字第63號民事判決、最高法院83年度台上字第889號民事判決確定之派下員數31名)，該次會議出席人數27人（含委託出席），已逾全體派下員數之半數，與祭祀公業大都以多數決議選任管理人，及前管理人邱樟在申報時所提管理暨組織規約第6條、第8條、第9條規定意旨尚無不符,並經報請主管機關彰化縣永靖公所以85 年9月10日永鄉民字第9317號函准予核備及核發增列部分（即前開台灣高等法院台中分院判決確定有派下權存在之人）之派下員名冊在案，有該公所100年9月26日永鄉社字第1000013967號函送之公業相關申報資料影本在卷可參(內政部88年3月30日台內民字第8803297號函亦認為：有關祭祀公業管理人之產生,由派下員大會選舉者，除該祭祀公業另有規約規定外，可由全體派下員過半數之出席，出席派下員過半數之決議行之，亦採此見解）。被告雖辯稱：依原告所提「祭祀公業邱受凌管理暨組織規約」第六條記載「管理委員會委員七人…每屆任期八年…派下員大會再就管理委員會中選出一人為主任委員…」原告法定代理人邱政平之管理委員會委員任期應自85 年1月21日起至92年1月20日止，其任期已屆滿,而未提出續任委員及經推選為該管理委員會之主任委員，自不能代表被告起訴，至於該規約關於任期至下屆管理委員會委員交接之日止，係指改選後交接之時點，並非不改選，原主任管理委員即可無限制擔任，且邱政平並未召開派下員會議，並選任其擔任管理人及申報核發派下全員證明書等語。被告對於邱政平在任期屆滿之後，迄未重新改選管理委員之事實，固自承無訛，但陳稱：前開組織規約第六條規定管理委員每屆任期為八年至「下屆管理委員會委員交接日止」，因下屆管理委員未選出，並無人可與其交接等情。查被告早經前管理人邱樟向主管機關申報完成公告及核發派下全員證明書，就核發派下全員證明書後，經台灣高等法院台中分院前開民事判決確定有派下權存在者，即確定其具有派下員身分，並無再向主管機關申報進行公告程序並核發派下員證書，始得承認為派下員之必要。前管理人邱樟既然經逾半數之派下員連署後經派下員大會決議通過罷免，並改選邱政平為管理委員會主任委員，且經主管機官准予核備，自難認其決議為當然無效。而被告在派下員邱政平擔任管理委員及主任委員後，迄未重新改下屆管理委員，致無從與邱政平辦理交接，依前開組織規約之規定，自難認為邱政平已於任期屆滿時當然喪失管理委員會主任委員之資格(內政部97年12月3日內授中民字第0970732934號函認為：祭祀公業原管理人任期屆滿後，新任管理人尚未產生前，原管理人就屬祭祀公業權益之維護或保持有必要之事務，得繼續以管理人身分為必要事務之管理等情，亦可供參考）。被告抗辯邱政平並無以被告法定代理人資格代表被告提起本件訴訟，並無可採，先予說明。
貳、實體部分
一、原告主張：
㈠、聲明：⑴如主文第1項。
⑵被告應給付原告新台幣（下同）164萬6,130元及自起訴狀繕
本送達翌日起至清償日止，按年息百分之５計算之利息，暨自民國99年1月1日起至交還前項土地之日止，按年給付原告33萬1,666元。
⑶訴訟費用由被告負擔。
⑷願供擔保請准宣告假執行。
㈡、原因事實及訴訟標的：⒈坐落彰化縣○○鄉○○段○○○號、地目建、面積804.53平方
公尺土地為原告所有。原告之原管理人邱知高早已死亡，土地上原有之竹造三合院為祖先留下，被告並非公業之派下員，未經所有權人同意，擅自在該土地上搭蓋如附圖即彰化縣員林地政事務所100 年8月2日土地複丈成果圖所示：編號Ａ部分面積17.30平方公尺之木造塑膠車庫、編號Ｂ 部分面積
72.19平方公尺之磚造平房、編號Ｃ 部分面積6.98平方公尺之鐵鋁造建物，並占用編號Ｄ 部分面積20.76平方公尺之土地作為人車通道使用，侵害原告之所有權，並將房屋出租他人，獲取不法利益。原告自得本於所有權之作用，請求被告拆屋還地。
