臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第204號原 告 臺新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡榮棟訴訟代理人 張智賢
王國忠王紀堯被 告 謝富圭
謝武錦上 一 人訴訟代理人 李淵源律師複 代理人 陳淑敏上列當事人間請求塗消抵押權登記事件，本院於民國100 年5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新臺幣捌仟叁佰柒拾元由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）訴外人謝忠利協同被告謝富圭向原告借款新臺幣（下同）
100 萬元作為營運資金之用，惟被告謝富圭自民國（下同）94年8 月起即未依約繳付本息，迄今尚餘本金760,107元整，及自96年4 月13日起至清償日止，按年息百分之15計算之利息未清償，此有本院核發之97年度執乙字第3284
9 號債權憑證可查。詎被告謝富圭於受強制執行之際，為免其名下位在彰化縣○○鎮○○段1094、1098、1099地號土地（下稱系爭土地）之不動產遭拍賣，竟設定第一順位虛偽之普通抵押權150 萬元給另一被告謝武錦，以阻礙原告債權之求償。
（二）參酌民事訴訟法第277 條及民法第87條第1 項之規定，被告間所設定之前揭150 萬元抵押權，依其從屬性，必須先有抵押債權存在，其抵押權方有所附麗；而被告謝富圭當時因經濟狀況不佳，擔任謝忠利向原告借款100 萬元之連帶保證人後，僅依約繳納7 期貸款，嗣後即未再繳款，倘若其確有轉向另一被告謝武錦借款150 萬元之情形，依據上揭規定，應由被告謝武錦就上開150 萬元抵押借款之交付，提出證明，以符合抵押權設定之基本要件。
（三）按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1 項規定以撤銷之。」（最高法院51年臺上字第3528號判例意旨參照），亦即抵押權存在而非屬虛偽之情形有
二：⒈借款確實交付而非虛偽之債權；⒉該筆借款之交付必須在抵押權設定之後交付，抵押權才屬有償行為。因本件被告就前揭不動產設定150 萬元抵押權之後，均無證據證明有交付借款之事實，參酌前開判例，其等間抵押權之設定應屬無償行為而得撤銷。
（四）被告謝武錦卻辯稱：150 萬元資金係由其擔任負責人之晨允企業有限公司（晨允公司），匯入被告謝富圭擔任股東之東佳紡織有限公司公司（下稱東佳公司），乃被告間之私人借貸資金，然顯與事實不符，蓋並無任何被告間個人帳戶之撥付款項證明，前揭晨允公司匯入東佳公司之150萬元充其量應為二公司間之交易貨款，且二公司對於該筆交易須有相關會計「交易單據及憑證」，始得以撥付核銷，故被告謝武錦主張前開二公司間之交易資金即為被告間之借款依據，並無可信。故被告謝武錦就系爭不動產於94年8 月30日，以設定為原因向彰化縣和美地政事務所辦理之抵押權設定登記行為，應予塗銷；另依民法第242 條第
1 項規定，債務人即被告謝富圭怠於行使其權利時，原告為保全債權，得以原告之名義，代位行使辦理塗銷抵押權設定登記。
（五）並聲明：⒈先位聲明：⑴請求判決確認被告間就彰化縣和美地政事務
所94年彰和資字第060420號登記設定之150 萬元抵押權，即抵押權標的為系爭土地權利範圍4 分之1 之抵押權不存在。⑵訴訟費用由被告等人連帶負擔。
⒉備位聲明：⑴被告謝富圭與被告謝武錦間就系爭土地，於
94年8 月30日，向彰化縣和美地政事務所所為之第一順位抵押權設定登記行為，應予撤銷。⑵訴訟費用由被告等人負擔。
二、被告則以：
（一）被告謝富圭家族共同經營之東佳公司，於94年7 月間（當時東佳公司之負責人為謝富圭之子謝忠利，謝富圭則為公司股東）欠缺資金，謝富圭乃於94年7 月25日向被告謝武錦借款150 萬元，並提供其所有之系爭土地權利範圍各為
