臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第439號原 告 達誠土地開發有限公司法定代理人 何玉霜訴訟代理人 蔡佩儒訴訟代理人 陳怡成律師複代理人 曾湘雅
詹若蘋被 告 柯錫佳訴訟代理人 蔡東泉律師上列當事人間請求給付報酬金事件，本院於民國101年6月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣貳拾萬元，及自民國100年5月27日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，其餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行；但被告如以新臺幣貳拾萬元為原告預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告於起訴時聲明請求利息部分自民國99年11月20日起算，嗣於100年7月21日提出民事補充理由狀㈡減縮聲明請求利息部分自起訴狀送達之日起算，其減縮應受判決事項之聲明，與上開規定相符，程序上應予准許，合先敘明。
二、原告聲明求為判決被告應給付原告新台幣（下同）1,956,344元整，及自起訴狀送達之日起至清償日止，按週年利率百分之五計之利息，並願供擔保請准宣告假執行。其主張略以：
㈠被告自99年8月起多次向原告公司表示：其係坐落南投縣○
里鎮○○段○○號土地之所有權人，且承諾將上開土地之「都市計劃公共設施用地多目標使用許可」申請案委任原告公司辦理，要求原告公司直接進行規劃設計，秉持誠信互惠之原則，原告隨即積極投入各項規劃作業；關於委任契約內容經雙方多次協商後，終於同年11月20日在南投縣○里鎮○○路張瑞祥住處，就該委任契約（下稱系爭契約）內容達成合意，雙方並約定於同年12月9日至被告辦公處所請登記名義人（即被告配偶），在委任契約書上補簽名，並給付約定第一次報酬270萬元。未料，當日被告籍故以土地登記名義人暫時不同意為由，再約定一個星期後付款，一個星期後竟避不見面，原告經多方催討仍未獲回應。
㈡按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。」，民法第153條第1項定有明文。查被告另案位於高雄市火車站前之私有土地案，因不服高雄市政府與交通部鐵路改建工程局等機關所作成之行政處分，擬提出行政救濟程序以保障其權益，此時被告向原告言明：「因『南投埔里公共設施用地多目標使用許可』案已經委任債權人辦理，故關於高雄火車站前私有土地行政救濟案之服務報酬盼由債權人自行吸收…」，原告本於雙方間之互信互利，遂同意被告之提議而提供他案高雄火車站前私有土地行政救濟之專業意見與撰狀服務。綜上，當事人間之委任契約業已合法成立，被告主觀上亦有相同之認知。
㈢又按「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應
償還之，並付自支出時起之利息」，民法第546條第1項訂有明文。原告於委任契約成立後，開始著手研究並向有關機關查明「公共設施用地作為觀光飯店使用」之相關現行法規，待彙整資料後向被告提供專業報告及建議；另一方面亦委託專業建築師依現行法規進行規劃設計工作。本計畫案之基地包含坐落南投縣○里鎮○○段○○○號及同段5地號兩筆土地，面積合計4,573.79平方公尺，建物地下3層地上22層，總樓地板建築面積約28,940平方公尺，工程造價總計約300,976,000元整(28,940平方公尺×10,400元)。按台灣省建築師公會酬金標準表可知，酬金百分率為工程造價6.5%至9%，本標的物依6.5%計算酬金共計約19,563,440元整（300,976,000元×6.5%），惟本建築申請案進行至基地勘測、景觀規畫及樓層平面設計階段，完成率僅約百分之二十五，如按總酬金百分之十給付，共計約1,956,344元整。原告自得依民法第546條第1項之規定，向被告請求給付委任費用1,956,344元。
㈣原告公司係對土地利用及都市計畫等提供專業設計規畫之公
司，並以提供專業服務而收取報酬為經營方式。原告於委任契約成立後，已著手進行都市計畫現行相關法令之彙整與專業規畫之顧問諮詢報告並委託建築師進行圖面設計。詎料，被告竟翻臉不認帳，導致原告對本規畫案事前研究法規、彙整資料所花費之勞力、時間及委託建築師設計費用皆付諸流水，因此，受有上開金額之損失。原告自得依前揭請求委任費用之規定，訴請被告給付1,956,344元。
㈤有關本件契約是否已經成立？
⒈按民法第3條：「依法律之規定，有使用文字之必要者，
得不由本人自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力。如以指印、十字或其他符號代簽名者，在文件上，經二人簽名證明，亦與簽名生同等之效力。」，又按民法第153條：「按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之。」。另按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。是依民法第153條規定，委任契約成立之必要之點當指所委任處理之事務而言，無庸贅言。
