臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第497號原 告即反訴被告曾王嫌訴訟代理人 曾慧倩
劉燕萍律師上 一 人複 代理人 陳國偉律師被 告即反訴原告 章余綢訴訟代理人 施廷勳律師複 代理人 王將叡上列當事人間請求確認通行權等事件，本院於民國101年8月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告就被告所有坐落彰化縣彰化市○○段一一一Ｏ之二地號土地，如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期民國一百年十月六日、文號彰土測字第二八五七號土地複丈成果圖所示圖二Ｂ部分面積十三點三五平方公尺、Ｃ部分面積一點六七平方公尺（面積合計十五點零二平方公尺）部分，有通行權存在。
被告應將上項坐落彰化縣彰化市○○段一一一Ｏ之二地號土地，如附圖即彰化縣彰化地政事務所收件日期民國一百年十月六日、文號彰土測字第二八五七號土地複丈成果圖所示圖二Ｃ部分面積一點六七平方公尺之鐵皮造房屋拆除，並應容忍原告通行上項通行權範圍土地，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。
訴訟費用由被告負擔。
反訴被告應自通行第一項通行權範圍土地之日，給付反訴原告新臺幣參仟零參拾壹元，如有遲延，應給付自翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；並自上開通行之日起至終止通行第一項通行權範圍土地之日止，於每一年度最後一日以前按年給付反訴原告肆仟捌佰陸拾陸元，如有遲延，應給付自翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息。
反訴訴訟費用由反訴被告負擔百分之五，其餘由反訴原告負擔。
本判決第四項得假執行。但反訴被告以新臺幣伍萬壹仟陸佰玖拾壹元為反訴原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序事項
壹、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，就非專屬他法院管轄，且與本訴之標的及其防禦方法相牽連，並得行同種訴訟程序之事件，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴，民事訴訟法第259條、第260條第1項、第2項分別定有明文。本件被告（即反訴原告，下稱被告）於本院言詞辯論終結前具狀提起反訴，主張其因原告（即反訴被告，下稱原告）對被告所有彰化市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭1110-2地號土地）主張通行權受有損害，而請求「⒈原告應於通行被告所有坐落系爭1110-2地號土地之日給付反訴原告新臺幣（下同）646,860元，如有遲延，應按年息5％計付至清償日止之利息；並自上揭通行之日起至終止通行之日止，每年給付反訴原告34,992元，如有遲延，應按年息5％計付至清償日止之利息。」，核其內容與原告本訴請求確認通行權之標的及防禦方法有牽連關係，故被告提起反訴，應予准許，合先敘明。
貳、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。查：
㈠本件原告起訴請求「⒈請求判令被告應同意其所有系爭1110
-2地號土地如起訴狀附圖斜線所示部分（寬度6公尺，面積以實測為準）之道路供原告通行。⒉被告應將前項通路上之地上物除去，並應容忍原告通行前項土地，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。」，嗣於100年12月22日言詞辯論時具狀變更訴之聲明為「⒈請求判准原告通行被告所有坐落系爭1110-2地號土地如彰化縣彰化地政事務所收件日期100年10月6日、文號彰土測字第2857號土地複丈成果圖（下稱附圖）圖二所示Ａ部分，面積32.4平方公尺之道路。⒉被告應將前項通路上之地上物除去，並應容忍原告通行前項土地，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。」，依原告所述請求之基礎事實均為其所有坐落彰化市○○段○○○○號土地（下稱系爭936地號土地）為袋地，請求通行與公路最近由被告所有之系爭1110-2地號土地，前後請求基礎事實同一，且不甚礙被告之防禦，基於紛爭解決之一次性，依民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，應予准許。㈡本件反訴原告起訴請求「⒈反訴被告應給付反訴原告30萬元
。⒉反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。」，嗣於100年12月22日言詞辯論時變更訴之聲明為「⒈反訴被告應於通行反訴原告所有坐落系爭1110-2地號土地如附圖圖一所示Ａ部分土地之日給付反訴原告646,860元，如有遲延，應按年息5％計付至清償日止之利息；並自上揭通行之日起至終止通行之日止，每年給付反訴原告34,992元，如有遲延，應按年息5％計付至清償日止之利息。」，再於101年7月4日言詞辯論時變更訴之聲明為「⒈反訴被告應於通行反訴原告所有坐落系爭1110-2地號土地之日給付反訴原告646,860元，如有遲延，應按年息5％計付至清償日止之利息；並自上揭通行之日起至終止通行之日止，每年給付反訴原告34,992元，如有遲延，應按年息5％計付至清償日止之利息。」，依反訴原告所述請求之基礎事實均為其對通行地即系爭1110-2地號土地因此所受之損害，請求反訴被告支付償金，前後請求基礎事實同一，且不甚礙反訴被告之防禦，基於紛爭解決之一次性，依民事訴訟法第255條第1項第2、7款規定，應予准許。
乙、實體事項
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：㈠緣坐落系爭936地號土地係原告所有之土地（住宅區），而坐落系爭1110-2地號土地（住宅區）則係被告所有之土地。
其中系爭936地號土地即為重測前彰化市○○段○○○ ○○號土地（下稱重測前系爭大埔段55-2地號土地）。系爭1110-2地號土地分割自彰化市○○段○○○○○號土地（下稱系爭1110地號土地）。系爭1110地號土地即為重測前彰化市○○段○○○○○號土地（下稱重測前系爭大埔段55-1地號土地）。重測前系爭大埔段55-2地號土地分割自重測前系爭大埔段55-1地號土地。系爭936地號土地依地籍圖所示，因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，係屬袋地。原告依民法第787 條規定，自得向系爭1110-2地號土地所有人即被告主張通行系爭1110-2地號土地以至彰化市○○街。又依上述土地重測、分割前後之狀況，可認本件係因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，原告自得依民法第789條規定，通行自讓與人或他分割人即被告系爭1110- 2地號土地。
㈡依最高法院85年臺上字第3141號判決意旨，袋地通行權非以
袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚須考量其用途，故袋地為建地時，倘准許通行之土地，不敷袋地建築之基本要求，自不能謂已使袋地能為通常之使用，且系爭936地號土地係屬建地，自須將其建築需要列入考量。又依卷內彰化縣政府100年11月17日府建管字第1000361517號函載：「依建築技術規則建築設計施工編第2條之規定：『基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺；二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺；三、長度大於20公尺者為5公尺；四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。』，依所附資料所示，本基地樓地板面積總計1,264.4平方公尺，通路寬度應為6公尺以上。」（見本院卷二第222頁）。再依訂定彰化市都市計畫（土地使用分區管制要點）書伍、土地使用分區管制要點三之規定：「住宅區之建蔽率不得大於60％，容積率不得大於200％。」本件系爭936地號土地之基地面積711平方公尺，以200％計算其容積率為1,422平方公尺，亦即該基地內將來建築建物，建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上，依上開函覆內容及條文之規定，以私設通路為進出道路者，其道路寬度為6公尺。原告擬興建房屋6戶，此有建築藍圖可按（見本院卷一第167頁），依該藍圖所示，本基地樓地板面積總計1262.4平方公尺，通路寬度應為6公尺以上。足見本件通路寬度應為6公尺以上，方足敷袋地建築之基本需求，而能謂使為建地之袋地為通常之使用。原告所提出之建築藍圖，亦符合上開土地使用分區管制要點三之規定，是確係在合理通常利用之範圍內。從而，系爭936地號土地將來可能有數10人以上居住使用，以被告所有系爭1110-2地號土地作為渠等進出埔陽街之唯一通路，爰考量其建築之用途，系爭936地號土地如無適合前揭規定寬度之對外聯絡道路，勢不能充分利用，故應認原告主張上開通路之寬度為6公尺，應為可採。茲因被告日前擬於該地為變更現狀、設置障礙物與建物，禁止原告通行，顯有阻止原告通行之行為，嚴重損及原告之通行權。是兩造間就系爭通行權是否存在及其範圍為何，自有以判決確認之必要。
㈢觀諸原告主張如附圖圖一所示Ａ部分之通行範圍，為6公尺
道路，並不影響西側之三角形地，其留下東側之土地亦較為工整，亦無被告所言出現不規則梯形。
㈣再原告所有之系爭936地號土地取得情形為，被告之夫章溪
柳（原土地所有權人）與原告為叔嫂，原告於58年時喪夫，獨力扶養年幼6子女，約於61年左右，被告與其夫登門借款，原告予以拒絕，被告即以出賣系爭936地號土地為誘，言明以一分地即300坪計算。當時地號為重測前彰化市○○段○○○號（此時尚未分割為同段55-1及同段55-2地號），為田地目，後變更為養地目（詳如舊簿土地登記謄本所載）。原告先給付70％價金供其週轉，俟移轉登記後再支付30％價金，因叔嫂關係未立字據，但此事鄰里間皆知，被告依約交付上開土地後，原告並在上開土地上從事養殖。嗣原告催促其移轉持分，被告及其夫一直不予辦理，並於65年左右復以上開土地向第三人抵押權借款，且於當時聽聞上開土地將由農地（養地目）變更為建地目，復將開闢道路，即更不願辦理移轉登記。原告知悉後即催促其履行買賣移轉義務，並求助於亡夫之父章文義（即被告之夫章溪柳之父），後因訴外人章文義以贈與其彰化市○○段1011、1012地號土地相誘脅，被告方於取得贈與前述土地後，同年度（70年）移轉系爭936地號土地與原告，但只願移轉其中近70％即711平方公尺面積之土地，而拒絕移轉另外30％即含系爭1110-2地號在內之土地。蓋此時土地已變更為建地目，土地價值已然不同。原告雖不認同，但亦無可奈何。故觀諸本件買賣原委，絕非被告所述購入時即可預見無路可通之狀況，購入價格亦非「袋地」之價格，而是依當時一整筆之合理價格定之。被告違約於先，誆辯於後，所言實不足採。
㈤參照最高法院90年臺上字第568號判決，系爭936地號土地若
無6公尺寬之通路接連，實不足敷袋地建築之基本需求，而無法達到建地之袋地為通常之使用。又原告主張留設6公尺通路，亦符合消防需求，蓋因時代進步，人車壅塞之巷弄常妨礙救護及救災之急迫性，實不容再核准低於6公尺之巷弄，以維持整體社區之安全性。
㈥系爭1110-2地號土地合併前寬約19.2公尺，最淺處約4.2公
尺，最深處約11.2公尺。因系爭1110-2地號土地面臨15公尺埔陽街，依彰化縣畸零地使用自治條例第6條第4項規定，為應留設騎樓地區及臨接應退縮建築之土地，其基地深度減騎樓或退縮地深度之差不得小於8公尺。而關於騎樓之留設，依彰化縣建築管理自治條例第19條第1款第2項規定，騎樓或無遮簷人行道自建築線起至建築物外牆3.75公尺。則以最深處之11.2公尺至建築物外牆3.75公尺，即知系爭1110-2地號土地減騎樓或退縮地深度之差，小於8公尺，本無法合法臨埔陽街建築。惟倘若採附圖圖一之私設道路方案，因系爭1110-2地號土地地形之故，其建物往東面退至面寬達6.6公尺及深度12公尺，也許尚能合法建築使用，則使兩方皆能合法利用。
㈦並為訴之聲明：⒈請求判准原告通行被告所有坐落系爭1110
-2地號土地如附圖圖一所示Ａ部分，面積32.4平方公尺之道路。⒉被告應將前項通路上之地上物除去，並應容忍原告通行前項土地，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為。⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：㈠被告所有系爭1110-2地號（即重測前系爭大埔段55-1地號土
地）與原告所有之系爭936地號土地（即重測前系爭大埔段55-2地號土地）係於67年3月6日分割，而系爭936地號土地則係於70年7月3日移轉登記予原告。當時上揭二筆土地均屬袋地，未直接面臨道路，嗣於77年11月22日彰化縣政府公告徵收彰化縣彰化市○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭1110-1地號土地），78年3月25日徵收登記為國有，系爭1110-2地號土地方成為面臨埔陽街之非袋地。是被告所有系爭1110-2地號土地與原告所有之系爭936地號土地於「分割或讓與時」均為袋地。又依民法第789條第1項之規定，如果讓與或分割當時無此情形，於讓與或分割，及經輾轉讓與第三人後，始發生有此情形，自不復有該條之適用。再爰引最高法院69年臺上字第266號、99年臺上字第1765號判決意旨，均可認原告主張其僅能通行被告所有系爭1110-2地號土地連接道路云云，並無可採。
㈡鄰地通行權為鄰地所有權之擴張，其目的在解決與公路無適
宜聯絡土地之「通行」問題，並不在解決袋地之建築上問題（法條文係規定「通行權」，而非「使用權」或「建築需求」等），不能僅以建築法或建築技術上之規定即主張鄰地所有人必定須為如何之退讓，否則民法第787條第2項規定，袋地所有人於「通行必要範圍」內，應擇其周圍地損害最少之處所及方法為之等規定，無異形同虛設，抑或應修法改為「於使用必要範圍內」，方不至侵害法條文義？原告主張系爭936地號土地須按建築技術規則建築設計施工編第2章第1節第2條規定留設6公尺寬度供其通行云云，應有誤會。
㈢雖原告起訴時援引最高法院85年臺上字第3141號判決意旨，
以證明其請求在系爭1110-2地號土地上通行6公尺寬度之私設通路為可採云云。然查上揭判決並非判例，無拘束下級法院之效力，且作成判決之年代已久遠，實不適於今日寸土寸金之社會實情，故尚難認本件須為相同標準之道路寬度。
㈣退步言，縱考量原告所有系爭936地號土地可供興建住宅，
惟按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在
2 公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：..
