臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第298號原 告 臺灣省彰化農田水利會法定代理人 呂炉山訴訟代理人 吳莉鴦律師複 代理人 張右人律師被 告 李麗薇兼訴訟代理人 陳錫隆被 告 黃文書上三人共同訴訟代理人 王能幸律師複 代理人 趙瑞錡上列當事人間請求返還租賃物事件，本院於民國101年3月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告李麗薇應將坐落彰化市○○段○○○○號面積二Ｏ二點六九平方公尺土地、三四三之一地號面積三Ｏ三點三三平方公尺土地、三四四地號面積三Ｏ四點二三平方公尺土地、三四五地號面積一七點四五平方公尺土地、三六一地號面積一點五九平方公尺土地，及坐落上開三四四地號土地上之門牌號碼彰化市○○路○段○○○號建物（如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期民國一百年九月七日、文號彰土測字第二五五九號、複丈日期一百年九月六日土地複丈成果圖地號三四四編號〈Ａ〉紅色虛線範圍所示）返還予原告。
被告李麗薇、陳錫隆、黃文書應連帶給付原告新臺幣貳拾肆萬玖仟壹佰陸拾陸元，及自民國一百年五月三日起至返還前項土地及建物之日止，按月給付原告新臺幣壹萬玖仟壹佰陸拾陸元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣貳拾肆萬玖仟壹佰陸拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序事項
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件被告（即反訴原告，下稱被告）於本院言詞辯論終結前即民國100年12月1日具狀提起反訴，主張其因原告（即反訴被告，下稱原告）有未依所約定使用收益之租賃物完整交付被告之違約情事，已終止兩造就彰化縣香山段343、343之1、344、345、361地號土地（下稱系爭343、343之1、344、345、361地號土地）訂立之土地租賃契約（下稱系爭租賃契約），原告應將所收租金新臺幣（下同）46萬元、履約保證金23萬元返還被告，及請求被告因原告未能排除租賃上之障礙致無法設立補習班而所受損害、所失利益10萬元，核其內容與原告本訴請求被告返還系爭租賃契約租賃物之標的及防禦方法有牽連關係，故被告提起反訴，應予准許，合先敘明。
貳、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明第2項原係請求「被告等應連帶給付原告479,166元及自100年2月1日起至返還前項土地（即系爭343、343之1、344、345、361地號土地）及房屋（即地上門牌彰化縣彰南路3段337號之建物）止，按月給付原告19,166元」，嗣於101年2月24日具狀變更聲明為：「被告等應連帶給付原告249,166元及自100年2月1日起至返還前項土地及房屋止，按月給付原告19,166元」，上開訴之變更係屬減縮應受判決事項之聲明，核與上開規定相符，應予准許，併此敘明。
乙、實體事項
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠系爭343、343之1、344、345、361地號土地及其地上門牌號
碼彰化市○○路○段○○○號之建物（下稱系爭建物），均為原告所有。原告於95年12月間依系爭343、343之1、344、345、361地號土地及系爭建物之現狀辦理標租，由被告李麗薇得標，嗣原告與被告李麗薇於96年1月2日簽訂系爭租賃契約，約定租期自96年1月2日起至101年1月31日止，每年租金23萬元，第1期（年）租金，應於訂立租賃契約時付清，第2期以後之租金則應於上期租金期滿前10日付清，如未按期繳清租金，原告得俟已繳租金期滿時終止租約；履約保證金23萬元；並約定被告李麗薇如違約不於終止租約或租賃期滿時交還土地，經原告催告後，仍不履行，則原告除沒收保證金作為懲罰性違約金外，如有損害並得請求賠償；且被告李麗薇如未按期繳交租金，每逾1日罰欠繳租金金額1％滯納金，最高罰款以1個月為限；被告黃文書、陳錫隆為被告李麗薇之連帶保證人，就被告李麗薇違約應負連帶賠償責任，此觀之系爭租賃契約第2、3、7、9條、第10條第8款、第11條約定自明。