⒉本案中，兩造已於99年11月20日於南投縣埔里鎮張瑞祥住
處，就兩造委任契約中委任原告處理之事務，即「甲方所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○號土地一筆，茲為車站用地興建國際觀光旅館申請『公共設施用地多目標使用許可』事務相關程序，特委任乙方全權代為辦理。」，該委任契約中之必要之點及其他非必要之點包含委任報酬及兩造相關義務皆已達成合意，並做成具體書面（即證物一之契約），且證人張瑞祥亦於100年7月21日之言詞辯論中表示，被告有請原告繕寫合約書，兩造都有看過都認可（證物
10 、第2頁第29行）在在可證雙方就系爭委任契約的必要之點確已達成合意。又委任契約為諾成契約，並無以文字作成之必要，而無適用民法第3條之必要，是以被告雖抗辯其尚未簽名，並不因而影響雙方委任契約成立之效力。⒊依證人劉博銘之證詞，亦可知雙方已就契約之必要之點達成協議，而系爭契約又屬委任契約，雙方契約自已成立：
⑴證人劉博銘於101年3月1日之言詞辯論庭陳述如下：
①原告訴代問：「11月20日你跟被告談的結果，委任的
報酬是九百萬元，土地將來出售後在分紅三百六十萬元？」，證人劉博銘：「應該是」。
②原告訴代問：「被告有無同意這樣的報酬？」，證人劉博銘：「有的」。
③原告訴代問：「剛才你說被告當時沒有簽約，是因為
他表示字體太小還要再考慮，後來是回答說修改的部分還需要打字，且字體太小，新的契約改好了就要簽約，前後二次略有不同陳述，是不是雙方除了報酬之外，有無就其他事項有不同意的地方，還是單純字體太小？」，證人劉博銘：「我印象很深的是他說字體太小，但過去從來沒有人以此作為理由，後來看證物八後，被告是說他要等修改的部分做打字，字體放大，將手寫的部分加進去，他才要簽約」。
⑵由上開證人劉博銘之證言可證，本件兩造間就系爭土地
開發案之委任契約無論委任內容、報酬及其要求修改部分均已達成合意，契約實已成立，僅是被告要求將字體放大後，才履行應原告要求而於契約上簽名以求後續事務辦理順利及保全證據之附隨義務，而非如被告所言兩造雙方就契約尚未詳談，導致契約未成立之情形。綜上所陳，本件系爭契約確已成立。
㈥訴外人黃素玉其有否同意簽定系爭契約，是否影響契約之成
立？⒈負擔行為，指以發生債權債務為其內容的法律行為，亦稱
為債務行為或債權行為…於負擔行為，則不以處分人有處分權為必要（王澤鑑民法總則第283頁至第285頁）。按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名者與出名者間之信任關係，在性質上應與委任契約同視，倘其內容不違反強制、禁止規定或公序良俗者，固應賦予無名契約之法律上效力，並類推適用民法委任之相關規定。惟出名者違反借名登記契約之約定，將登記之財產為物權處分者，對借名者而言，即屬無權處分，除相對人為善意之第三人，應受善意受讓或信賴登記之保護外，如受讓之相對人係惡意時，自當依民法第一百十八條無權處分之規定而定其效力，以兼顧借名者之利益。（最高法院98年度台上字第76號判決要旨參照）。又按契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任（最高法院100年度台上字第2號判決要旨參照）。另按契約當事人約定其契約須用一定之方式者，在該方式未完成前，推定其契約不成立，固為民法第166條所明定。但當事人約定其契約須用一定之方式，有以保全其契約之證據為目的者，亦有為契約須待方式完成始行成立之意思者，同條不過就當事人意思不明之情形設此推定而已，若當事人約定其契約須用一定方式，係以保全契約之證據為目的，非屬契約成立之要件，其意思已明顯者，即無適用同條規定之餘地（最高法院28年滬上字第110號判例要旨參照）。
⒉本件委任契約，從99年8月14日起至99年11月20日契約成
立時，均為被告出面與原告洽談，且被告一再宣稱訴外人黃素玉僅為登記名義人，可知兩造之真意，系爭契約係成立於兩造之間，因為訴外人黃素玉僅為被告所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○號土地之借名登記人，依上開判決要旨，被告就該土地本可自己管理、使用、處分，訴外人黃素玉並無權加以干預。再者本件契約係委任契約，並不涉及土地所有權之處分，被告是否具有土地之處分權本亦不影響契約之效力，雖契約上甲方除被告外另列有黃素玉，惟此僅為原告為求後續事務之辦理順利及保全證據之需要，將之一併列入，而促使訴外人黃素玉於其上簽名，則係被告基於委任契約而來之附隨義務，被告未盡此項義務，僅涉是否應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行責任之問題，與契約之成立或效力全然無涉，是以訴外人黃素玉同意與否自不影響契約之成立。
㈦本件是否有民法第760條及民法第531條之適用：
⒈按最高法院96年台上字第1150號判決要旨：「按民法第五