⒉另被告無權占用前開土地搭造建物使用，致原告受損害，原
告並得依不當得利之規定，請求被告比照法定租金之標準，給付按土地公告現值年息百分之10計算之損害金。其中自94年1月1日起至98年12月31日止部分，共計164萬6,130元，自99年1月1日起至交還土地之日止部分，則為每年33 萬1,666元。為此，本於所有權之作用（拆屋還地部分）及不當得利（給付相當於租金部分）之法律關係，提起本件訴訟。
㈢、對被告答辯之陳述：⒈祭祀公業派下女性子孫有無派下權，應以該公業之規約、習
慣或全體派下同意與否定之。祭祀公業派下之女子，依習慣無派下權或公同共有權，且原則上無祭祀公業之繼承權，本公業在原派下員邱旺死亡後，其女不出嫁而招贅被告，既無約定須奉祀祖先，亦無奉祀事實，當無取得公業之繼承權利。況祭祀公業派下員之女與贅夫所生之子冠母性者，除規約或慣例限制外，應於其母死亡時因繼承取得派下員身分。邱格目前尚存，其子邱清鎮更無法繼承取得派下員身分。
⒉本公業前申報人邱樟與不法代書邱垂環偽造不實之沿革、派
下系統表、派下員名冊等，勾結公所承辦員違法准予公告同意備查。嗣經派下多人提出異議，由主管機關彰化縣永靖鄉公所嚴查證實後,以79年2月21日永鄉民字第1393號函依規定撤銷申報不實之派下全員證明書，其中當然包括撤銷邱清鎮其母邱格尚存，不能因繼承取得派下員身分。被告巫銀漢之子邱清鎮，於100年5月9日復故技重施,勾結公所主辦人員，明知養子無祭祀公業之繼承權，竟仍申請派下邱結養子邱根旺之子邱吉雄等四兄弟公業之繼承權。公所未知會原告法定代理人，即違法准予公告，並於100年6月22日准予備查發給不實派下員證明，可見被告父子至今仍不放棄謀奪祀產之不法利益。
⒊被告在邱政平擔任管理委員會主任委員後，迄未重新改選下
屆管理委員與邱政平辦理交接，依被告之管理暨組織規約第六條管理會委員「每屆任期為八年至下屆管理委員會委員交接日止」之規定，邱政平仍得繼續擔任。
二、被告則以：⒈前開土地為祭祀公業派下員公同共有，其權利之行使，應得
公同共有人全體之同意，原告起訴未提出已得全體派下員同意之證明，依民法第828條第3項規定及最高法院86年台上字第3485號判例，即有未當。
⒉訴外人邱清鎮為原告祭祀公業之派下員，有台灣高等法院台
中分院82年上字第579號民事判決可資證明。 被告乃派下員邱清鎮（或邱清鎮之母邱格）之親屬，數十年來繼續使用系爭土地，應非無權占有。被告為邱清鎮之父，邱清鎮之祖父邱旺，未有男性子嗣，因此招贅被告而生邱清鎮，依戶籍謄本記載，自邱旺、邱格及被告以來，均設籍住居在系爭房屋○○○鄉○○路○○號。邱旺、邱清鎮（或邱格）均為祭祀公業派下員，被告為其家屬，依此身份關係而繼續使用該房屋，參照台灣民事習慣調查報告記載：「派下對於公業財產有使用收益之權。關於使用權，台灣私法謂：公業財產中，不以收益為目的，而專供以使用為目的者，應任諸派下共同使用。例如公廳、前庭、稻埕、障圍，鼓井及放牧地，山場等是。此財產，多不設使用區劃，而任由派下共同使用。惟其房屋，得劃定區域，分別使用，並依設定字明定之。使用權之行使，並無限制，且不因其房份之多寡而有所差異。」派下既可使用公業之土地，被告係派下之家屬而附隨使用，並非無權占有。
⒊祭祀公業成立之始，必置有田產等財產，其中一部分田產之
孳息（自行耕作、利用或由他人利用，收取孳息），用以祭祀祖先，部分田產亦供派下員居住使用，此為台灣地區祭祀公業之習慣。因此派下員依此習慣，自父祖輩（或更早前）世居祭祀公業所有土地上，自不屬無權占有。依現有戶籍資料，被告至少自其岳父邱旺起即住居系爭土地上，依土地複丈成果圖所示，面積亦僅94平方公尺，與一般農村家庭正常所需之面積相當，並非無權占有。若祭祀公業有決議請求派下員離去公業土地之習慣者（此部分應由原告舉證），亦應自請求時為斷。再參照最高法院94年台上字第1911號判決意旨，被告為邱格之招贅夫，亦為原告派下員邱清鎮之父，在民國44年起即設籍居住系爭房屋，應非無權占有。況訴外人邱信一等多名派下員，對於被告數十年來基於派下員身分使用公業土地之事實，亦均已出具同意書。