㈡惟被告李麗薇與原告簽訂系爭租賃契約後，雖有依約給付第
1、2期租金及繳納履約保證金，但自第3期起之租金即未按期繳付，經原告自98年3月3日起至100年2月14日止，即陸續以函文催告被告李麗薇繳納欠租，共計催繳10次，但被告李麗薇均置之不理，原告不得已依系爭租賃契約第3條約定，並以起訴狀之送達作為終止租約之意思表示。是系爭租賃契約既已終止，被告李麗薇即應返還系爭系爭343、343之1、
344、345、361地號土地及系爭建物予原告。㈢依系爭租賃契約第3條約定「履約保證金（12個月租金）計
23萬元整，（可以用金融機構定存單抵付）於租期屆滿時或租約終止時，經甲方（即原告）檢查標的物應繳各項費用（如水電、稅捐及其它應付款項等）無誤後無息發返」及第7條約定「違約處罰：乙方（即被告）如違約不於終止租約或租賃期滿時交還土地，經甲方催告後，仍不履行，除同意由甲方沒收全部保證金作為懲罰性違約金外，如有損害並應賠償」。查本件被告自第3期起之租金即未按期繳納，如先以被告原所繳納之履約保證金23萬元抵充，則被告於99年2月1日之前之租金即歸於抵償而消滅，原告自無返還履約保證金之義務。是被告李麗薇積欠99年2月1日起迄今之租金共計1年又1月，原告自得請求被告李麗薇給付欠租23萬元，並依系爭租賃契約第10條第8款約定，請求1個月之滯納金19,166元（計算式：230,000÷12=19,166），共計249,166元。
㈣系爭租賃契約終止後，被告李麗薇即無法律上之原因，無權
占用原告所有之系爭343、343之1、344、345、361地號土地及系爭建物，而受有相當於租金之不當得利，致原告受有損害。原告自得依不當得利之規定，請求被告李麗薇給付自100年2月1日起至返還系爭343、343之1、344、345、361地號土地及系爭建物止，按月給付原告19,166元。
㈤被告黃文書、陳錫隆為被告李麗薇之連帶保證人，自應就被
告李麗薇之違約負連帶給付責任。為此，原告爰依租賃契約及不當得利之法律關係提起本訴。
㈥並聲明：⒈如主文第1項所示。⒉被告等應連帶給付原告249
,166元及自100年2月1日起至返還前項土地及房屋止，按月給付原告19,166元。⒊訴訟費用由被告等負擔。⒋就第2項聲明，請求依職權宣告假執行。
二、原告對被告抗辯所為之陳述：㈠原告於95年12月間辦理公開招標出租系爭343、343之1、344
、345、361地號土地及系爭建物，於招標公告即已載明：「備註：⒈本案係現狀標租，得標人不得妨礙原來公眾之既成通行權，否則自負法律責任。地上物以現狀交付承租人，其清除及整地由得標人自行負責處理，不得向本會請求補償。……」，此有被告提出之臺灣省彰化農田水利會公告1紙在卷可按（見本院卷第49頁）。系爭租賃契約第4條並將該條款明文規定於契約中，被告應自行負責清除及整地之義務。然被告於占有系爭343、343之1、344、345、361地號土地及系爭建物後，卻未實際使用該等不動產，任由該等不動產四週雜草叢生，且由不明人士種植芋頭及香蕉樹，被告將此歸責於原告違約，實屬無理。
㈡系爭343、343之1、344、345、361地號土地辦理公開招標出
租前，系爭344地號土地上原即建有系爭建物1棟（即原告所有之辦公廳舍1棟），旁邊有一停車棚，停車棚旁種有幾株觀賞用芙蓉；系爭343之1、343地號土地分別有遭訴外人楊子陞無權占用之鐵皮鐵架造建物（現均已拆除）；343之1、343地號土地交界處有自然生成龍眼樹1顆；系爭344、343之
1、343地號土地東側有興築水圳1條。原告既是參與公開招標，於投標前，對於系爭343、343之1、344、345、361地號土地及系爭建物之使用狀況應有事先查看，且評估其承租後之利得，始會參與投標。又豈能於得標後，主張系爭343、343之1、344、345、361地號土地及系爭建物有他人無權占用，而拒絕支付租金。
㈢被告所指系爭343、343之1、344地號土地有部分供作水溝使