百三十一條所謂『法律行為，依法應以文字為之』，係指處理委任之事務，須為法律行為，而此種依委任處理事務之法律行為，法律上明定應以文字為之而言。申言之，乃受任人處理委任事務，須為某法律行為，該法律行為，法律明文規定應以文字為之，否則不生為該法律行為之效力，或另生其他法律效果之謂。如民法第760條規定，不動產物權之移轉或設定，應以書面為之，否則不生不動產物權得喪之效力；又如同法第422條規定，不動產之租賃契約，其期限逾一年者，應以字據訂立之，未以字據訂立者，視為不定期限之租賃者是。依此，在買賣不動產之情形，若所受委任之事務，僅為不動產買賣之債權行為，非為移轉或設定負擔之物權行為，縱受任人以自己名義為委任人買受不動產後，依委任之內容，須將該買受之不動產物權辦理移轉登記與委任人（民法第541條第2項），仍無委任須以文字（書面）為之之限制，兩者應加區別。」⒉被告答辯謂：「依內政部頒佈『都市計劃公共設施用地多
目標使用辦法』第5條規定，依本辦法申請多目標使用之工地，需有一部分私人士地變更地目為公共施用之用才可，足見，自會涉及物權之變動。」等語，惟『都市計劃公共設施用地多目標使用辦法』第5條僅規定：「申請變更公共設施用地多目標使用者，應備具下列文件，向該管直轄市、縣（市）政府申請核准：申請書：應載明下列事項：㈠申請人姓名、住址；其為法人者，其法人名稱、代表人姓名及主事務所。㈡公共設施名稱。㈢其他經直轄市、縣（市）政府規定之事項。變更公共設施用地多目標之使用項目：應表明下列事項：㈠公共設施用地類別。㈡變更使用項目之面積及其平面或立體配置圖說；私人或團體申請變更，如涉及公共設施之指定目的使用部分，應檢附原獲准獎勵投資辦理之相關文件。㈢變更使用範圍之土地及建築物權屬。㈣多目標使用項目之整體規劃及特色說明。㈤對原規劃設置公共設施機能之影響分析。㈥對該地區都市景觀、環境安寧與公共安全、衛生及交通之影響分析。㈦依本辦法規定應徵得相關機關同意之證明文件。㈧其他經直轄市、縣（市）政府規定之事項。私人或團體依前項規定申請變更多目標使用，其非為原多目標使用之申請人者，免依前項第二款第四目規定辦理。」，並無被告所稱內容之規定，被告所指究竟為何尚待釐清。
⒊再者，民法第760條規定：「不動產物權之移轉或設定，
應以書面為之」，惟變更地目並非不動產之移轉或設定，且本條已於98年1月23日刪除，而本件契約係訂立於99 年11月20日，何以有該法之適用，若被告之真意為民法第758條：「不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項行為，應以書面為之。」，然所謂法律行為者，係以意思表示為要素，因意思表示而發生一定私法效果的法律事實，被告所主張之變更地目，是否為物權之變更已有疑問，縱認屬物權之變更，該變更亦為行政機關之行政行為所形成，而非因意思表示而產生之私法上之效果，自無適用本法之餘地，更遑論有民法第531條之適用。
㈧退步言之，若認本契約尚未成立，被告依法是否負有民法第
245條之1締約上過失責任？⒈按民法第245條之1規定：「契約未成立時，當事人為準備
或商議訂立契約而有左列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：一就訂約有重要關係之事項，對他方之詢問，惡意隱匿或為不實之說明者。二知悉或持有他方之秘密，經他方明示應予保密，而因故意或重大過失洩漏之者。三其他顯然違反誠實及信用方法者。前項損害賠償請求權，因二年間不行使而消滅。」為締約過失請求賠償之依據。
⒉縱認本件系爭委任契約尚未成立（非自認僅為假設），惟
被告於締約過程中，一再表示欲將「甲方所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○號土地一筆，茲為車站用地興建國際觀光旅館申請『公共設施用地多目標使用許可』事務相關程序，特委任乙方全權代為辦理。」，此項事務委由原告辦理，並宣稱其妻僅為名義登記人，家中事務皆為其做主，且締約過程中更以雙方已合意成立委任契約，要求原告先行供高雄另案之免費書狀繕寫的協助，事後卻以被告妻子拒絕簽約，全然否認雙方已就系爭契約達成合意之事實。⒊上開情事，可由原告庭呈之為被告所作之高雄火車用地案
一系列之文書可證，若非原告一再表示欲將系爭開發案，此項事務委由原告辦理，原告何有可能無端免費替被告作如此服務，且更無可能請建築師作初步之規劃，在在可證被告事後其被告妻子拒絕簽約，全然否認雙方已就系爭契約達成合意之事實，違反誠實及信用方法，致使原告受有就系爭開發案已支出之種種成本，及高雄火車用地案所支出之費用，及卓清杉建築師對其已進行之部分所具有之費用請求權等等之損害。原告為被告提供高雄火車站前所做的計畫服務，必須要消化掉很多資料（高雄市政府99年2月之鐵路案計劃書、內政部都市計劃委員會會議記錄、內政部函、高雄市都市計劃委員會會議記錄、陳情書、高雄市政府函等等），才能撰寫相關的書狀。至於被告所稱就高雄火車用地案有贈畫一幅，收到畫當時原告法定代理人並不在辦公室，後來原告法定代理人去找被告協商交涉時，有退還該畫作給被告本人。
㈨原告是否已就系爭開發案為一定工作？
⒈由原告所提之計畫書可知，即證人卓清杉於101年1月12日
之作證其曾到系爭開發案之現場探勘，並作成初步之「埔里南興段50地號公共設施用地車站2多目標使用方案分析書」，可證原告已就系爭開發案為一定工作。
⒉雖被告一再抗辯原告所提之證五計劃書內容仍有所不足，