⒋原告依規約主張被告之子邱清鎮並非派下員。惟依當時有效
之祭祀公業土地清理要點第14點規定：祭祀公業土地申報時無原始規約，而於派下員證明書核發後始訂立規約者，應經全體派下員之同意。邱政平憑其未經派下員大會決議而自行訂立之規約，主張邱清鎮並非派下員，即屬無據。另前開編號Ｄ部分土地為空地，供任何第三人通行使用，並非由被告專擅占有，被告無返還義務，原告此部分請求無理由。
⒌退言之，請求損害金應參酌使用之原委、各項情形等為斷，
其計算基礎應以申報地價為準，且以不超過系爭土地價額年息百分之五為適當，原告請求百分之10，亦屬偏高，且起訴前逾五年部分，已時效消滅等語，資為抗辯。並聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，如受不利之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、原告主張前揭87地號土地為其所有，被告在該土地上搭建如附圖即彰化縣員林地政事務所100 年8月2日土地複丈成果圖所示編號Ａ之木造塑膠車庫、編號Ｂ之磚造平房、編號Ｃ之鐵鋁造建物之事實，有所提土地登記謄本、照片（即掛有「阿珊」檳榔廣告招牌處，本院現場勘驗時已拆去廣告招牌）為證，並經本院會同彰化縣員林地政事務所派員勘測屬實，分別製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖可稽，被告對此部分事實亦無異詞（勘驗時否認房屋係其建造，僅承認編號Ｃ之鐵鋁造建物為其搭建，嗣後不再爭執），並陳稱其自44年間結婚（招贅）後即住居該址迄今，原址房屋損壞再增建等情，再參酌被告所提之彰化縣政府86年7月10日86彰工管字第14526號函載： 有關彰化縣永靖鄉公所86年6月10日永鄉建字第5886號查報巫銀漢於瑚璉村瑚璉路66號興建違章建築案，本案勘察現場經巫先生提供該建物於49年10月未具日裝表供電，符合台灣省政府66年3 月22日府建四字第8233號函規定屬合法房屋，請予銷案等詞，足徵該等編號Ａ、Ｂ、Ｃ地上物為被告搭建無訛，原告主張之此部分事實，堪信為真實。另前開附圖編號Ｄ部分，依其位置及使用情形，乃供編號Ａ之車庫及編號Ｂ之磚造平房出入及庭院使用，顯然不是供公眾或不特定人使用之道路，被告否認該部分亦為其所占用，委無可採。
四、原告主張被告係無權占用前開各編號之土地，應拆屋還地，並返還相當於租金之不當得利。被告否認為無權占有，並以祭祀公業土地為公同共有，原告起訴未經全體共有人之同意，與民法第823條第3項規定及最高法院86年台上字第3485號判決（誤稱為判例）意旨不合，且伊為原告派下員邱旺女兒邱格之贅婿，並生有從母性之子邱清鎮，因邱旺無男性子嗣，死後由邱清鎮（或邱格）取得派下員資格，邱旺當時即住居系爭土地上，伊亦因基於派下員家屬之身分關係而於祭祀公業土地繼續居住使用數十年，衡諸台灣地區祭祀公業財產有任由派下共同使用，及部分田產亦供派下員居住使用之習慣，並參照最高法院94年度台上字第1911號判決意旨，伊世居於公業土地數十年，應非無權占有，且派下員邱信一等多人亦出具同意書證明此項事實及同意被告及其家屬使用，退言之，原告所得請求損害金之計算基準應以申報地價為準，且逾五年部分已罹於時效而消滅等語抗辯。故兩造主要之爭執事項如下：
㈠、原告起訴未經全體派下員之同意，提起本件訴訟，是否有違民法第828條第3項之規定？
