臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第404號原 告 曾坤炳原 告 莊榮兆
參 加 人 施國龍訴訟代理人 曾坤炳被 告 明記建設股份有限公司法定代理人 謝清源法定代理人 林清利法定代理人 林見和
參 加 人 謝忠勳
參 加 人 莊閔嘉前列二人共同訴訟代理人 李淵源律師上列當事人間請求確認所有權不存在事件，本院於民國100年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。本件原告原為宜德營造有限公司（下稱宜得公司）與曾坤炳、莊榮兆，嗣宜德公司將台灣高等中分院87年度重上字第62號和解筆錄內容之權利義務，暨本院94年度執育字第20546號參與分配及法定抵押權承受拍賣物之權利義務，轉讓與原告曾坤炳，有原告提出變更狀附卷可查，被告對此亦未表示任何意見，續為本案言詞辯論，應視為原告曾坤炳代宜德營造有限公司承擔本案訴訟，合先敘明。
二、次按公司之清算，以董事為清算人，公司法第322條第1項前段定有明文。查本件被告明記建設股份有限公司已於民國89年6月30日經主管機關為撤銷登記，其全體董事林清利、林見和、謝清源即為該公司之清算人，此有原告提出該公司董事監察人名單附卷可稽。是以該公司於清算終結前，其全體董事均為該公司之法定代理人，被告法定代理人林見和雖到庭辯稱其並非該公司法代、伊只是到公司上班云云。惟上開董事、監察人名單既已記載林見和為被告董事，林見和復未提出提他確切證據以資反駁，該述自難憑採，故爰列林見和為被告之法定代理人。
三、再按就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定有明文。所謂所謂法律上之利害關係者，即因兩造所受裁判之結果，而自己亦須受其影響之謂。本件參加人謝忠勳、莊閔嘉聲明參加訴訟，原告固認該二人無參加利益。惟查，該二人主張其為被告之債權人，此有其提出債權憑證附卷可參。則本案判決對謝忠勳、莊閔嘉確有法律上之利益，爰准許謝忠勳、莊閔嘉參加本件訴訟。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）查坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上之其中之本院91年度執育字第7535號執行事件、拍賣公告所載編號1、建號66號四層樓房未保存登記建物（下稱系爭建物），為鈞院91年度執字第7535號清償債務強制執行事件所查封之房屋。起造人固為被告，惟被告於84年1月6日已將該建物出售予訴外人蔡農村，此經鈞院92年度訴字第1029號判決所認定，雖上開案件於第二審上訴程序中，經上訴人(原告析富公司)撤回起訴，惟依民事訴訟法第263條第1項規定，應可認定原審判決效力仍在，具有拘束力。
（二）另系爭建物於台灣高等法院台中分院87年度重上字第62號和解筆錄中，認定蔡農村對宜德公司存有法定抵押權，且依民事訴訟法第380條規定，該和解筆錄在未經提起再審並遭廢棄前，其效力不容否認，故該和解筆錄仍然具有效力。而原告及參加人施國龍擁有訴外人蔡農村之債權及系爭建物之法定抵押權
（三）又原告雖係確認他人間之法律關係，惟依最高法院32年度上字第3165號及42年度台上字第1031號判例，應認原告具有確認利益，爰提起本件訴訟等語。
（四）並聲明：⒈確認被告就系爭建物之所有權不存在。⒉訴訟費用由被告負擔。
二、被告就本案實體事項，並未為任何主張。
三、參加人謝忠勳、莊閔嘉其訴訟代理人則以：