而認原告根本未做任何前置作業之工作云云。惟申請公共設施用地多目標使用，多需借重建築師專業，配合相關專業技師，符合業主的期望及法令限制下，完成規劃。本件原告為處理被告委任事務，早已委任卓清杉建築師處理相關事務，卓清杉建築師已親自到過現場查勘，並提出初步的「埔里南興段50地號公共設施用地車站2多目標使用方案分析」，於正常情況下，卓建築師將與業主晤談溝通，具體根據法令及業主期待，由所有專業團隊合力完成設計後，再交由原告補具其他內容製作成工作計劃書。故原告所提證五之計劃書本係原告工作中之暫定文書，用以證明原告已在進行相關前置作業，故被告以其內容尚未完整，反證原告未進行前置作業云云，並不足採。本件原告並未請求系爭案件之全部酬金，僅係依系爭委任事務已處理階段之比例，就全部酬金之10％為請求，益顯被告之抗辯，不合誠信。
⒊承上，本案卓清杉建築師及相關技師於99年10月7日陸續
到埔里申請案地地現場履勘，並到原告公司拿取地籍資料正本等文件進行規劃設計工作，99年11月19日業已定完成初步之規劃圖及報告書，此等原告已開始進行被告委任事務之事實，可證被告上述主張顯非可採。
㈩證人卓清杉所做之「埔里南興段50地號公共設施用地車站2
多目標使用方案分析書」是否為為系爭開發案所做？⒈被告主張該契約書係臨訴所做，並提出下開理由，然其主張顯不實在：
⑴被告所辯「系爭開發土地之面積為4573.79平方公尺，
但證人卓清杉所提供之資料，卻記載土地面積為4462.36平方公尺」等語，依被告所提之系爭開發土地（50地號）之土地登記謄本面積明載是4462.36平方公尺，而4573.79平方公尺係包○○里鎮○○段○○號之部分，該部分因為綠地並無法作多目標使用，是以證人卓清杉僅就50地號之部分作規劃，並無被告所稱有所不符之情事。
⑵被告所辯「依原證13第5頁之google地圖所示，係99 年
12月3日所列印下來，但依原告自己所稱委任契約之期間，自99年8月14日至99年11月20日，證人卓清杉卻於契約委任過期後，才於99年12月3日列印資料，而製作該計畫書。」等語，原告係主張雙方之契約已於99年11月20日成立，何有委任契約過期方製作契約書一事，被告又以主張該計劃書係臨訴所做，惟若真欲臨訴偽造，其製作期日何以會在99年12月10日被告之妻子片面拒絕履約之前，而非在該期日之後，顯見其所辯不足為採。
⑶被告所辯「原證13之配置圖，為地下一層地上8層樓，
方間總計56間客房，與被告原先計畫地下3層，地上24層，根本均不相同。」等語，然系爭土地開發案，其所能建築之不動產，涉及業主之需求及各種之法規如容積率等等限制，建築師在設計上依其專業本應先作初步規劃後，再與業主討論後修正，被告卻以建築師初步所做之計劃書，質疑非其所做，顯無任何意義可言。
⑷被告所辯「由證人卓清杉之證述可知，從未與被告見過
面，這顯不合理，倘被告早已決定由原告製作計畫書，依常理自會要求與證人卓清杉見面，足見，被告根本尚未決定與原告訂約。且如原、被告早已達成共識，則原告自會與證人卓清杉約定就製作計畫書之細節、費用等重要問題，達成一致，但據證人卓清杉證稱，與原告間連委託費用都沒談，原告即稱與被告間有達成訂約之共識，這顯然亦不合理。且證人所提供之計畫書與被告所欲利用之土地，無論土地面積、興建地上、地下樓層數等重要問題，均非被告所欲完成之目標。綜上所述，證人卓清杉所提出之原證13，應與被告之系爭土地無關。
」等語，然兩造間於99年11月20日成立契約後，被告不到一個月後即自行反悔，其未要求與證人卓清杉見面更可證其自行欲毀約之事實，再者訂立契約後到被告片面欲為毀約期間僅不到一個月，本案牽涉利益亦非少數，原告間就委託證人卓清杉之費用尚未為詳談，並未有不合理之處，又該計畫書已明載基地座落於○里鎮○○段○○○號土地，該設計書自為就系爭開發案所設計，被告主張顯非可採。
⒉依證人劉博銘之證詞可知卓清杉所做之「埔里南興段50
地號公共設施用地車站2多目標使用方案分析」（即證物13）確為為系爭開發案所做：
⑴證人劉博銘於101年3月1日之言詞辯論庭陳述如下：
①法官問：「原告公司為了被告的事，支出過哪些費用
或開銷？」，證人劉博銘：「就我所知，何玉霜為了這件事情還答應被告幫他處理高雄火車站用地的事情，11月20日當天去看現場時，有拿埔里車站用地變更的圖來談，這是一定會支出費用的，但至於支出費用後，開銷多少，我就不知道了」。
②被告訴代問：「你剛有說到埔里用地變更的圖，內容
是由被告製作的嗎？」，證人劉博銘：「不是，是何玉霜請人做的，但請何人製作我不知道」。
③被告訴代問：「你如何知道該圖與被告有關？」，證
人劉博銘：「因為我瞭解用地變更的相關手續，所以看圖就能知道是埔里車站用地變更，是指多目標功能使用辦法」。
④被告訴代問：「能否說明該圖的內容是什麼？」，證
人劉博銘：「圖的內容要表示出建築物在那裡，動線在那裡，也就是配置圖，但我無法確定是否該張圖，但是道路迴轉的方式就如該圖所示（如計劃書第15頁後附第二個圖、一樓平面配置圖），但具體的規劃是不是如這個圖，我已經不記得了。」。
⑵由上開證人劉博銘證言說明該圖的內容，再對造卓清杉
建築師所做之計劃書中之一樓平面配置圖（證13第28頁），證人劉博銘所稱就系爭本案所做之圖顯為前開計劃書，由此可證卓清杉所做之計劃書確為因系爭開發案所做，原告亦對該案已進行一定程度。