三、長度大於20公尺為5公尺」、「私設通路為單向出口，且長度超過35公尺者，應設置汽車迴車道；迴車道視為該通路之一部份，其設置標準依左列規定：一、迴車道可採用圓形、方形或丁形。二、通路與迴車道交叉口截角長度為4公尺，未達4公尺者以其最大截角長度為準。三、截角為三角形，應為等腰三角形；截角為圓弧，其截角長度即為該弧之切線長」，建築技術規則建築設計施工編第2章第1節第2條第1項第3款及第3條之1第1項分別定有明文。經查：
⒈參被告答辯㈠暨反訴起訴狀所附被證二（見本院卷一第70頁
）附圖所示，由系爭土地座標Ａ至系爭936地號土地座標Ｄ兩點即私設道路最短距離達38公尺，故依上揭規定，系爭936地號土地日後建築房屋時須於南端留設9公尺寬迴車道。⒉茲經計算附圖上Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ七圖點○○○
區○○○○設道路加迴車道範圍），其面積至少有226.4平方公尺，而系爭936地號土地面積711平方公尺，減226.4平方公尺後，餘484.6平方公尺，以容積率200％計算，可建築樓地板總面積不超過969.2平方公尺。故依上開規定僅需留設5公尺寬私設道路即可，非原告主張之6公尺寬度。
⒊按民法第787條規定，袋地所有人於通行必要範圍內，應擇
其周圍地「損害最少」之處所及方法為之，不得僅以袋地之需求為考量。原告所有之系爭936地號土地距離埔陽街最短之處為答辯㈠暨反訴起訴狀所附被證二（見本院卷一第70頁）附圖所示Ｂ點，無論應留設之路寬為幾米，均以如附圖圖二所示Ｂ、Ｃ部分之通行方式為最短距離，且該私設道路與埔陽街路面呈垂直，既容易進入，系爭1110之2地號土地遭通行剩餘之土地邊界亦不至於形成難以利用之畸零地，損害較小。故原告主張之通行方式於法未合，且擴大鄰地之損害，誠非可採。
㈤原告所有系爭936地號土地如欲申請建造執照、指定建築線
，必係以留設於被告所有系爭1110-2地號土地上「私設通路」申請之，其相關建築法令為彰化縣建築管理自治條例第7條第2項、第8條第3款及建築技術規則建築設計施工編第2章第1節第2條第1項第1款等規定。可知系爭936地號土地以系爭1110-2地號土地上有通行權之範圍為「私設通路」連接建築線，最小寬度乃建築技術規則建築設計施工編第2章第1節第2條第1項第1款規定之2公尺。被告主張留設3公尺寬私設通路之通行方案（即如附圖圖二所示）已足敷原告所有系爭936地號聲請指定建築線、核可建築之用，亦已顧慮3公尺寬土地可使人、車通行無虞，即已符合系爭936地號、建地目土地「通常使用」之需求，至於是否能達到系爭936地號土地「最大建築需求」，則非被告所有系爭1110-2地號土地之法定義務，更非民法第787條所定袋地通行權之上揭立法本旨，斷不可僅為使鄰地發揮最大經濟效益，或僅考慮鄰地之「物盡其用」而要求通行他人土地。況被告主張之通行方案與彰化市○○街為垂直，不論車輛自何種方向均容易進出，且對遭通行之系爭1110-2地號土地而言，亦較不容易造成尖角或畸零地，所生損害較小。
㈥查原告所有系爭1110-2地號土地西北側之合併前彰化市○○
段○○○○○○○○號土地所有權人出賣該土地時，曾先詢問過原告是否願承買，以使系爭土地能藉由該土地通達計劃道路埔陽街，解決袋地之問題。惟原告拒絕承買，嗣後該土地所有權人方再轉而出賣予被告之女。於本件起訴前兩造亦曾至彰化市調解委員會調解，被告願與原告以交換土地之方式，使原告得以通行其所需道路寬度，被告則得換回部分土地，減少損失，俾公平、合理解決兩造紛爭，然遭原告所拒，既不交換土地，亦不願以價金補償。故而，原告本有多次機會得以非訴訟之方式圓滿解決系爭袋地之通行問題，然原告捨此不為，只圖依法向被告主張袋地通行權，並以系爭936地號土地可建築面積達1,000平方公尺以上之理由，主張通行範圍須擴張至6公尺寬度方足敷其需求。惟按民法第787條鄰地通行權之規定，係屬鄰地所有權之擴張，本質上乃侵害被通行土地之所有權，而其目的主要在解決袋地與公路無適宜聯絡之通行問題，故僅需使鄰地能達「通常之使用」即可，非謂尚須使鄰地發揮最大之經濟效益，或僅考慮鄰地之「物盡其用」而要求擴大合理使用方法以外之通行道路寬度，蓋被通行土地亦將因此減損經濟價值並限縮使用方式。臺灣高等法院臺中分院97年度上易字第463號、臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第134號等判決亦皆同此見。
㈦反觀諸原告主張之通行方法即附圖圖一所示，將造成：
⒈通行道路係斜向東北方，使道路旁西北側與東南側土地均成
為三角畸零狀，難以利用，對系爭1110-2地號土地損害甚鉅，顯不符合「擇鄰地損害最小」之條件。
⒉車輛由彰化市○○街西側轉進原告所主張之通行私設道路，
講轉彎約285度之角度方能進入，斷非安全便利之行駛方式。
⒊6公尺寬度純係考慮系爭936地號土地之「最大經濟效益」，
並未考慮系爭1110-2地號土地所受損害鉅大。從而，原告之主張顯已違背民法第787條規定「必要範圍內」及「擇周圍地損害最少之處所及方法」等限制，自無可採。
㈧至所謂「基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板
面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺」，係指建築基地內建築物總樓地板面積已達1,000平方公尺以上，方須留設6公尺寬私設通路，惟並非須留設6公尺寬度之私設通路連接道路始得指定建築線，申請建造執照。
㈨原告所有系爭936 地號土地成為袋地，並非被告所致，而原
告於購買系爭土地時本可預見無路可通之狀況，且當時購入價格亦係「袋地」之價格，非「臨路地」之價格。又被告所有系爭1110-2地號土地本亦無路可通，嗣後因遭彰化縣政府徵收部分土地方成為臨路地，而於徵收時已損失大部分土地，留下尚堪利用之1110-2地號、建地目之土地。今若又遭原告主張之方式通行，不啻前後受有二次損害，且造成1110-2地號土地遭通行部分外，所餘二筆畸零地難以利用，反變成1110-2地號土地既不能合法建築，亦因面積太小，難以用於通常用途。申言之，實無因袋地主張通行權導致被通行地由可以利用之建地變成不能建築之理，其豈合事理之平？㈩若袋地藉由通行權規定起訴並主張通行方法須符合袋地「最
大利益」、「物盡其用」之理由可採，則日後任何懂法之人皆得以袋地之價格購入，付出些微償金後，使袋地成為可通行至道路，並可大肆建築房屋出售圖利之高價土地，其間損失由被通行土地負擔，利益由袋地取得，豈非公平正易（參考臺灣高等法院高雄分院100年度上易字第134號判決）？被告所建如原告100年7月6日陳報狀附件二照片所示之建物
（見本院卷一第53頁），係於原告向本院提起本件訴訟及聲請假處分通知之前即已立好地基、搭建完成。原告係因見被告開始於系爭1110-2地號土地上鳩工建築房屋，方起意向本院聲請假處分並起訴，今反誣指被告臨訟方趕造地上建物云云，實屬無稽。又被告於本件起訴後將系爭1110-2地號土地與坐落西側同段1113-67地號土地合併，其目的係為使系爭1110-2土地若需遭通行時，將損害降低至最小，否則系爭1110-2地號土地遭通行後，上揭二筆土地均將成為無法利用之畸零地，損害無法挽回。申言之，被告將上揭二筆土地合併，能達成使遭原告通行土地之距離最短、與計畫道路鄰接之角度成為垂直，即使剩餘地不至成為歪斜狀、系爭1110-2地號土地上建築物遭拆除面積最小等目的，使系爭被通行地所受損害降至最低，足見被告合併土地之目的正當且合法。原告佯稱因被告之合併行為導致影響估價結果云云，實非得論。