㈡、被告為派下員邱清鎮（或邱格）之家屬（即為邱清鎮之父、邱格之贅夫），基於此項身分關係世居系爭土地數十年，是否構成無權占有？原告得否請求被告拆屋還地？
㈢、原告所得請求相當於租金之不當得利金額為若干？起訴前逾五年部分，是否已時效消滅？
五、各項爭點之判斷
㈠、原告為設有管理人之祭祀公業，為非法人之團體，得由管理人代表公業全體派下員起訴。原告列其管理人邱政平為法定代理人，提起本件訴訟，並無違民法第823條第3項規定。
⒈祭祀公業為由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為
目的之團體，祭祀公業條例第3條第1款定有明文。在祭祀公業條例施行（96年12月12日公布、97年7月1日施行）以前，實務上依據習慣，認為祭祀公業之財產屬於全體派下員公同共有，公業之派下員對於公業財產並無確定之應有部分，僅有潛在的房份，此房份僅為各派下輪流業管公業，或分配收益之比例，不屬實質的權利。在祭祀公業條例施行後，除依該條例第21條申請登記為祭祀公業法人而具有當事人能力並得為權利義務之主體外，其餘未為祭祀公業法人登記之祭祀公業，基於其係以祭祀祖先或其他享祀人為目的而設立之獨立財產之本質，如未依同條例第50條第1項第3款「依規約規定申辦所有權變更為派下員分別共有或個別所有」者，公業財產仍屬全體派下員公同共有之性質，應無改變。而其設有管理人者，亦應認屬民事訴訟法第40條第3 項規定之非法人之團體，而有當事人能力，得列管理人為法定代理人，代表派下全體起訴或被訴(最高法院97年度第2次民事庭會議決定意旨參照），並無98年1月23日修正公布並於同年7月23日施行之民法第828條第3項關於公同共有物其他之權利行使，應得公同共有全體同意規定之適用。
⒉此再參諸祭祀公業條例施行前，實務上亦認為關於祭祀公業
財產之管理、處分、管理人之選任及其他權利義務之行使，如公業內部已有所約定或另有習慣可循，即不適用修正前民法第828條第2項應得公同共有人（即派下員）全體同意之規定（修正後為同法條第3項)，徒致祭祀公業事務停滯，對派下員未必有利。因公同共有祭產與第三人涉訟，縱其公同關係所由規定之契約，未明定得由何人起訴或被訴，然我國一般習慣，祭產設有管理人者，其管理人得以自己名義代表派下全體起訴或被訴，此項習慣，通常可認祭產公同共有人有以之為契約內容之意思（因認祭祀公業無當事人能力而經最高法院決議不再援用之同院31年上字第3363號、37年上字第6064號判例參照，同院81年度台上字第516號、82 年度台上字第2781號、82年度台上字第333號判決，亦均採相同見解)。故管理人為祭產而起訴或被訴，即應認為係代表公同共有人之派下全體行使公同共有物之權利，毋庸經派下員全體之同意。故祭祀公業設有管理人者，基於其管理人之權限，通常情形即有代表全體派下員行使公同共有物之權利，並無再經派下員全體同意之必要。被告所舉最高法院86年度台上字第3485號判決，係就一般公同共有財產立論，與祭祀公業財產性質有別，被告據為原告提起訴訟，應經派下員全體同意之論據，委無可採。
㈡、原告之管理暨組織規約，並無派下員就公業之財產，得本於派下權就特定部分無償為占有、使用或管理、收益之規定，派下員如欲占有使用公業財產之特定部分,依民法第828條第3項規定（修正前為同法條第2項），應得全體派下員之同意。被告雖為原告之派下員邱清鎮（或邱格）之家屬，但其占用前開編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分，既未經派下員全體之同意，即屬對於他派下員公同共有權利之侵害，原告得本於所有權之作用，自得請求被告拆屋還地。