⒊綜上所陳，證人卓清杉所做之「埔里南興段50地號公共設
施用地車站2多目標使用方案分析書」確為系爭開發案所做等語。
三、被告則聲明求為判決駁回原告之訴，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。其答辯理由略以：
㈠原告所提出數份之委任契約書，不成立生效，蓋：
⒈被告及配偶黃素玉均未於原告所提出數份委任契約書中，
任何一份契約上簽章，且99年11月20日當天，原告本人並未到南投縣○里鎮○○路張瑞祥處，何來契約內容達成合意呢？又，原告稱雙方已於99年11月20日在張瑞祥住處達成契約合意，然為何又於99年12月8日、99年12月10日二次見面討論呢？⒉原告經營土地開發及地政士事務所，於99年8月期間，被
告有向原告請教一些法律問題，原告名片上亦印有「法律問題免費諮詢」，被告亦有提到系爭土地係被告配偶黃素玉所有，被告亦有告知尚需與土地所有權人討論才可，更何況系爭開發案所涉土地規畫、變更、資金、建築物的設計、向政府機關申請的流程等等甚多且繁雜的法律程序，原告均未向被告提出討論及法律上如何解決等重要問題，是被告均尚未有明確的方向，故被告並未有任何的允諾，乃屬當然。
⒊依最高法院69年度台上字第2495號裁判：「同意，無論其
為明示或默示，總以他方已有意思表示或行為而為其所瞭解時，方可發生」；最高法院83年度台上字第955號裁判：「契約須當事人之一方將欲為契約內容之旨，提示於他方，得他方之承諾，而後契約始能成立。其僅由一方表示要約之意思，而他方不表示承諾之意思，或一方所表示之意思與他方所表示之意思，彼此不一致者，他方當然不受拘束」，今雙方當事人就委任契約內容，原告並未向被告及配偶黃素玉作說明，尚未有具體的共識，更尚未得到被告及土地所有權人黃素玉的同意，如何能謂契約已合致成立呢？⒋原告總計給予被告三份契約，日期均為99年8月23日，契
約內容均是原告自行擬訂，尚未與被告討論，第一份原告自行記載總價為900萬元、第二份原告自行記載總價為1500萬元、第三份原告自行記載總價為1900萬元，金額如此高，原告卻自己變來變去，形同兒戲，第四份契約書，原告提出後又收回，數份契約書間金額及內容均不一致，且均為原告所自行增加，足見，雙方意見尚不一致，參諸上開最高法院見解，契約自是尚不成立、生效。
⒌原告稱雙方於99年11月20日在證人張瑞祥之住處，雙方有達成契約合意，但：
⑴證人張瑞祥於100年7月21日至鈞院作證時，證稱：「（
被告訴代問：對於起訴狀證一契約書，是否你看到的契約書？）（提示）證人答：被告有要求修正內容，我也記不太清楚是否此份契約書。」（詳見該次筆錄第4頁）。由證人張瑞祥證述可知，99年11月20日雙方並未就契約內容達成一致。
⑵「（法官問：當天碰面還有誰在場？談些什麼？當時有
無以證物之契約書三份當中哪一份為討論根據？（提示三份契約書））證人劉博銘答：張瑞祥…，但當天被告表示字體太小，他還要考慮，所以一直沒有簽契約，被告還有要求要拿個東西給他，但要求的是什麼，我已經忘了，我當天就有提出如何解決的方法，但是就我的感覺是被告不想簽，所以一直在找理由。」、「（法官問：證物八的契約有無再經過雙方確認？）證人劉博銘答：因為這個案件並不是我負責的，而是何玉霜相信我如果談的過程有問題，我有能力當場處理去解決，所以那一天我才會在場，至於以後雙方怎麼談的我就不清楚。
（法官問：11月20日當時有無約定要在何時簽約？何時收款？）證人劉博銘答：我記不太清楚，被告是表示字體太小，等新的契約弄好之後，他才要做簽約。也沒有提到收款的問題。」（詳見鈞院101年3月1日言詞辯論筆錄第3頁、第4頁）。當日是原告透過中間人約被告說要到土地所在位置看現場，並做說明，看完後，原告公司人員未給被告有關的書面資料，僅有口頭說說大約如何做的意見交換，當場被告提出許多問題，原告公司人員沒回答，之後原告公司人員即提出自行事先擬定好的三份委任書要討論，被告表示書上沒有擬定計畫，也沒有說明事項內容及工作事項完成的時間等諸多項目，雙方還在洽談當中什麼都沒有談妥，那有同意合約之事呢？是原告自己說是當日要簽約付款的，基上，由證人之證述可知，被告當天確無想要簽約之意思屬實。
⑶「（原告訴訟代理人問：11月20日你跟被告談的結果，
委任的報酬是900萬元，土地將來出售後再分紅360萬元？）證人劉博銘答：應該是。（原告訴訟代理人問：被告有無同意這樣的報酬？）證人劉博銘答：有的。」（詳見該次筆錄第4頁）。被告否認證人劉博銘所述，因雙方還在洽談交換意見，而原告又未向被告說明相關事項，被告也未看過原告自行擬定的委任契約書，故如依證人劉博銘所述，被告果真有當場同意，為何未於當場簽名？在場的證人及原告公司的人員，豈會輕放被告，當場勢必會要求被告簽字的。另證人劉博銘終究曾是原告公司之員工，證詞上自是難免會偏坦原告，是證詞之可信度自是令人有疑慮。
⑷「（法官問：何時被告表示拒絕簽約？）證人劉博銘答