4 分之1 予被告謝武錦，辦理權利價值150 萬元之抵押權設定登記，由於當時謝富圭係指示被告謝武錦將150 萬元匯入東佳公司設於臺灣中小企業銀行和美分行之帳戶內，而被告謝武錦又是晨允公司之負責人，故被告謝武錦乃於94年7 月25日，自晨允公司設於第一商業銀行和美分行之帳戶內，匯款150 萬元入前揭東佳公司設於臺灣中小企業銀行和美分行之帳戶。此外，被告謝富圭亦於94年7 月25日當天簽發2 紙面額各為75萬元之本票交付被告謝武錦收執，足見被告謝富圭確實於94年7 月25日向被告謝武錦借款150 萬元，且謝富圭所有系爭土地上，為擔保上開150萬元借款債權所設定之抵押權亦非虛偽。
（二）實務上一般小公司負責人與公司之帳戶常有公私不分之情形，且晨允公司匯款之金額（150 萬元）及日期（94年7月25日），又與前揭抵押權所擔保之權利價值（150 萬元）及原因發生日期（94年7 月25日）相同，是被告謝武錦自晨允公司設於第一商業銀行和美分行，匯入東佳公司設於臺灣中小企業銀行和美分行之款項，為被告謝富圭向被告謝武錦借貸之款項自屬無疑。況晨允公司係從事金屬製品之製造，而東佳公司則係從事紡織業，二家公司未曾亦不可能有業務上之往來，故上開公司帳戶間之匯款事實，並非兩公司間基於業務交易需要而為之，應可認定等語，資為抗辯。
（三）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：
（一）謝忠利協同被告謝富圭向原告借款100 萬元，謝富圭擔任連帶保證人，自94年8 月起，謝忠利及被告謝富圭均未繳本息，迄今尚餘本金760,107 元，及自96年4 月13日起至清償日止，按年息百分之15計算之利息未清償。
（二）被告謝富圭將名下之系爭土地權利範圍各4 分之1 ，設定第一順位抵押權150 萬元給被告謝武錦。
（三）謝忠利、被告謝富圭分別為東佳公司之董事長、股東；被告謝武錦則是晨允公司之負責人。
（四）一筆150 萬元之款項，於94年7 月25日，自晨允公司設於第一商業銀行和美分行之帳戶內，匯至東佳公司設於臺灣中小企業銀行和美分行之帳戶。
四、得心證之理由：被告謝富圭前曾擔任其子謝忠利之連帶保證人，向原告借款
100 萬元作為營運資金之用，惟被告謝富圭自94年8 月起即未依約繳付本息，迄今尚餘本金760,107 元，及自96年4 月13日起至清償日止，按年息百分之15計算之利息未清償，且被告謝富圭於受強制執行之前，即將其名下之系爭土地權利範圍各4 分之1 ，設定第一順位150 萬元之普通抵押權予另一被告謝武錦等情，有本院債權憑證、土地登記第二類謄本、本票影本等件在卷可稽（見本院卷第6-12、46頁），且為兩造所不爭執（見本院卷第77頁），堪信為真。原告主張被告間並無實質之借貸關係，其等就系爭土地設定150 萬元抵押權之行為，顯屬通謀虛偽之意思表示，前開抵押權之設定失所附麗，應不存在，且因屬無償行為且侵害原告之債權，原告自得請求撤銷該抵押權設定等語，則為被告所否認，並以前詞置辯。查：
（一）被告謝富圭於94年7 月25日向被告謝武錦借款150 萬元，經被告謝武錦允諾後，乃指示被告謝武錦將150 萬元匯入其擔任股東之東佳公司設於臺灣中小企業銀行和美分行之帳戶內，而身為晨允公司負責人之被告謝武錦，乃於當日，自晨允公司設於第一商業銀行和美分行之帳戶內，匯款
150 萬元入前揭東佳公司設於臺灣中小企業銀行和美分行之帳戶，此外，被告謝富圭亦於94年7 月25日借款當天，簽發2 紙面額各為75萬元之本票交付被告謝武錦收執等節，有臺灣省彰化縣政府營利事業登記證、公司資料查詢、本票影本、匯款通知單、有限公司變更登記表、有限公司變更登記事項卡影本附卷可參（見本院卷第39-41 、52-6