⒈另依法律規定、習慣或法律行為，成一公同關係之數人，基
於其公同關係而共有一物者，為公同共有人。各公同共有人之權利，及於公同共有物之全部，民法第827條第1項、第3項分別定有明文。故公同共有係由共有人本於公同關係結合為一體後，對於物之所有權為共有，各公同共有人間實無應有部分可言。至於公同共有人對於公同關係下之全體財產，雖享有其應有之份額，例如合夥之股份、繼承人之應繼分、祭祀公業之房份等，僅係在公同關係結束後，公同共有人得本此份額主張其權利（即通稱為公同共有之潛在應有部分）。由於公同共有人係結合為一體，各共有人權利及於公同共有物之全部，故公同共有人之權利義務，應依其公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣定之,除得準用民法第820條(共有物之管理）、第821條（共有人對於第三人之權利）及第826條之1（共有物讓與之責任）分別共有之規定外，公同共有物之處分及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意（民法第828條參照)。是以，除公同關係所由成立之法律、法律行為或習慣有規定或約定，或得準用分別共有規定（民法第820條)者外，各公同共有人並無單獨之所有權權能，不能脫離公同關係而獨自行使其權利，此時如公同共有人欲占有公同共有物之特定部分而為使用收益者,依民法第828條第3項之規定，自應得公同共有人全體之同意。
⒉依原告所提之管理暨組織規約，或彰化縣永靖鄉公所函送原
告前任管理人邱樟於申報時提出之管理暨組織規約，其內容除定有其管理人產生方式外，均未涉及公業之財產如何管理、使用或收益之具體規定，亦無派下員就公業之財產，得本於派下權就特定部分為占有、使用或管理、收益之規定。被告雖辯稱台灣地區祭祀公業之派下員對於公業財產有使用及收益權之習慣，並提出法務通訊雜誌社印行之台灣民事習慣調查報告第745頁為證。惟該調查報告係載：「 派下對於公業財產有使用收益之權。 (1)關於使用權，台灣私法謂：公業財產中，不以收益為目的，而專供以使用為目的者，應任諸派下共同使用。例如公廳，前庭，稻埕、障圍，鼓井及放牧地，山場等是。此財產，多不設使用區劃，而任由派下共同使用。惟其房屋，得劃定區域，分別使用，並依設定字明定之。使用權之行使，並無限制，且不因其房份之多寡而有所差異。」等語，可見派下得自由使用公業財產者，係指不以收益為目的，而專供以使用為目的者而言。例如公廳、前庭、稻埕、放牧地、山場等，得專供派下共同使用為目的者始屬之。其他非專供以使用為目的之公業財產，自無任由派下員無償使用其特定部分，致公業無法收益，造成祭祀祖先等公費開支無著之理。至被告所辯台灣地區之祭祀公業有提供部分田產供派下員居住使用之習慣乙節，則未提出證據以實其說，自難採憑。另被告雖提出派下員邱信一等14人出具之同意書（內載略謂：前開78地號土地上門牌號○○○鄉○○路○○號等房舍，數十年來均由邱張巧、邱格、巫銀漢及其家屬使用，立書人亦同意渠等繼續使用。）。然原告係由第18世之邱金凌、邱雲凌所共同設立，邱政平等31人為邱金凌之直系後代子孫，邱樟、邱清鎮等12人為邱雲凌之直系後代子孫，為台灣高等法院台中分院82年台上字第579號(見被告所提判決影本）、83年度上更㈠字第63號、最高法院83年度台上字第889號(附於彰化縣永靖鄉公所100年9月26日函所附申報資料內）請求確認派下權存在等事件民事確定判決認定之事實，此觀該判決記載甚明。被告所提出具同意書之派下員邱信一等14人（其中邱蕭秀華、邱文錦、邱來成、邱千懿尚未辦理派下員申報），均為公業設立人邱雲凌之子孫，其人數並未逾原告派下員之半數，房份合計亦不超過2分之1，不符民法第820條第1項規定，對於其他派下員自不生若何效力。