：我不清楚，後來的訊息都是張瑞祥告訴我的。」、「（被告訴訟代理人問：請你陳述第二次在公司見面時有那些在場？）證人劉博銘答：當天是晚上的時候，我只有跟被告點頭而已，因為這件事情不是我負責的，所以後來是誰與被告談，有誰在場，我不知道。」（詳見該次筆錄第4頁、第5頁）。足見，證人劉博銘除了11月20日有與被告談過話外，證人劉博銘其餘有關本事件的訊息，均是來自他人的轉述，故自無證據能力。又99年11月20日當天被告至現場，原告本人亦未來，亦無人向被告說明系爭土地如何變更等相關法律程序，只是要被告於契約上簽名，被告當然不願意簽名，如何能謂契約有合意成立生效呢？⒍「（被告訴代問：第二次是在何時見面？）證人張瑞祥答
：第二次有擬定契約書，被告看過後，就說哪部分需要修改」（詳見鈞院100年7月21日第3頁），足見雙方對契約並未合意。
⒎本件原告的說詞、契約書，都是原告自行所說、所書，原
告迄今均未提出任何有關辦理土地多目標變更所需的程序及相關計畫說明等相關資料，只是一再要被告於契約書上簽名，且被告亦有告知系爭土地為配偶黃素玉所有，需黃素玉同意才可以，至99年11月20日黃素玉都不知悉相關情事，何來同意呢？且辦理土地多目標變更之程序，涉及非常複雜的相關程序，絕非如原告所稱如此容易，而這些複雜的相關程序如何解決，原告一句話都沒有說，也沒有給予答案，只是要被告趕快於契約書上簽名，被告自是無法接受，故原告稱是被告有同意，這顯然是原告自行的想法。
㈡原告稱被告高雄火車站用地案，是因被告有同意依契約而行，故原告才願意免費為被告撰狀，然：
⒈細觀原告所提出之高雄火車站用地案之資料，有3份為原
告所撰寫之書狀，另有1份申請書，1份委任狀，另外為法院或行政機關所製作之文書，原告訴代稱費用要10萬元以上（詳見鈞院101年4月26日言詞辯論筆錄第2頁），實在有些不符比例原則。
⒉被告有詢問原告高雄火車站用地案要付費多少？原告稱願
幫忙，事後，被告仍贈予名畫一幅以作為報酬，對於原告主張有退還畫作被告本人一事，被告雖不爭執，然返還時畫作略有受損。
⒊高雄火車站用地案與本事件，應屬二件不同事件，不應混為一談。
㈢系爭開發案確會涉及物權之變動，有民法第166條之1及民法第531條之適用：
⒈依民法第531條規定：「為委任事務之處理，須為法律行
為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之。其授與代理權者，代理權之授與亦同」，依台灣高等法院85年度上字第1333號裁判：「…按委任事務之處理，須為法律行為，而該法律行為，依法應以文字為之者，其處理權之授與，亦應以文字為之，民法第531條定有明文。不動產之買賣，依民法第760條規定，應以書面為之，上訴人主張被上訴人以口頭約定方式，委任上訴人出售訟爭房地產，因雙方未訂之書面契約，依法該委任契約不生效力，上訴人自不得本於委任關係請求給付費用」。
⒉依內政部頒佈「都市計劃公共設施用地多目標使用辦法」
第5條規定，依本辦法申請多目標使用之工地，需有一部分私人土地變更地目為公共施用之用才可，足見，自會涉及物權之變動。
⒊被告亦有告知原告，系爭土地為黃素玉所有，如要委任契約，需本人同意簽約才有效，故有民法第531條之適用。
㈣原告主張系爭開發案之使用計畫書，係原告委任建築師卓清杉所製作，但被告認為不實：
⒈此計畫書直到鈞院於100年6月22日開庭時，原告甫提出，
被告才第一次看到。再將被告委託其他公司所製作之計畫書（於97年7月份製作），與原告所提出之計畫書（99年
11 月18日製作），加以比較二者之內容可發現，原告所提出之計畫書，幾乎是照抄被告所提出之計畫書。
⒉被告所提出變更之計畫書，預計於開發之土地上，興建共
24 層之高樓，將第8至22層樓規畫為住宿空間，共有房間350間，總建築地板面積約28,940平方公尺，但原告所提出之計畫書，均是抄襲被告在97年7月委託他人所做的計畫書內容，而更離譜是漏抄了一大段，變成「2~6樓規畫遊客諮詢整合服務、八瓜租車（正確應包括非八瓜）、旅遊安排、資訊服務等，特產展售區、餐飲、賣店、辦公室、集會場、會議中心、運動休閒設施；空間350個房間，其他旅館服務空間等。詳如附件五所示」。
⒊被告原先規畫地上24層樓，而經原告變更減為地上6層樓
，但房間仍是350間，這顯然不可能。其次，原告將24層樓減為只剩6層樓，這不但不符合土地之利用，更不符開發系爭土地之成本、利潤，亦不符合多目標使用辦法之規定。更何況，如依原告所規劃僅興建6層樓，根本不需循土地多目標使用之方式去開發系爭土地，蓋依此方式反而畫蛇添足，增加成本，不符經濟效益。
⒋原告所提出之計畫書，計畫興建至6樓，但其計畫書所附
之平面配置圖，又記載五至八樓之平面配置圖，根本互相矛盾（一為興建6層樓，一為興建8層樓）。而原告所提出之四樓平面配置記載使用容積約2100平方公尺，五至八樓平面配置圖亦記載使用容積約2100平方公尺，這顯然不合理，但被告所規劃之總建築案地板面積約28,940平方公尺，經原告規劃變為不到一萬平方公尺，二者相差達二萬多平方公尺，這根本不符商業利益。
⒌依原告所提出之計畫書製作完成之日期為99年11月18日，
原告於提起本訴訟時為100年5月23日，然其起訴狀中所附之計劃書，竟是原告抄襲被告所提出之計劃書，原告引用被告之計劃書提做訴訟理由之依據，這顯然不合理，故被告認為原告所提出之計劃書，係事後補作。因此，證人張瑞祥才證稱沒有看過原告所提出之計畫書（詳見100年7月21日言詞辯論筆錄第2頁、第3頁）。而原告所提出之計畫書，亦無卓清杉建築師的簽名、蓋章、地址、電話等基本資料。