（一）查宜得公司之法定代理人張榆柔明知宜德公司並未向訴外人蔡農村承攬被告在坐落彰化縣○○鄉○○段160-1、160-2、164-23、164-26、164-30地號上起造之房地工程，詎張榆柔與蔡農村竟於86年11月17日就上開房地虛偽訂立承攬工程合約書，並向鈞院訴請給付工程款及確認法定抵押權存在訴訟，嗣經鈞院以86年度重訴字第228號民事判決駁回宜德公司所提確認抵押權存在訴訟後，張榆柔及蔡農村於台灣高等法院台中分院87年度重上字第62號案件進行中，竟互為虛偽讓步，成立訴訟上和解，該事業經台灣台中地方法院以90年度訴字第2687刑事判決張榆柔、蔡農村各拘役50日並得易科罰金確定。宜得公司對系爭建物主張之法定抵押權，係屬其與蔡農村為通謀虛偽之意思表示，依民法第87條第1項自屬無效。且鈞院99年度重訴字第63號、台灣高等法院台中分院99年度上易字第329號民事判決，亦認台灣高等法院台中分院87年度重上字第62號和解筆錄上所載，關於宜得公司對於和解筆錄上附表所示建物標示編號1至34之建物三十四戶之法定抵押權不存在，宜得公司既無法定抵押權存在。原告提起本件訴訟即難認為具有確認利益。
（二）鈞院92年度訴字第1029號民事判決理由欄中，雖認被告已將系爭建物售與蔡農村，惟該案於二審程序中，經上訴人即原審原告析富資產管理公司撤回起訴，依法視同未起訴，該判決即失效力。且縱然被告有將系爭建物售予蔡農村，但蔡農村對系爭建物僅存有事實上處分權，法律上所有權仍屬被告所有，是原告提起本件訴訟自無理由。
（三）並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉訴訟費用由原告負擔。
四、得心證之理由：
（一）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。又所謂即受確定判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照。本件原告主張被告對系爭建物應無所有權云云。惟即便確認被告對系爭建物無所有權，邏輯上亦非謂訴外人蔡農村即為系爭建物之所有權人。而本院92年度訴字第1029號民事判決理由欄中，雖認被告已將系爭建物售與訴外蔡農村。然該事件乃針對訴外人黃鴻進認該34棟未保存登記建物為訴外人蔡農村所有，聲請本院91年度執字第7535號強制執行，該案原告富析資產管理公司否認其主張，而代位明記公司提起異議之訴，其訴訟標的乃在於確認就該34棟未保存登記建物，訴外人蔡農村所有權不存在；暨執行程序應予撤銷之主張。惟該案於二審程序中，經上訴人即原審原告析富資產管理公司撤回起訴，依法視同未起訴，該判決即失效力，何來判決理由仍具拘束力？且縱然原告主張被告有將系爭建物售予蔡農村，原告對系爭建物存有法定抵押權屬實。惟原告對系爭建物是否具有法定抵押權，亦無從僅憑本案消極確認訴訟得以解決、認定。再者，原告主張其受讓宜德公司對訴外人蔡農村之債權暨法定抵押權。惟據本院99年度重訴字第63號、台灣高等法院台中分院99年度上易字第329號民事判決，認定台灣高等法院台中分院87年度重上字第62號和解筆錄上所載，宜得公司對該案附表所示建物（系爭建物亦包含其中）之法定抵押權不存在。是以，原告於本件提起確認被告對系爭建物所有權不存在訴訟，即難認其具有法律上利益。
（二）況對於未辦理保存登記之房屋，於事後再出賣與他人時，他人對該房屋僅有事實上之處分權，法律上所有權仍屬於原始建造人所有（參民事法律問題研究彙編第2輯第182頁司法院第二廳研究意見）；又對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之便宜措施，然事實上處分權究非所有權（參最高法院95年度台上字第94號民事判決）。
本件系爭建物並未辦理保存登記，依上開說明，即便被告於84年1月6日將該建物出售予訴外人蔡農村屬實，訴外人蔡農村仍然未取得系爭建物之所有權人。故原告主張被告對系爭建物無所有權云云，於法亦無憑據。
五、綜上所述，原告對被告提起本件對系爭建物所有權不存在之訴，難認定其具備確認之利益，且其主張亦無理由。從而，本件原告之訴，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法與證據，經本院審酌後，認均與判決結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
民事第一庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 10 月 20 日
書記官 楊美芳