系爭建地目、1110-2地號土地合併前寬約19.2公尺，最淺處
約4.2公尺，最深處約11.2公尺。經檢討彰化縣建築管理自治條例第7條及第8條、彰化縣畸零地使用自治條例第3條、建築技術規則建築設計施工編第2章第1節第2條第1項第1款等規定，被告得於該土地西側留設如答辯㈤暨反訴準備書㈢狀所附附圖所示Ａ部分設2公尺以上私設通路（見本院卷第277頁），藉由該私設通路連接計畫道路埔陽街並指定建築線，於答辯㈤暨反訴準備書㈢狀所附附圖所示Ｂ部分（見本院卷二第277頁）合法建造東西向深14公尺，南北向寬5.6公尺之房屋，並非不能合法建築房屋。是原告佯稱系爭1110-2地號土地為不能建築之畸零地云云，純屬對建築法規之誤認。惟若按原告主張之附圖圖一所示通行方法，系爭1110-2地號
土地東側所餘土地東西向深度最大處僅剩約12.1米，扣除最小私設通路2米寬度後，已不合上揭彰化縣畸零地使用自治條例第3條規定所要求之最小深度12米（甲、乙種建築用地、住宅區，面臨7公尺以下通路），系爭土地將因遭原告主張之通行方式，變成不能建築之畸零地，對系爭1110-2地號土地之損害至鉅。而若依被告主張之通行方法，系爭1110-2地號土地東側所餘土地東西向深度與遭通行前合併前約莫相同，幾無影響。依前揭建築法令規定，被告仍得於系爭土地上合法建造房屋，將損害減至最低並維持該土地之合理利用價值。故被告主張附圖圖二所示之通行方法為合理，且為對系爭1110-2地號土地損害最小之方法。
彰化縣、市並無訂定巷弄寬度之最低下限規範，彰化市內巷
弄寬度不足3公尺者，比比皆是，且依建築技術規則建築設計施工編第7條規定：「為景觀上或交通上需要，直轄市、縣（市）政府得依法指定牆面線令其退縮建築；退縮部分，計入法定空地面積。」。足見縱有交通之需要，亦係建築基地即本件袋地建築房屋時自行「退縮」建築物外牆，非謂可因此擴張通行他人土地寬度。又3公尺通路已足供消防、救護等車輛之通行，並無阻礙。
並為答辯聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造不爭執之事項：㈠重測前系爭大埔段55-1地號土地於67年分割登記出系爭大埔段55-2地號土地。
㈡重測前系爭大埔段55-1地號土地於67年6月3日重測後編為系爭延平段1110地號土地。
㈢重測前系爭大埔段55-2地號土地於67年6月6日重測後編為系爭延平段936地號土地。
㈣系爭延平段1110地號土地於78年3月20日因徵收逕為分割出系爭延平段1110-1、1110-2地號土地。
四、兩造爭執之事項：㈠原告以其所有之系爭936地號土地，對被告所有之系爭1110-
2地號土地，依據民法第787條、第789條規定主張袋地通行權，是否有理由？㈡倘原告上開主張有理由，則究應採原告主張如附圖圖一所示
Ａ部分為通行道路，亦或採被告主張如附圖圖二所示Ｂ、Ｃ部分為通行道路，始較符合民法第787條或第789條之立法意旨？
五、本院得心證之理由：㈠原告以其所有之系爭936地號土地，對被告所有之系爭1110-
2地號土地，依據民法第787條、第789條規定主張袋地通行權，是否有理由？⒈查重測前系爭大埔段55-1地號土地，原為訴外人章溪柳所有
，嗣於67年3月6日復分割登記出重測前系爭大埔段55-2地號土地，亦為訴外人章溪柳所有，嗣系爭大埔段55-1地號土地重測後，於67年6月3日登記編為系爭延平段1110地號土地；系爭大埔段55-2地號土地重測後，於67年6月6日登記編為系爭延平段936地號土地，原告於70年7月3日因買賣登記取得系爭936地號土地；系爭1110地號土地於78年3月20日，分割登記出系爭1110-1、1110-2地號土地，而系爭1110-1地號土地並於78年3月25日登記為彰化市所有（原因為政府徵收，管理者為彰化市公所），現為彰化市○○街；被告於97年11月10日，因分割繼承登記取得同段系爭1110-2地號土地；彰化縣彰化市○○段○○○○○○○○號土地於100年8月8日，合併登記於系爭1110-2地號土地（合併後即系爭1110-2地號土地），為被告所有等情，為兩造所不爭執，並有土地舊簿登記資料、土地登記第一類謄本、異動索引、彰化縣彰化地政事務所100年8月18日彰第二字第1000008544號函檢附之土地分割及重測情形說明表、土地登記舊簿、土地登記公務用謄本等影本在卷可按（見本院卷一第8頁至第21頁、第67頁至第69頁、第91頁至第92頁、第99頁至第101頁、第116頁至第120頁），堪信屬實。又查原告所有之系爭936地號土地，與公路無適宜之聯絡，目前為袋地，往北得經由被告所有之系爭1110-2地號土地對外通行至彰化縣彰化市○○街乙節，業經本院會同彰化縣彰化地政事務所測量人員、兩造到場勘測屬實，亦有本院勘驗筆錄、略圖及現場照片在卷可稽（見本院卷第78頁至第79頁、第123頁），應堪認定。
⒉原告主張其依民法第789條規定得通行被告所有之系爭1110-
2地號土地，有無理由？①按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。因此，土地必須因一部之讓與或分割，而成為袋地，方有民法第789條規定之適用。次按民法第789條第1項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（參照最高法院86年臺上字第2725號、83年臺上字第2239號判決意旨）。
②系爭大埔段55-2地號土地係於67年3月6日，分割登記自系
爭大埔段55-1地號土地而來，並於67年6月6日登記編為系爭936地號土地，業如前述。又經本院向彰化縣政府函詢系爭1110-1地號土地（即彰化市○○街，原自系爭1110地號土地分割登記而來，系爭1110地號土地重測前為系爭大埔段55-1地號土地）於67年3月6日以前是否為既成道路，經該府函覆因年代久遠，已不可考等情，有該府100年8月25日府工程字第1000282301號函在卷可按（見本院卷一第125頁）；另經彰化縣政府函囑彰化市公所回復系爭1110-1地號土地於徵收當時之使用狀況為何，該所亦函覆依據行政院農業委員會林務局農林航空測量所74年7月6日航空攝影印製之相片基本圖顯示，旨揭地號土地坐落範圍多為水稻田、荒地乙節，亦有該所101年5月4日彰市工務字第1010017516號函及檢附之航空攝影圖片在卷可按（見本院卷二第355頁至第357頁）。復由彰化縣彰化地政事務所檢送本院之67年3月10日重測地籍調查表影本、67年2月15日土地複丈成果圖所示（見本院卷一第97頁至第98頁、第108頁），亦無從發現系爭大埔段55-2地號土地自系爭大埔段55-1地號土地分割登記而來時，系爭大埔段55-1地號有毗鄰臨公路，而非袋地。是尚難認系爭大埔段55-1地號土地於67年3月6日分割出系爭大埔段55-2地號土地（即系爭936地號土地），有因土地一部之分割致成袋地，故自無民法第789條規定之適用。是原告主張其依民法第789條規定得通行被告所有系爭1110-2地號土地，並無理由。