茲原告之管理暨組織規約，就公業財產之管理使用方法，既未為規定，亦無派下員得不經全體派下員之同意，得自由無償占用公業財產特定部分之習慣，也無經派下員過半數及其房份合計過半數，或其房份合計逾3分之2同意之情形，其派下員就公業財產特定部分占有使用權利之行使，依民法第828條第3項之規定，自應得派下員全體之同意。被告之子邱清鎮（或妻邱格）未得派下全體之同意，被告徒以台灣地區之祭祀公業，有派下員對於公業財產有使用權，或由公業提供部分田產供派下員居住使用之習慣，其為派下員邱清鎮（或邱格）〔其中邱清鎮為前任管理人邱樟申報時之派下員，原告於本件訴訟否認邱清鎮具有派下權，惟此部分爭執，並非訴訟標的之法律關係，自無詳予審究之必要〕，基於派下家屬之關係，而占用前開土地，辯稱其並非無權占有，委無可採。
⒊另被告抗辯自其岳父邱旺開始，即居住於前開土地上，其從
入贅邱格後，自民國44年間起即住居該址迄今達數十年，依最高法院94年度台上字第1911號判決意旨，應非無權占用云云。查最高法院該民事判決係稱：上訴人為被上訴人之派下員之一，如確屬以公同共有人身分在訟爭公同共有土地上建屋居住達數十年，能否謂為未經公同共有人全體之同意或其默示之同意，而可與單純由第三人之無權占用同視？非無探討之餘地等情。惟原告從第18世邱金凌、邱雲凌設立後，迄被告之岳父邱旺為22世，已歷經數代，派下員是否均知悉並同意或默示同意邱旺占用前開公業財產之特定部分建屋居住，顯難以查考，被告或其岳父邱旺在公業土地建屋居住數十年之事實，並不足以推斷其他派下全體已表同意，或有默示同意之情事。況被告之子邱清鎮在前任管理人邱樟申報公業派下員時，均不承認邱金凌之直系後代邱政平等多人，亦為公業設立人及有派下權存在，有彰化縣永靖鄉公所前揭函送之相關資料影本可證，焉有可能得繼承設立人邱金凌房份之派下員之同意？尤有甚者，現系爭87地號土地，除被告之建物占用外，其餘部分則無人使用，雜草、雜木叢生，何以竟然無其他派下員在該土地上建物居住？若謂派下員得占用公業土地建屋居住，系爭土地尚餘之空地甚多，其他派下員何以如此苛刻自己之權益而未爭相占用？顯然悖乎常情。被告以最高法院判決執為伊並非無權占有之論據，自不可採。原告主張被告無權占用前揭土地之事實，洵堪認定。
⒋按所有人對於無權占有其所有物者，得請求返還之。對於妨
害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項定有明文。被告之子邱清鎮（或邱格）雖為原告之派下員，但渠等未經派下員全體之同意，即由被告擅自占用前開公業土地之特定部分，作為建物基地或供人車通行使用，自屬無權占有，為對於派下員公同共有權利之侵害。原告本於所有權之作用，請求被告拆除編號Ａ、Ｂ、Ｃ之建物，並將該等土地及編號Ｄ交還原告，洵屬正當，應予准許。
㈢、原告請求被告返還之不當得利，在起訴前逾五年部分已罹於時效而消滅，自94年12月28日起至98年12月31日止部分，其金額為160,859元,自99年1月1日起至交還土地之日止部分，其金額為每年40,105元。
⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人之物,受有對該物占有使用之利益，致所有人或其他權利人受損害，自應依不當得利之規定，返還其利益。但其所受利益為使用本身，依其性質不能返還，依同法第181條但書之規定,應償還其價額。而無權占有他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此項應返還不當得利之價額自得依相當之租金加以計算。又租用基地建築房屋之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限,土地法第105條準用同法第97條第1項定有明文。此所稱土地申報價額,係指土地所有權人依土地法申報之地價而言（土地法施行法第25條、土地法第148條參照），並非土地之公告現值。