用部分，查其所指圳溝，係供附近農田灌溉使用，成立時間久遠，且位於圍牆之外，不僅對被告之整體規劃無影響，且已成立公用地役關係，原告不得妨礙他人使用，依系爭租賃契約第4條約定，被告亦不得妨礙他人之使用。被告執此主張原告違約，亦無理由。
㈣被告所指系爭343、343之1地號土地上為訴外人楊子陞無權
占用部分，被告原得本於承租人身分，依民法第941條、962條規定及依契約第4條約定，訴請訴外人楊子陞拆屋還地，被告捨此不為，反指責原告違約，亦有違系爭租賃契約第4條之約定。退言之，縱認為訴外人楊子陞占用部分，非屬可歸責於被告之事由，惟被告自承承租系爭343、343之1、344、345、361地號土地，係為經營補習班使用，訴外人楊子陞占用部分約占系爭343地號土地不到1/2，對全部土地之比例約為10/100，於被告整體使用影響不大，縱認會造成被告使用收益價值減損，被告應係類推適用民法第435條第1項規定，就無法使用部分請求原告減少租金數額，而不得拒絕給付全部租金，或拒絕履行契約。又訴外人楊子陞無權占用土地部分，經原告向本院聲請強制執行（案號：本院100年司執字第11342號），訴外人楊子陞已承諾於100年6月30日前自行拆除占用部分之鐵皮建物，並將所占用之土地返還予原告。
三、被告則以：㈠原告於95年12月間公告標租其所有系爭343、343之1、344、
345、361地號土地（面積合計829.29平方公尺，此有臺灣省彰化農田水利會公告1紙在卷可按，見本院卷第49頁）時，竟隱蔽出租土地中之系爭343、343之1地號土地遭訴外人楊子陞建屋占用（約占出租土地之3分之1），及其中系爭343、343之1、344地號土地被占用作排水溝使用（係供社區居民充作排水之用，並非作農業灌溉之用）及第三人種植水稻使用等情（詳如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期民國100年9月7日、文號彰土測字第2559號、複丈日期100年9 月6日土地複丈成果圖〈下稱附圖〉所示）。嗣被告得標，與原告訂立系爭租賃契約（租期自96年1月2日起至101年1月31日止，每年租金23萬元），同時被告給付第1年（96年1 月2日起至97年1月31日止）之租金23萬元予原告。惟原告並未將租賃之系爭343、343之1、344、345、361地號土地面積合計829.29平方公尺完整交付被告，有承租上之重大障礙。被告向原告承租系爭343、343之1、344、345、361地號土地，係計劃開設文教補習班，因無法整體規劃，不敷使用，被告發現上情，遂於96年間迭次以口頭告知原告應取回所有前開被占用部分與作水溝用土地排除，再另行通知續約等語，然並無結果，原告顯已違約。
㈡被告於98年2月11日函文原告「承租人即被告整體規劃不敷
使用，俟貴會即原告取回所有被占用部分土地再另行通知續約」等語，意即原告取回所有前開被占用部分與作水溝用土地排除時，被告始再繳納租金。原告雖於98年4月10日函文被告「本會即原告通知占用人即訴外人楊子陞已表示將於98年4月11日以前拆除，拆除後將復知台端即被告」等語，然至98年4月11日訴外人楊子陞仍尚未拆除房屋，及水溝用土地未排除，承租上之障礙仍然存在，原告已違反民法第423條規定。是原告尚未依所約定使用收益之租賃物交付被告，原告違約之情事至明。
㈢嗣經2年，承租上之重大障礙亦無法排除，迄至原告提起本
件起訴時（租約已歷4年餘），訴外人楊子陞尚未拆除房屋回復原狀，及作水溝用之土地亦未排除，是迄今原告未依所約定使用收益之租賃物完整交付被告，顯屬違約，被告自無繼續繳納租金之義務。
㈣按違約之一方不得向他方終止土地租賃契約，原告違約之情
節已如前述，則原告以起訴狀終止兩造間租賃契約之意思表示，並請求被告返還租賃土地、給付租金、滯納金等均依法無據。
㈤併為答辯聲明：⒈原告之訴暨假執行之聲請均駁回。⒉訴訟
費用由原告負擔。⒊如受不利於被告之判決時，願供擔保請准免為假執行。
四、本院得心證之理由：㈠原告主張其於95年12月間，就其所有之系爭343、343之1、
344、345、361地號土地及系爭建物辦理標租，由被告李麗薇得標，嗣原告與被告李麗薇於96年1月2日簽訂系爭租賃契約，約定租期自96年1月2日起至101年1月31日止，每年租金23萬元，第1期（年）租金，應於訂立租賃契約時付清，第2期以後之租金則應於上期租金期滿前10日付清，履約保證金（12個月租金）計23萬元，被告李麗薇業已依約交付96年1月2日起至98年1月31日止之2期（年）租金合計46萬元、履約保證金23萬元予原告等情，業經原告提出公證書、土地租賃契約書、土地登記謄本等件為證，復為被告所未爭執，堪信為真。