⒊原告主張其依民法第787條規定得通行被告所有之系爭1110-
2地號土地，有無理由？①按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，
土地所有人得通行周圍土地以至公路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金；前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條定有明文。次按袋地通行之主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，然其為所有人容忍義務之設，應於能達成上開社會利益之範圍內，盡量以將所有人之損害減至最低為必要。而是否為土地通常使用所必要之供通行範圍，應依土地位置、地勢、面積、用途及使用之實際現況定之，且應以事實審言詞辯論終結時之狀態為準。本件原告主張系爭1110-2地號土地之袋地通行權，自應依其現在使用之方法，並斟酌土地之位置、地勢、面積及考量其用途為綜合判斷，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
②查原告所有之系爭936地號土地之四周，除西南側有一寬
約1.2公尺之防火巷，並無聯外道路，且東、西、南側均遭他人建物所圍繞，為袋地，須經由北側被告所有之1110-2地號土地，始得通聯至彰化市○○街等情，亦經本院會同彰化縣彰化地政事務所測量人員、兩造到場勘測屬實，亦有本院勘驗筆錄、略圖及現場照片在卷可稽（見本院卷一第78頁至第79頁、第123頁至第123之1頁），則通行被告所有之1110-2地號土地，自屬擇周圍地損害最少之處所及方法，是原告主張其依民法第787條規定得通行被告所有系爭1110-2地號土地，洵屬有據。
㈡倘原告上開主張有理由，則究應採原告主張如附圖圖一所示
Ａ部分為通行道路，亦或採被告主張如附圖圖二所示Ｂ、Ｃ部分為通行道路，始較符合民法第787條之立法意旨？⒈按法院對於民法第787條第2項「周圍地損害最少之處所及方
法」之袋地通行權之判決性質，除當事人提起確認之訴有確認判決之效力外，亦有形成判決之效力。有通行權之人因法院之判決，對於通行之處所及範圍取得通行權。法院既認袋地對周圍地土地有通行權，自應依職權認定何處係「周圍地損害最少之處所及方法」，不以當事人所聲明請求之通行處所及方法為限，當事人所為通行處所及方法之聲明，如同請求分割共有物判決分割方法之聲明，僅供法院之參考，法院所認定通行之處所及範圍，既係在有通行權人之通行土地之內，仍屬其聲明範圍之內，即非訴外裁判。因此法院判決確認通行權之路寬、路線，雖與原告聲明不同，亦勿庸駁回原告之訴（臺灣高等法院暨所屬法院87年法律座談會民事類提案第9號參照)。
⒉次按袋地所有人之通行權，應於通行必要之範圍內，擇其周
圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項定有明文等。又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用。而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途。復按鄰地通行權之功能在解決與公路無適宜聯絡袋地之通行問題，不在解決袋地之建築問題，固不能僅以建築法或建築技術上之規定為酌定通行事項之基礎，但通行鄰地之目的既在使袋地得為通常之使用，是於袋地為建地時，即須將其建築需要列入考量；若准許通行之土地，不足敷袋地建築之基本需求，尚不能謂已使為建地之袋地為通常之使用（最高法院85年臺上字第3141號裁判意旨參照）。再按「基地應與建築線相連接，其連接部份之最小長度應在2公尺以上。基地內私設通路之寬度不得小於左列標準：一、長度未滿10公尺者為2公尺。二、長度在10公尺以上未滿20公尺者為3公尺。三、長度大於20公尺為5公尺。四、基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計在1,000平方公尺以上者，通路寬度為6公尺。」，建築技術規則建築設計施工編第2條第1款至第4款定有明文。
⒊原告所有系爭936地號土地之使用分區為住宅區，此有彰化
市都市計畫土地使用分區證明書在卷可稽（見本院卷一第49頁）。又以系爭936地號土地為基準，經由被告所有系爭1110-2地號土地如附圖圖二所示Ｂ、Ｃ部分至彰化市○○街，其東西兩側之距離依該附圖以1/500比例尺丈量分別約為3.8公尺、7.4公尺，故依照上開建築技術規則之規定，若被告擬在系爭936地號土地建築，其在基地內以私設通路為進出道路之建築物總樓地板面積合計未超過1,000平方公尺，且其所設私設道路（含如附圖圖二所示Ｂ、Ｃ部分）長度未滿20公尺者，寬度為3公尺，即得為申請建築線、建照等進而建築住宅之通常使用。是本院認被告主張如附圖圖二所示Ｂ、Ｃ部分之通行道路，其通行之寬度為3公尺，已足敷系爭936地號土地通常之使用，且參以該方案被告所需拆除地上物供原告通行之面積僅1.67平方公尺（即如附圖圖二所示Ｃ部分），對被告損害較小，自屬適宜且周圍地損害最少之處所及方法。
⒋至原告主張如附圖圖一所示Ａ部分為通行道路部分，其寬度
為6公尺，稽其理由無非係為得以在系爭936地號土地建築總樓地板面積合計為1262.4平方公尺之建築物，並提出建築配製圖影本1份為證（見本院卷一第167頁）。查彰化市住宅區建蔽率為60％，容積率為200％，該配製圖所示之建蔽率為5
9.18％，容積率為177.55％，有彰化縣政府101年4月30日府建管字第1010108618號函在卷可按（見本院卷二第354頁），可見原告所提出之建築配製圖，已將系爭936地號土地之建築需求達到最大效用，顯超越一般袋地建築之基本需求。又若採原告所主張之上開通行方案，被告需拆除之地上物為附圖圖一所示Ａ部分，面積為32.4平方公尺，遠較被告所主張之通行方案需拆除地上物面積1.67平方公尺為多，對被告所造成之損害較多。本院認民法第787條鄰地通行權之規定，為鄰地所有權之擴張，本質上係侵害被告之所有權範圍，是以鄰地通行權之目的主要在解決與公路無適宜聯絡土地之通行問題，縱因鄰地係建地，只要使鄰地之建地能達通常之使用即可，斷不可僅為使鄰地發揮最大之經濟效益，或僅考慮鄰地之「物盡其用」而要求通行他人土地，蓋被告所有之系爭1110-2地號土地如供原告所有之系爭936地號土地通行之用，亦足以減損被告對系爭1110-2地號土地之利用，況依上開最高法院實務見解，亦僅指達建地之「基本需求」即可，而非指需達鄰地建築之「最大效用」。是以原告所主張之上開通行方案，相較於被告所主張之上開通行方案，並非適宜且對周圍地損害最少之處所及方法。至原告主張被告通行方案路寬僅3公尺，不利大型消防車進入云云，然經入口私設道路寬度為3公尺，輪距在3公尺以下之消防車及救護車尚非不能通行進入，實務上火災搶救仍需視現場實際狀況，依個案部署搶救戰術，亦有彰化縣消防局101年5月9日彰消救字第1010008854號函在卷可按（見本院卷二第359頁），故尚難認被告通行方案造成救災困難，原告此部分主張亦難可採，附此敘明。