8 頁），堪認屬實。原告雖稱被告謝武錦並無提出自個人帳戶撥付借款予被告謝富圭之資金相關證明，顯見被告貳人間未有任何借款債務存在，且被告謝武錦所提出之匯款證據，應屬東佳、晨允二公司間之業務交易款項，與被告所稱私人間之借款行為無涉云云，然被告謝武錦為晨允公司之負責人，東佳公司屬被告謝富圭之家族企業（94年間董事長為被告謝富圭之子謝忠利，76年設立時董事長為被告謝富圭長），有前揭臺灣省彰化縣政府營利事業登記證、有限公司變更登記表等件可佐（見本院卷第39、53 、68頁），衡情於一般中小企業運作之實務上，小公司之負責人個人與公司之帳戶間，常有混用以求便利之情形；且晨允公司匯款之金額（150 萬元）及日期（94年7 月25日），與前揭抵押權所擔保之權利價值（150 萬元）、原因發生日期（94年7 月25日），及被告謝武錦持有之被告謝富圭簽發之本票兩紙票面金額（合計150 萬元）、簽發日期（94年7 月25日）均屬相同，有彰化縣和美地政事務所檢送之書狀補換發土地登記申請書、土地抵押權登記申請書、土地抵押權設定契約書、本票兩紙影本等件在卷可查（見本院卷第24、25、31-34 、41頁），堪認原告上揭所指，應不可採，被告間確有上開150 萬元之借貸關係，並據以就系爭土地權利範圍各4 分之1 設定150 萬元之抵押權無疑。另依前開公司資料查詢及經濟部中部辦公室函送之公司歷次登記表資料所示，晨允公司係從事金屬製品製造、五金批發等業，而東佳公司則係從事紡織品、針織品製造加工買賣及內外銷等業（見本院卷第40、51-68 頁），二家公司之業務性質迥不相同，應無交易上往來之必要性，堪可認定，故自晨允公司上開帳戶內，匯入東佳公司前揭帳戶之150 萬元，應係被告謝武錦出借予被告謝富圭之金錢無訛。
（二）按民法第244 條第1 、2 項明定：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之。」、「債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之」。是債權人依民法第244 條規定，撤銷債務人所為之無償或有償行為者，須為債務人所為者為法律行為，而其法律行為有害於債權人，且其法律行為係以財產權為目的，如為有償之法律行為，債務人於行為時，須明知其行為有害於債權人，受益人於受益時，亦明知其事情，始足當之；債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，債權人自得依民法第244 條第1 項之規定予以撤銷之（最高法院42年臺上字第323 號判例、51年臺上字第3528號判例意旨參照）。
本件原告主張被告間就系爭土地權利範圍各4 分之1 設定前開抵押權，侵害原告之債權，而聲明請求撤銷上開抵押權設定之行為云云，惟據前揭所為之說明，被告謝武錦確實於94年7 月25日借予被告謝富圭150 萬元之款項，故被告謝富圭就其系爭土地權利範圍各4 分之1 ，設定抵押權予被告謝武錦，自難認有何侵害原告權利可言。又最高法院51年臺上字第3528號判例之要旨，係強調債權與抵押權設定時間點之關連性，如設定抵押權之行為非基於前債權之借貸行為而生，則該抵押權設定即無對價關係而屬無償行為。今本件被告謝富圭於94年7 月25日簽立面額各75萬元之本票2 紙，向被告謝武錦借貸150 萬元之當日，被告間即就系爭土地權利範圍各4 分之1 申請辦理抵押權設定，有土地抵押權設定契約書影本1 紙附卷可考（見本院卷第33、34頁），故雖被告係嗣於94年8 月30日始正式完成前揭抵押權之設定登記，有土地登記第二謄本影本在卷可憑（見本院卷第7-12頁），然仍難認被告間上揭設定抵押權之行為不具對價關係而屬無償行為，且更遑論被告因此侵害原告之權利，是以原告該部分之主張，亦無可採。
（三）綜上所述，被告謝富圭與被告謝武錦間，確實存有150 萬元金錢借貸之事實，而被告間就系爭土地權利範圍各4 分之1 設定抵押權之行為，亦屬具有對價關係之有償行為，原告於先位聲明主張被告間屬通謀虛偽之意思表示，請求確認被告間抵押權不存在，暨備位聲明主張其債權受被告間之抵押權設定行為侵害，請求撤銷被告間就系爭土地權利範圍各4 分之1 所設定之抵押權登記云云，均屬無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，核與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 5 月 26 日
民事第三庭 法 官 林秉暉以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 5 月 27 日
書記官 廖春慧