㈡原告主張被告自系爭租賃契約第3期起，即未繳付租金，原
告依據系爭租賃契約第3條約定，以本件起訴狀之送達為終止租約之意思表示，而終止系爭租賃契約乙情，被告固不否認未繳納第3期租金，惟辯稱：原告隱蔽系爭343、343之1地號土地遭訴外人楊子陞占用（約占出租土地之3分之1），及系爭343、343之1、344地號土地被占用作排水溝使用及第三人種植水稻使用，是至今原告尚未依所約定使用收益之租賃物完整交付被告開設文教補習班，而有違約情事，被告自無繼續繳納租金之義務云云。經查：
1.按承租人應依約定日期，支付租金。承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。民法第439條前段、第440條第1項、第2項分別定有明文。而出租人非因左列情形之一，不得收回房屋：三、承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達2個月以上時。土地法第100條第3款亦有明文規定。次按土地法第100 條第3款關於擔保抵償租金之規定，雖僅就未定有期限之租賃而設，然在有期限之租賃實具有同一之法律理由，自應類推適用（最高法院44年台上字第516號判例參照）；又土地法第100條之規定，既未區分供住宅使用之房屋租賃或或供營業使用之房屋租賃，則土地法第100條所謂之房屋兼指住屋與供營業用之房屋而言（94年度第3次民事庭會議決議意旨參照）。依上所述，系爭租賃契約雖訂有期限，且租賃之建物係供開設補習班營業使用，仍應類推適用土地法第100條第3款關於擔保抵償租金之規定，即必以承租人積欠租金額，除以擔保金抵償外，達2個月以上時，出租人方得終止租約。
⒉查系爭租賃契約第2條約定「租賃期間：自民國96年2月1日
起，至民國101年1月31日止，計5年。」、第3條約定「租金：每年租金新臺幣23萬元，年繳納乙次，乙方（即被告李麗薇）應於訂立本契約日同時付清，第2期以後租金應於上期租金期滿前10天付清。均由甲方（即原告）開立收據為憑，乙方無論任何理由均不得拖延或拒納，如乙方未按規定期限繳清租金，俟已繳租金期滿時，甲方得終止租約。」，本件被告迄今僅繳納2期租金，拒付第3期之租金，原告乃於98年3月3日、98年4月3日、98年4月10日、98年7月3日、98年12月8日、99年2月8日、99年5月25日、99年12月3日、100年1月11日、100年2月14日分別定期函催被告李麗薇繳納欠租，有各該函文及送達證書在卷可證（見本院卷第15頁至第20頁），但被告李麗薇仍未繳納，且如以履約保證金23萬元抵償後，被告李麗薇仍欠繳99年2月1日以後之租金，其遲付租金之總額，確已達2個月以上之租額，是自99年2月1日開始，原告即得終止系爭租賃契約。從而，原告以本件起訴狀繕本之送達為終止之意思表示，而起訴狀已於100年5月2日送達被告李麗薇，有本院送達證書1份在卷可按（見本院卷第27頁），是系爭租賃契約於100年5月3日業經原告合法終止。
⒊被告雖以前詞置辯，惟按租賃物之出租人，依民法第423條
規定，固負有「以合於所約定使用、收益之租賃物，交付承租人，並應於租賃關係存續中保持其合於約定使用、收益之狀態」之義務，但此所謂合於所約定使用、收益之租賃物，乃指該租賃物在客觀上合於約定使用、收益之狀態為已足，至於承租人能否達到使用收益之效果，則應非所問，最高法院84年台上字第333號裁判意旨可資參照。查本件標租公告備註第1點記載「本案係現狀標租，得標人不得妨礙原來公眾之既成通行權，否則自負法律責任。地上物以現狀交付承租人，其清除及整地由得標人自行負責處理，不得向本會請求補償。」；系爭租賃契約第4條約定「本案土地系現狀標租，乙方（即被告李麗薇）不得妨害原來公眾之既成通行權，否則自負法律責任。地上物之清除及整地由乙方自行負責，不得向甲方（即原告）請求補償。」，則系爭租賃契約標的物之狀態，應以訂約時之狀態為準，且原告對系爭343、343之1、344、345、361地號土地上有何遭占用或利用之情形，不負擔任何責任，而係由被告李麗薇自行處置。從而，原告之「合於所約定使用、收益」及「保持其合於約定使用、收益之狀態」，應指契約訂定時，系爭343、343之1、344、345、361地號土地所可使用、收益之狀態。