⒌從而，採被告主張如附圖圖二所示Ｂ、Ｃ部分為通行道路，
較符合民法第787條之立法意旨。故原告主張其依民法第787條規定，就被告所有系爭1110-2地號土地有通行權，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。
㈢按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土
地所有人得通行周圍地以至公路，民法第787條第1項前段定有明文，其目的乃使土地與公路有適宜之聯絡，而得為通常之使用，故妨阻土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，土地所有人得請求除去之，始能貫徹該條規定之目的（最高法院88年臺上字第2864號判決意旨可資參照）。原告所有系爭936地號土地既與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，被告依如附圖圖二所示編號Ｂ、Ｃ部分土地以至公路，為對周圍地損害最少之通行處所及方法，業如上述，被告自應有容忍通行之義務，而被告系爭1110-2地號土地上有如附圖圖二所示編號Ｃ部分面積1.67平方公尺之一層鐵皮造房屋，業經本院會同彰化縣彰化地政事務所測量人員、兩造到場勘測屬實，亦有本院勘驗筆錄、略圖及現場照片（見本院卷第78頁至第79頁、第123頁）及附圖複丈成果圖等件在卷可稽，被告有妨阻原告系爭936地號土地與公路適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形，依上揭說明，原告自得請求被告拆除上開部分之鐵皮屋，始能貫徹民法第787條規定之目的，故原告請求被告應拆除上開部分之鐵皮屋，並容忍原告通行如附圖圖二所示編號Ｂ、Ｃ部分土地，不得設置地上物或為任何妨害原告通行之行為之請求，均屬有據，應予准許，爰判決如主文第2項所示。
貳、反訴部分：
一、反訴原告（即被告）起訴主張:㈠依民法第787條第2項規定，有通行權人對於通行地因此所受
之損害，應支付償金。反訴被告縱能通行系爭1110-2地號土地，惟必然造成系爭1110-2地號土地無法利用之損害，且可能須拆除土地上建物，故反訴被告自有支付償金30萬元補償反訴原告之義務。
㈡查反訴被告主張通行反訴原告所有系爭1110-2地號土地之目
的，係為使系爭936地號土地得連接計畫道路，除可供「通行」，增加該土地之使用價值外，亦可供「指定建築線申請建造執照」所需，故其使用目的非為「居住」，揆諸最高法院92年臺簡上字第20號判決意旨，反訴被告通行、使用系爭土地之代價自不得主張按土地法第97條規定計算「房屋租金」之方式。再者，因系爭1110-2地號土地供為通行及指定建築線之用，反訴被告所有系爭936地號土地價值即可大幅提昇，獲益匪淺，然反訴原告所有系爭「臨路」高價值「建築用地」卻因遭通行而成為毫無價值之「私設道路用地」，亦不得作為他用，今如以土地法第97條規定方式計算「通行代價」，顯屬過低，亦失事理之平。
㈢按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之適法
通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因通行所得之利益，則非考量之標準（參照最高法院94年臺上字第2276號判決）。系爭1110-2地號土地上現有全新之鐵架造建物並出租第三人經營「螢火碳烤店」，倘日後遭反訴被告主張之通行方式（即方向、角度）及範圍留設私設通路，將使系爭1110-2地號土地剩餘之西側成為三角形，東側成為不規則梯形，均變成無法利用之畸零地，所受損害斷非僅有遭通行之範圍內無法利用而已。又反訴被告主張之通行方法亦須拆除土地上建物一部分，此等「建物毀損」之損害及回復，其亦有賠償之責。從而，反訴被告抗辯應僅以受其通行範圍土地面積及土地法第97條等規定計算損害賠償數額云云，自屬無據。
㈣經鑑定人威名不動產估價師事務所估價，反訴原告主張通行
範圍土地之使用對價即相當於土地租金者，為每月每平方公尺90元（參報告書第35頁及第36頁），故以全部通行範圍面積按年計算，反訴被告每年應給付反訴原告34,992元，至終止通行之日止。又依上開估價報告書載明：「勘估標的因設立私設通道，將造成地價減損，而造成地價減損之原因如下..」，而鑑定受損害之總價為588,060元（參上開報告書第34頁及第35頁）。再加計因反訴被告通行而須拆除系爭1110之2地號土地上部分建物之損失58,800元（參上開報告書第36頁至第38頁），可證因反訴被告主張之通行方法，系爭1110-2地號土地縱係「未遭通行部分土地」，或為順利通行而「須拆除之原有地上建物」亦將受有上開損失數額。參照臺灣高等法院高雄分院89年度上更㈣字第11號民事判決，此部分乃損害性質，非使用土地對價，故原告應一次給付，反訴原告爰依民法第787條第2項等規定請求如後列反訴訴之聲明。
㈤反訴被告主張反訴原告已搭建未保存建物做餐飲店使用，並
不會因設立通道而造成店面效果被截斷而商效減損云云，並不實在。蓋店鋪臨路面寬愈大愈醒目，且愈容易利用，價值愈高，此為眾所周知之事。系爭1110-2地號土地若遭反訴被告主張之方案通行，土地上建物將被拆除一大部分，可使用面積大幅減少，豈會無損商效？反訴被告所辯顯不合理。
㈥無論系爭1110-2地號土地遭反訴被告主張袋地通行權之損害
若干，凡確係因通行而起之客觀損害，通行權人即須負賠償之責，其責任成立與否與損害金額多寡無關。若反訴被告認損害金額過於龐大，則其亦可不主張通行權，即可免負賠償損害之責。
㈦反訴被告於本訴起訴前先向本院聲請假處分，惟於反訴原告
接獲本院通知就假處分理由陳述意見、履勘現場時，土地上房屋已建築完成並陳報該事實予本院，經本院曉諭，反訴被告方撤回聲請假處分。從而，反訴被告根本未曾取得本院核准之假處分裁定，何來因「執行無實益」，故撤回聲請之說？反訴被告指鹿為馬，企圖影響本院關於損害賠償即反訴部分之心證。
㈧並為反訴訴之聲明：⒈反訴被告應於通行反訴原告所有系爭
1110-2地號土地之日給付反訴原告646,860元，如有遲延，應按年息5％計付至清償日止之利息；並自上揭通行之日起至終止通行之日止，每年給付反訴原告34,992元，如有遲延，應按年息5％計付至清償日止之利息。⒉反訴訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告（即原告）則以:㈠依系爭土地重測、分割前後之狀況，可認本件係因土地一部
之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用，通行受讓人即反訴被告自得通行自讓與人或他分割人即反訴原告所有之系爭1110-2地號土地。反訴原告所有系爭1110-2地號土地，係由重測前彰化市○○段○○○號土地分割出重測前系爭大埔段55-1地號土地（重測後為延平段1110地號土地）後，再被逕為分割出系爭1110-2地號土地，而反訴被告所有系爭936地號土地，係於67年由重測前系爭大埔段55-1地號土地（重測後為延平段1110地號土地）分割出重測前系爭大埔段55-2地號土地，依民法第789條規定，反訴被告應無須支付償金予反訴原告。