⒉另租金之請求權因五年間不行使而消滅,既為民法第126條所
明定，則凡無法律上之原因，而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權，已逾短期租金消滅時效之期間，對於相當於已罹於消滅時效之租金之利益，即不得依不當得利之法則，請求返還，即其請求權之時效期間，仍應依前開規定為五年（最高法院65年第五次民庭庭推總會議決定㈡參照，同院96年台上字第2660號判決，亦採此見解）。原告請求被告返還因占用系爭土地所獲相當於租金之不當得利，自應適用五年之短期時效期間。而原告係於99年12月28日起訴請求，其請求範圍在起訴前逾五年部分，即自94年1月1日起，至94年12月27日止部分，已逾五年之短期時效。被告為就該部分為時效之抗辯，即屬有據。原告該部分之請求，為無理由，應不予准許。
⒊系爭87地號土地，為建築用地，東南面臨瑚璉路，距省道台
一線（彰化縣○○鄉○○路）約僅數十公尺，交通甚為便利，附近有全聯福利中心門市、彰化縣永靖鄉公所及永靖鄉民眾服務社、體育用品社、熱炒店、鵝肉擔、煙酒店等，商業堪稱繁榮發達，有原告所提土地附近交通商業狀況簡圖及照片可參，被告占用前開編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分係作為房屋基地，編號Ｃ之鐵鋁建物並兼供販賣檳榔，編號Ｄ部分則作為庭院及出入之用，暨該土地93年1月至98年1月之公告現值每平方公尺均為24,554元，99 年1月起則為24,736元，其市價確實非低，但93 年1月起至98年止之申報地價每平方公尺均僅為4,887.02元，99年1月起亦僅為4,905元，約為公告現值之5分之1等情，認為原告因無權占用該土地所受相當於租金額之利益，應按其土地申報價額年息百分之七計算，即為相當。則按此計算，被告占用編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ部分土地面積合計117.23平方公尺，自94年12月28日起至98年12月31日止，原告所得請求相當於租金之不當得利合計為160,859 元〔計算式：4,887.2×117.23×0.07×(4＋4÷365）＝160,859元，角以下四捨五入，以下同〕；自99年1月份起,至交還前開土地之日止,則為每年40,105元〔計算式：4,905×117.23×0.07＝40,105元〕。原告主張按系爭土地公告現值年息百分之10，作為計算不當得利返還價額之計算標準，就超出上開範圍部分，尚有未合。被告抗辯應不超過申報價額年息百分之五，則屬過低，亦非可採。故原告請求被告返還不當得利,在160,859元及自起訴狀繕本送達翌日即100年2月11日起至清償日止，按年息百分之５計算利息，暨自99年1月1日起至交還前開土地之日止，按每年40,105元計算之範圍，於法有據，應予准許。逾此範圍部分，則為無理由，應予駁回，該部分假執行之聲請，已失所附麗，應併駁回之。
六、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分，均無不合，應各酌定相當擔保金額准許之。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
民事第一庭
法 官 陳 瑞 水以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 14 日
書記官 蕭 美 鈴