⒋原告主張系爭租賃契約訂定時，系爭344地號土地上原即建
有系爭建物1棟（即原告所有之辦公廳舍1棟），旁邊有一停車棚，停車棚旁種有幾株觀賞用芙蓉；系爭343之1、343地號土地分別有遭訴外人楊子陞無權占用之鐵皮鐵架造建物（現均已拆除）；343之1、343地號土地交界處有自然生成龍眼樹1顆；系爭344、343之1、343地號土地東側有興築水圳1條等情，被告李麗薇對此亦不否認，並抗辯系爭343、343之1地號土地於訂約時遭訴外人楊子陞占用，及系爭343、343之1、344地號土地被占用作排水溝使用及第三人種植水稻使用等語。又經本院會同兩造及彰化縣彰化地政事務所測量員勘驗現場，如附圖所示之343地號編號（A）、343之1地號編號（A）、345地號編號（A）部分均有部分水泥地鋪面，343地號編號（B）、343之1地號編號（C）、344地號編號（B）部分為水溝，343地號編號（C）、343之1地號編號（C）部分均為稻田，系爭344地號編號（A）紅色虛線部分為門牌號碼彰化市○○路○段○○○號建物1棟等情，有本院勘驗筆錄、現場略圖、彰化縣彰化地政事務所複丈成果圖等件在卷可按。是堪認原告與被告訂立系爭租賃契約時，系爭343、343之
1、344、345、361地號土地，確有部分遭訴外人楊子陞占用，及部分現狀為水溝、稻田無訛。故原告所負合於所約定使用、收益之狀態，並保持該狀態之義務，即應以系爭343、343之1、344、345、361地號土地及系爭建物於訂約時之「現狀」為準。又被告李麗薇於本院審理時，自承承租之前有到現場看過，原告有交付鑰匙乙情（見本院卷第159頁背面），是被告李麗薇應知悉系爭343、343之1、344、345、361地號土地及系爭建物於訂約時之「現狀」，且原告業已將該等土地及建物交付被告李麗薇使用甚明。再縱使被告李麗薇實際上有所不知，因被告李麗薇已有機會觀知租賃標的物之狀態，且標租公告備註第1點及系爭租賃契約第4條均已明白記載係「現狀標租」，亦難認為原告有何刻意隱瞞土地狀態之舉，更遑論原告因此而有何違約情事。從而，被告上開所辯原告迄今尚未依所約定使用收益之租賃物完整交付被告，而有違約情事云云，難以採取。
⒌復按承租人於租賃關係終止後，應返還租賃物，民法第455
條前段定有明文。系爭租賃契約既已終止，原告依據上開法律規定請求被告返還本件租賃標的即系爭343、343之1、344、345、361地號土地及系爭建物，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
⒍又按承租人應依約定日期，支付租金，民法第439條前段分
別定有明文。系爭租賃契約於原告終止之前，仍有效存在，因此，迄終止系爭租賃契約之時止，被告尚有約2年又3個月之租金未繳（98年2月1日起至100年5月2日止）。又參照前開最高法院44年台上字第516號判例及系爭租賃契約第3條約定「履約保證金（12個月租金）計新臺幣23萬元整，（可以用金融機定存單抵付）於租期屆滿時或租約終止時，經甲方（即被告）檢查標的物應繳各項費用（如水電、稅捐及其他應付款項等）無誤後無息發返」，準此，倘承租人於租期屆滿或租約終止時，對出租人負擔債務者，出租人自得以履約保證金抵充，是原告自得主張以履約保證金23萬元抵充被告李麗薇欠繳98年2月1日起至99年1月31日止之1年租金。再系爭租賃契約係由被告黃文書、陳錫隆擔任被告李麗薇之連帶保證人，此有系爭租賃契約書在卷可憑，則被告黃文書、陳錫隆自應就被告李麗薇因租賃關係所生之債務，負連帶責任。故本件原告主張依據系爭租賃契約，請求被告3人連帶給付99 年2月1日起至100年1月31日止之1年租金23萬元，洵屬有據，應予准許。另依系爭租賃契約第10條第8款約定「乙方（即被告李麗薇）未按期繳交租金者，每逾1日罰欠繳租金金額1％滯納金，最高罰款以1個月為限。」，是被告李麗薇既有欠租之事實，且已逾2年之久，則原告自得對被告3人連帶請求1個月之滯納金19,166元【計算式：23萬元（每年租金）÷12月＝19,166元，元以下四捨五入】。從而，原告請求被告3人連帶給付249,166元（計算式：230,000元＋19,166元＝249,166元），為有理由，應予准許。