⒍依原告所提出之原證五計畫書第14頁稱共有350個房間，
但依其圖第4層樓至第8層樓，每層僅有28間房間，5層樓也不過140間房間，何來350間房間呢？⒎另證人卓清杉到庭作證，「（被告訴代問：有的，你剛剛
說關於計畫書壹冊，裡面的文字都是你寫的？（提示）證人卓清杉答：我所製作的是證物13，計畫書這一本我沒有看過，我自己製作的證物13是去找資料登錄下來的，不過計畫書內容跟我的草稿大同小異。」、「（被告訴代問：證物13原告是否有請你設計幾層樓？設計幾個房間數？）證人卓清杉答：沒有，沒有可能」（詳見鈞院101年1月12日言詞辯論筆錄第4頁、第5頁）。證人卓清杉證述前後矛盾，先說證物13係自己所登錄下來，後說沒有設計幾層樓，幾個房間。
㈤就證人卓清杉之證詞，謹表示意見如下：
⒈證人稱原證十三之計畫書，係伊所製作，但觀其內容，有諸多不符之處：
⑴系爭開發土地之面積為4573.79平方公尺，但證人所提供之資料，卻記載土地面積4462.36平方公尺。
⑵依原證十三第5頁之Google地圖所示，係西元2010年12
月3日所列印下來，但依原告自己所稱委任契約之期間，自99年8月14日起至99年11月20日止，計畫書載明於99年11月18日製作，足見，證人卓清杉係於契約委任過期後，才於西元2010年12月3日列印資料，而製作該計畫書。
⑶原證十三之配置圖，為地下一層地上8層樓，房間總計
140間客房，與被告原先計畫地下3層，地上24層，房間總數350間，根本均不相同。
⒉「（法官問：提示計畫書一本，是否你製作？（提示））
證人卓清杉答：內容是我製作的沒錯。（法官問：你有無向原告收取費用？約定是多少？有無付款條件？）證人卓清杉答：沒有。（法官問：所以你沒有從何女士拿到任何的委託費用？）證人卓清杉答：沒有，……。（法官問：本件的工本費是多少？）證人卓清杉答：本件並沒有向何女士提出要求。（法官問：你有無見過被告柯錫佳本人？）證人卓清杉答：不曾見面。」、「（被告訴代問：證物13原告是否有請你設計幾層樓？設計幾個房間數？）證人卓清杉答：沒有，沒有可能。（被告訴代問：所以從頭到尾只有原告的老闆何女士跟你接觸過本件事宜？）證人卓清杉答：是的。」（詳見101年1月12日言詞辯論筆錄第2頁、第3頁、第5頁）。由證人卓清杉之證述可知，從未與被告見過面，這顯不合理，倘被告早已決定由原告製作計畫書，依常理自會要求與建築師見面，足見，被告根本尚未決定與原告訂約。如原、被告早已達成共識，則原告自會與證人卓清杉約定就製作計畫書之細節、費用等重要問題，達成一致，但據證人卓清杉證稱，與原告間連委託費用都沒談，原告即稱與被告間有達成訂約之共識，這顯然亦不合理。另證人所提供之計畫書與被告所欲利用之土地，無論土地面積、興建地上、地下樓層數等重要問題，均非被告所欲完成之目標。
⒊綜上所述，證人卓清杉所提出之原證十三之計畫書，應與系爭土地無關。
㈥就證人劉博銘101年3月1日之證詞，表示意見如下：
⒈被告就本件開發契約之委託，並未與原告達成一致之意思
，故契約尚未成立。至於高雄火車站用地乙事，原告向被告稱建物不會被拆除，可停止執行，但原告均未達成，且被告向律師請教，才知悉根本是難以停止執行，但原告事先係不知，或故意不告知，竟仍向被告稱伊可處理妥當，但事實上證明，原告所製作之文書，實際上並無實益，最後，被告還是另找律師撰狀。又高雄火車站用地案與本事件，係二個不同之事件，根本無任何關連性，不應混為一談。
⒉「（法官問：當天碰面還有誰在場？談些什麼？當時有無
以證物之契約書三份當中哪一份為討論根據？（提示三份契約書））證人答：張瑞祥…，但當天被告表示字體太小，他還要考慮，所以一直沒有簽契約，被告還有要求要拿個東西給他，但要求的是什麼，我已經忘了，我當天就有提出如何解決的方法，但是就我的感覺是被告不想簽，所以一直在找理由。」、「（法官問：證物八的契約有無再經過雙方確認？）證人答：因為這個案件並不是我負責的，而是何玉霜相信我如果談的過程有問題，我有能力當場處理去解決，所以那一天我才會在場，至於以後雙方怎麼談的我就不清楚。（法官問：11月20日當時有無約定要在何時簽約？何時收款？）證人答：我記不太清楚，被告是表示字體太小，等新的契約弄好之後，他才要做簽約。也沒有提到收款的問題。」（詳見該次筆錄第3頁、第4頁）。當日是原告透過中間人約被告說要到土地所在位置看現場，並做說明，看完後，原告公司人員未給有關的書面資料，僅有口頭說說大約如何做的意見交換，當場被告提出許多問題，原告公司人員沒回答，之後原告公司人員即提出自行事先擬定好的三份委任書要討論，被告表示書上沒有擬定變更計畫，事項內容及工作事項完成的時間等諸多項目，雙方還在洽談當中什麼都沒有談妥，那有同意合約之事呢？是原告自己說是當日要簽約付款的。由證人之證述可知，被告當天確無想要簽約之意思屬實。本件訴訟期間，原告前後提出數份不同日期的委任契約書做為證物，之前被告都未曾看過，之後查看原告所附上的證物（委任契約書）日期不一，內容也沒有標的物的變更工作事項及完成期限，變更完成有多少可建築面積、容積等事項，在這些委任契約書上，連工作事項都沒清楚書寫在契約書上，事前又未經被告看過也沒有同意，所有權人黃素玉也沒有看過，故被告實不可能同意委任之事。