㈡退言之，即使反訴被告依民法第787條第1項但書應支付償金
予反訴原告，惟依最高法院88年臺上字第3040號判決意旨，民法第787條所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使用土地之損害而言，關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額，從而支付償金之方法，應以定期支付為適當。又查「償金」雖係補償土地所有權人不能使用土地之損害，與損害賠償之性質相當，惟衡之土地供人通行後，所有權人即不得自由使用、收益，而土地使用、收益之對價，依社會通念即為租金，故土地因他人行使通行權，致該部分土地不能自由使用、收益，則土地所有權人所受損害即應認相當於租金為當。故反訴原告主張反訴被告應支付償金，為其因通行而受地價減損損害之市價暨地上物拆除之損害云云，自非有據。況反訴被告在本件起訴前，即曾向本院聲請假處分擬禁止反訴原告搭蓋建物，經本院100年度裁全字第402號受理，然反訴原告在收到本院履勘現場通知後仍火速完工，致反訴被告執行無實益，而無奈撤回。故該部分地上物拆除之損害，更無由反訴被告負擔之理。且如若反訴被告除負擔租金外，尚且需給付反訴原告地價減損之損害額，則核算其總價，實已高過取得該部分土地所有權之價值，更不合理。
㈢又城市地方房屋之租金，以不超過土地及建築物申報總價額
年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文；另依同法第105條規定，上揭規定於租用基地建築房屋亦準用之；且土地法施行法第25條規定，土地價額，依法定地價，而依土地法第148條規定，土地所有權人依該法規定所申報之地價，為法定地價。又依平均地權條例第16條規定，在平均地權條例施行區域，地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，土地所有人於期間內自行申報之一定地價為其申報地價，如未於該期間內申報者，則以公告地價「80％」為其申報地價。再土地法第97條及實施都市平均地權條例第42條、第43條關於房屋及基地計收租金之規定，於損害賠償事件，雖非當然一體適用，然亦未嘗不可據為計算賠償之標準（參照最高法院90年臺上字第2272號裁判）。準此，反訴原告請求償金之上限，自應以系爭土地申報地價總額年息10％為限。又此項租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息10％最高額。查系爭1110-2地號土地使用分區屬住宅用地，通往彰化市○○街，兩側僅有零星住宅及商家，非屬繁榮之商圈，故審酌上情，認反訴原告請求之償金標準，應按系爭1110-2地號土地申報地價總價額之5％計算，核屬適當。再查反訴被告主張通行系爭1110-2地號土地，僅占其土地之一小部份，非該地號土地之全部。故反訴原告非以反訴被告主張通行處之位置，而以該地號土地全部為價值之鑑定基礎，尤非妥適。
㈣本件估價之標的物為系爭1110-2地號土地，面積為142平方
公尺。威名不動產估價師事務所估價報告書之估價基礎，係以本件反訴被告提起本訴後，反訴原告於100年8月4日再進行相鄰土地即彰化市○○段○○○○○○○○號、面積74平方公尺合併後之土地進行估價。亦即系爭1110-2地號土地由起訴時之原面積142平方公尺合併為216平方公尺，故合併後與起訴當時之面積及土地形狀有別，顯係反訴原告之行為所致，嚴重影響估價之結果。
㈤又查威名不動產估價師事務所估價報告書第7頁之四、價格
種類及估價條件：㈠價格種類之⒉所謂限定價格乃指具有市場性之不動產，在下列限定條件之一所形成之價值：⑵以不動產合併為目的、⑶以違反經濟合理性之不動產分割為前提。上述⑵之限定條件非本案之估價目的。而有關上述⑶之部分，本件未合併前之延平段1110-2地號地形，原告已擇對其土地傷害最小之處為之，且通行權主張之位置其深度介於
3.5公尺及6.7公尺間，本就無法合法建築使用，於分割後並不會造成違反其土地之經濟使用合理性，故本限定價格前提有待商榷。
㈥復查威名不動產估價師事務所估價報告書第7頁之四、價格
種類及估價條件：㈡估價條件：本次估價條件分成2種情形：⒉第2種指在延平段1110-2地號因通行權設立之分割方案，所造成之土地價值之減損。上述⒉因基於前述，其減損計算基準已不正確，另委託代為鑑定事項為通行範圍32.4平方公尺受損害之合理市價（包括拆除地上物部分），而非其餘土地價值之減損，請酌為參考。又估價報告書第8頁五、估價目的，亦為逾越委託估價之範圍。
㈦再查威名不動產估價師事務所估價報告書第33頁五、勘估標
的土地正常合理市價之表4-4勘估標的正常合理市價計算表。其地形及深度調整率僅為95％，而臨路界線調整率卻為110％，其臨路但地形不佳且深度不足合法建築使用，為何其調整率未減損土地價格？㈧另查威名不動產估價師事務所估價報告書第34頁六、㈠臨路
寬度減少。㈡殘餘地之產生㈢受損害之合理市價。估價報告書所載㈠勘估標的原臨路28.6公尺，並非事實。實際上鄰地未合併前為17.6公尺，設立通道後為11.6公尺。又依估價報告書第9頁八、勘估標的目前使用狀況說明，被告已搭建未保存建物作餐飲店使用，並不會因設立通道而造成店面效果被截斷而商效減損。
㈨末查威名不動產估價師事務所估價報告書所載㈡殘餘地之產
生，本部分原不在本訴訟範圍內，係被告於起訴後合併加入，欲使原告不利益，且此殘餘地目前由被告搭建鐵皮屋使用中，此部分非因設立通道而減損其地價。又估價報告書所載㈢受損害之合理市價。其受損害之總價為65.34×（152,000-143,000）=588,060（元），此損害總價之計算不合理。本件乃係袋地通行權之主張，若通行之損害以整筆土地計算，則請求通行權人如何負擔起如此龐大之賠償金額，顯非合理。
㈩租金之計算依威名不動產估價師事務所估價報告書第2頁四
、目前合理之土地月租金為每平方公尺90元，即每坪297元。查此租金之估價係臨大埔路之租金行情，然系爭土地係臨埔陽街，而埔陽街目前未發展為商圈，為單純住宅區，商店經營不易，無法達到如此高之空地地租行情。又參照最高法院90年臺上字第2272號裁判，反訴被告請求償金之上限，自應以系爭土地申報地價總額年息10％為限。
並為反訴答辯聲明：⒈反訴原告之訴駁回。⒉訴訟費用由反
訴原告負擔。⒊如受不利判決，反訴被告願供擔保，請准免為宣告假執行。
三、兩造爭執之事項：㈠本件有無民法第789條第2項無須支付償金之適用？㈡本件反訴被告若有支付償金之必要，應支付之數額為何？
四、本院得心證之理由：㈠本件有無民法第789條第2項無須支付償金之適用？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地
所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第787條定有明文。反訴被告依民法第787條規定就反訴原告所有系爭1110-2地號土地如附圖圖二所示之Ｂ、Ｃ部分有通行權，業經本院認定如上，反訴原告就該部分土地即因使用、收益受到限制而受有損害，揆諸前揭法律規定，反訴原告請求反訴被告賠償其因系爭1110-2地號土地所有權受限制所受之損害，即屬有據。