⒎再按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害，應返還其
利益，為民法第179條前段所明定。末按無權占有他人土地者，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，是土地所有權人自得對無權占有人主張相當於租金之不當得利，最高法院61年台上字第1695號判例意旨可資參照。本件被告李麗薇於系爭租賃契約經原告合法終止後，即無法律上原因而無權占用系爭343、343之1、344、345、361地號土地及系爭建物，依前揭最高法院判例意旨，被告李麗薇可獲得相當於租金之利益，並因而致原告受有損害，原告自得依民法不當得利之法律規定，請求被告按月返還相當於租金之不當得利，是原告據以請求被告3人應連帶自100年5月3日起至返還上開土地及建物之日止按月給付19,166元，亦屬有據，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。爰判決如主文第2項所示。
乙、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：㈠反訴被告於95年12月間公告標租其所有系爭343、343之1、3
44、345、361地號土地，因隱蔽出租土地中之系爭343、343之1地號土地遭訴外人楊子陞建屋占用（約占出租土地之3分之1），及其中系爭343、343之1、344地號土地被占用作排水溝使用（係供社區居民充作排水之用，並非作農業灌溉之用）及第三人種植水稻使用等情（詳如附圖所示），反訴原告於訂定系爭租賃契約後，已於98年2月11日、98年3月2日及98年4月6日分別以函文向反訴被告陳明「反訴被告取回所有被占用部分土地，再另行通知續約」等語，亦即終止兩造間所訂立之系爭租賃契約，反訴被告返還反訴原告所繳納之租金，俟反訴被告取回前開被占用部分與作水溝用等土地排除時，始再行訂立土地租賃契約，繳納租金，嗣經2年，承租上之重大障礙亦無法排除，迄至反訴被告提起本件起訴時（租約已歷4年餘），訴外人楊子陞尚未拆除房屋回復原狀，據反訴被告稱雖於100年6月30日拆除，然作水溝、種稻用之土地亦未拆除，是至今反訴被告尚未依所約定使用收益之租賃物完整交付反訴原告，顯屬違約，反訴原告提起訴反訴依法有據。
㈡反訴被告因訴外人楊子陞之占用，未將租賃之標的即面積82
9.29平方公尺土地完整交付反訴原告，致使反訴原告至今仍無法將租賃之標的作為開設文教補習之用，反訴被告違約之情節灼明，反訴被告自應將所收之租金46萬元及履約保證金23萬元返還反訴原告。又反訴原告向反訴被告承租土地係計劃開設補習班，現已逾4年，反訴被告仍無法排除租賃上之障礙，未依所約定使用收益之租賃物完整交付反訴原告，致反訴原告無法完整規劃，設立補習班，反訴原告依法可向反訴被告請求給付所受損害及所失利益10萬元等語。
㈢並為反訴之聲明：⒈反訴被告應給付反訴原告79萬元，及自
反訴狀繕本送達反訴被告之翌日起至清償日止按年息5％計算之利息。⒉訴訟費用由反訴被告負擔。⒊願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：㈠反訴被告於辦理系爭343、343之1、344、345、361地號土地
及系爭建物（下稱系爭不動產）公開標租之前，即已公開公告，依投標須知第8條規定「投標人應在投標前，逕赴現場察看，並至地政機關閱覽必要資料」；投標公告備註⒈亦載明「本案係現狀標租。地上物以現狀交付承租人，其清除及整地由得標人自行負責處理，不得向本會請求補償」，此有投標須知及投標公告在卷可參。反訴原告於參與標租前，應詳細看過投標須知及投標公告，並已到過現場察看，了解系爭不動產之現況後，方參與標租，並以最高價得標。是反訴原告於得標後，反訴被告依現狀交付系爭不動產，反訴被告已依債之本旨交付租賃物，無債務不履行情事。
㈡系爭不動產之東北側靠圍牆部分有鐵皮屋1棟，係由訴外人