⒉至反訴被告抗辯本件依民法第789條第2項規定無須支付償金
云云，惟民法第789條第2項規定之適用，以本件符合民法第789條第1項規定為前提要件，然本件並無民法第789條第1項規定之適用，業如上述。從而，反訴被告抗辯無須支付償金云云，自無可採。
㈡本件反訴被告若有支付償金之必要，應支付之數額為何？⒈按民法第787條、第788條但書所定有通行權人，對於通行地
所受之損害應支付償金。此償金支付義務，自取得通行權起，為通行權人之當然負擔，非因自通行權人為實際之第一次通行而發生；而償金以補償通行地之損害為目的，其金額係以通行地所有人所受損害為標準定之，如當事人未約定者，由法院判定之。另償金之支付方法，我國民法並無規定，依通行地所受損害之有永續性或確定性與否，原則固有不同，在有永續性而且不確定之損害，如通行地所受使用或收益減縮之損害，且除當事人另約定外，以每年預為支付為宜，惟若係僅有一時性質，而且確定之損害，如因開設道路而需拆除建築物或砍伐其上樹木等作物之損害，則以一次償金為宜。查系爭1110-2地號土地為供反訴被告通行，有拆除如附圖圖二所示之Ｃ部分鐵皮造房屋開設道路之必要，反訴原告因該部分建物被拆除而受有一次性損害，其請求反訴被告就被拆除之鐵皮造房屋之價值支付償金，洵屬有據。又本件通行權之損害，除拆除如附圖圖二所示之Ｃ部分鐵皮造房屋之損害為一次性損害外，其餘損害係繼續性存在，非僅屬一次性而已，故反訴原告另請求反訴被告給付通行地所受使用或收益減縮之損害，亦屬有據。
⒉經本院函請威名不動產估價師事務所鑑定若採反訴原告通行
方案，需拆除之系爭1110-2地號土地如附圖圖一所示Ａ部分鐵皮造房屋面積32.4平方公尺之價格為何？其鑑定結果為58,800元，有該事務所估價報告書在卷可按。又反訴原告就本件因通行需拆除之如附圖圖二所示Ｃ部分鐵皮造房屋面積1.67平方公尺之價格，主張以上開估價報告書所載計算上開鐵皮造房屋每平方公尺之平均價格，據以換算如附圖圖二所示Ｃ部分鐵皮造房屋面積1.67平方公尺之價格乙節，為反訴被告所不爭執，本院認亦屬適當，故如附圖圖二所示Ｃ部分鐵皮屋面積1.67平方公尺之價格，應為3,031元（計算式：58,800÷32.4×1.67＝3,031，小數點以下4捨5入）。是反訴原告就如附圖圖二所示通行方案，關於鐵皮造房屋拆除所受之損害應為3,031元。
⒊又依民法第787條第2項後段規定，有通行權者，對於通行地
因此所受之損害，應支付償金。此所謂償金，係指補償土地所有權人不能使用土地所受之損害。該償金之計算標準與支付方法，民法未設有規定，按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報總價年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文。同法第105條規定，上開規定於租用基地，建築房屋，準用之。此計收租金之規定，於請求支付通行償金事件，可據為計算支付償金之参考。復按基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院68年臺上字第3071號判例參照）。經查，系爭1110-2地號土地為住宅區，99年1月申報地價為每平方公尺3,600元，有彰化市都市計畫土地使用分區證明書、土地登記第二類謄本等件在卷可按（見本院卷一第49頁、第116頁），且經本院函請威名不動產估價師事務所鑑定系爭1110-2地號土地之租賃行情，鑑定報告認該土地附近無重大嫌惡設施，周圍環境土地大部分已開發利用，建築物為中密度分佈，區域環境內以大埔路為主要聯外道路，大埔路兩旁，商店林立，商業氣息濃厚，巷道內或次要道路旁，則以住家使用為主等一切情形，亦有該事務所估價報告書及照片附卷可稽。本院並審酌系爭1110-2地號土地面臨埔陽街，反訴被告所有系爭936地號土地係藉由通行系爭1110-2地號土地如附圖圖二所示之Ｂ、Ｃ部分而通行至埔陽街，該被通行部分土地上原有反訴原告所有之鐵皮造房屋，該建物拆除後如附圖圖二所示之Ｂ、Ｃ部分土地供上訴人通行而獨占利用，通行期間屬長期性等一切情狀，認反訴原告請求反訴被告支付之通行償金，以按申報地價年息9％計算為相當，即每年租金4,866元（計算式：3,600×9％×
15.02＝4,866，小數點以下4捨5入），始為允當。至鑑定報告認系爭1110-2地號如附圖圖一所示Ａ部分土地之月租金為每平方公尺90元，經換算後已超過系爭1110-2地號土地申報地價年息10％（即每月租金30元，計算式：3,600×10％÷12＝30），且該租金計算之範圍係採反訴被告主張之通行方案為計算，與本院判決採行反訴原告主張之通行方案不同，自不宜列為本件租金參酌之計算標準，附此敘明。
⒋另反訴原告請求反訴被告給付系爭1110-2地號土地因通行致
地價減損之價值588,060元云云，惟因反訴原告因遭反訴被告行使通行權所受損害之償金，係在填補「被通行地」不能使用所受之損害為目的，具補償性質，並非使用被通行地之對價。是反訴原告請求反訴被告給付地價減損之價值588,060元，係針對系爭1110-2地號整筆土地，因「被通行地」即如附圖圖二所示Ｂ、Ｃ部分被通行，所減損之土地價值，並非就「被通行地」本身主張不能使用而所受之損害，故反訴原告此部分主張與民法第787條所規定之償金本質不符，自不應准許。
⒌從而，反訴原告請求反訴被告應於通行系爭1110-2地號土地
如附圖圖二所示Ｂ、Ｃ部分之日，給付反訴原告3,031元，如有遲延，應給付自翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息；並自上開通行之日起至終止通行之日止，於每一年度最後一日以前按年給付反訴原告4,866元，如有遲延，應給付自翌日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，應屬有據。逾此範圍部分，為無理由，應予駁回。
參、本件反訴原告勝訴部分，所命反訴被告給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，自當由本院依職權宣告假執行；另反訴被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金，併准許之。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述、攻擊防禦方法及舉證，均對本判決之結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、據上論結，本件本訴原告之訴為有理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。中 華 民 國 101 年 8 月 20 日
民事第一庭 法 官 黃楹榆以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 21 日
書記官 彭月美