楊子陞所占用，依投標公告備註⒈之記載，應由反訴原告自行處理，不得向反訴被告主張請求補償。反訴原告於得標後2年，才於98年2月11日向反訴被告主張他人占用土地並要求反訴被告排除占用，核與標租公告之規定有違。
㈢依投標須知第2條規定「本標租之房屋機地以公開底價方式
辦理，其標的物、標租底價、暨押標金詳閱標租公告或附表」，標租公告之公告事項㈣則明定「租金按年計算，以達公告底價最高者為得標，並以得標標價為年租金額」，標租標的物底價及押標金則定明「出租底價228,035元」、「押標金100,000元」。而反訴原告參與標租時，其標單寫明之投標總價為「貳拾參萬元正」、保證金為「壹拾萬元正」，開標結果，最高標價為230,000元，為反訴原告所投標並達底價以上，此有標單及公開標租紀錄可參。由投標須知、投標公告及標租紀錄可知，系爭不動產之公開標租顯然係採「總價決標」，非以系爭不動產之土地面積計算租金。反訴原告現又主張反訴被告交付之面積不足，而為終止租約之表示，實無理由。
㈣退言之，縱認反訴被告所交付之租賃標的物果真有反訴原告
所指之不合於系爭租賃契約約定使用、收益之瑕疵，惟此瑕疵非不能補正，則反訴原告應係先定期催告反訴被告修補瑕疵，然反訴原告寄發之98年2月11日、98年3月2日、98年4月6日函文，並未定相當期限催告反訴被告修補瑕疵，是反訴原告以他人占用租賃標的物為終止租賃契約之事由，並請求反訴被告返還已繳納之租金及保證金，為無理由。
㈤民法第216條所稱之「所失利益」，固非以現實有此具體利
益為限，惟該可得預期之利益亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，有客觀之確定性始得稱之。反訴原告請求之所失利益，必須已定之計劃具有客觀的確定性始足當之。查反訴原告主張其承租系爭不動產目的在於經營補習班，惟經營補習班必須先取得主管機關許可、合法設立補習班，始能招生；縱能合法設立補習班，亦必須聘請到合格老師及招到學生方能營業，然能否找到老師及招到足額的學生，亦屬未定。故反訴原告所稱之計劃既不具客觀之確定性、具體性，其遽論其經營補習班一定獲利，並以之向反訴被告請求賠償所失利益10萬元，實無所據。
㈥並為反訴答辯聲明：⒈反訴原告之反訴及假執行之聲請均駁
回。⒉訴訟費用由反訴原告負擔。⒊如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准免為假執行。
三、本院得心證之理由：反訴原告主張因反訴被告有未依所約定使用收益之租賃物完整交付反訴原告之違約情事，於96年間迭次以口頭告知反訴被告取回所有被占用之土地，再另行通知續約，已終止系爭租賃契約，故反訴被告應將所收租金46萬元返還反訴原告，並返還履約保證金23萬元，暨請求反訴原告因反訴被告未能排除租賃上之障礙，致未能設立補習班而所受損害及所失利益10萬元云云。經查，反訴被告已依約交付合於現狀之標的物與反訴原告，業經本院認定如上，尚難認反訴被告有何違約情事，則反訴原告自無權租約系爭租賃契約。縱反訴原告已向反訴被告表示終止租約，亦難認系爭租賃契約業已因反訴原告行使終止權而告終止。是反訴原告以其已終止系爭租賃契約，請求反訴被告返還已繳納之租金46萬元、履約保證金23萬元、所受損害及所失利益10萬元，均屬無據，應予駁回。
丙、本件本訴原告勝訴部分，所命本訴被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自當由本院依職權宣告假執行；另本訴被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金，併准許之。至本訴原告、反訴原告敗訴部分，其訴既均經駁回，其等假執行之聲請亦均失所依附，應均併予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明。
戊、據上論結，本件本訴原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
民事第一庭 法 官 黃楹榆以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 20 日
書記官 彭月美