⒊「（原告訴訟代理人問：11月20日你跟被告談的結果，委
任的報酬是900萬元，土地將來出售後再分紅360萬元？）證人答：應該是。（原告訴訟代理人問：被告有無同意這樣的報酬？）證人答：有的。」（詳見該次筆錄第4頁）。被告否認證人所述，因雙方還在洽談交換意見，而原告又未向被告做說明變更相關事項，也未看過原告自行擬定的委任契約書，如依證人所述，被告果真有當場同意，為何未於當場簽名？在場的證人及原告公司的人員，豈會輕放被告，當場勢必會要求被告簽字的。另證人終究曾是原告公司之員工，證詞上自是難免會偏坦原告，是證詞之可信度自是令人有疑慮。
⒋「（法官問：何時被告表示拒絕簽約？）證人答：我不清
楚，後來的訊息都是張瑞祥告訴我的。」、「（被告訴訟代理人問：請你陳述第二次在公司見面時有那些在場？）證人答：當天是晚上的時候，我只有跟被告點頭而已，因為這件事情不是我負責的，所以後來是誰與被告談，有誰在場，我不知道。」（詳見該次筆錄第4頁、第5頁）。足見，證人除了11月20日有與被告談過話外，證人其餘有關本事件的訊息，均是來自他人的轉述，故自無證據能力。⒌「（被告訴訟代理人問：你是否認識建築師卓清杉？）證
人答：我不認識。（被告訴訟代理人問：你是否知道有那些案子委託卓清杉建築師？）證人答：我不知道。」、「（被告訴訟代理人問：你任職期間是否有見面卓清杉建築師所提出的計劃書？）（提示）證人答：我沒看過，因為我沒有負責這個案件。（詳見該次筆錄第5頁、第6頁）。
按證人任職於原告公司一年多（99年3月至100年4、5月），且擔任原告公司的副總經理，負責原告公司在埔里農村社區土地重劃，足見，原告公司的業務有諸多是倚重證人，既然如此，與原告公司配合的建築師卓清杉，身為副總經理的證人怎可能會不認識，豈不矛盾，故證人卓清杉證稱原告所提出的證物13之計畫書，是伊所製作實是令人懷疑。
㈦原告主張被告與配偶黃素玉間為借名登記之契約關係，被告否認之，原告應負舉證責任。
㈧被告並無民法第245條之1之事由，蓋：
⒈被告從未表示就系爭土地申請多目標使用乙事，全數委由原告代為辦理，原告就此點應負舉證責任。
⒉其次，原告並未舉證具體說明，被告構成民法第245條之1何款之具體情形，僅空言被告違約。
⒊證人卓清杉證述，從未與被告見面，亦未與原告談到任何
費用之約定，也未向原告請款，不知原告受有何損害，且該損害與原告間之因果關係為何。
⒋原告稱證人卓清杉已於99年11月19日業已完成初步規劃圖
及報告書（即證物13），但資料中的日期，卻是99年12月3日所印下來，足見，原告係臨訟才湊成證物13之書面。
⒌證物13之內容根本不符被告欲開發土地之要求，也可顯示
被告從未與原告達成共識，且證物13之內容，根本係源自被告所提出之計畫書。
⒍被告尚未決定簽署本案之契約書，高雄火車站用地案被告
亦有詢問原告是否收費，原告表示願幫忙，隨後，被告有贈送原告一幅名畫，被告有何違背誠信之行為？㈨綜上所述，系爭契約尚未成立生效，原告只是一再以其員工
之證詞，或就被告所交予之計畫書，加以稍微修正，即稱係委由建築師所製作，而稱契約已成立，自是尚令人難以信服，故其請求顯與法律規定不符等語。
四、得心證之理由：㈠兩造之間委任契約是否成立？
⑴原告主張兩造於99年11月20日於南投縣埔里鎮張瑞祥住處
，就兩造委任契約中委任原告處理之事務，即「甲方所有坐落南投縣○里鎮○○段○○○號土地一筆，茲為車站用地興建國際觀光旅館申請『公共設施用地多目標使用許可』事務相關程序，特委任乙方全權代為辦理。」，該委任契約中之必要之點及其他非必要之點包含委任報酬及兩造相關義務皆已達成合意，並做成具體書面經兩造認可等語，為被告所否認，辯稱：被告未在任何一份契約上簽章，且99年11月20日當天，原告本人並未到南投縣○里鎮○○路張瑞祥處，何來契約內容達成合意？如於99年11月20日在張瑞祥住處達成契約合意，為何又於99年12月8日、99 年12月10日二次見面討論？當天原告公司人員未給被告有關書面資料，被告提出許多問題，原告公司人員沒回答，之後原告公司人員即提出自行事先擬定好的三份委任書要討論，被告表示書上沒有擬定計畫，也沒有說明事項內容及工作事項完成的時間等諸多項目，兩造尚在洽談當中尚未談妥，被告當天確無想要簽約之意思等語。
⑵按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立；當事人對於必要之點意思一致，而對於非必要之點未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文；又解釋契約，應探求當事人之真意，而於文義上及論理上詳為推求當事人之真意時，應斟酌訂立契約當時及過去之事實、其經濟目的及交易上之習慣，本於經驗法則而為判斷。再按稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。
民法第528條亦有明文。
⑶經查：原告上開主張，雖提出委任契約書為佐，然該委任
契約書上僅有原告之用印，被告方面並無簽名蓋章，自難以此由原告單方面所擬單面蓋章之私文書，即遽謂兩造已有意思表示合致。又查：就99年11月20日兩造會談經過情形，由證人張瑞祥到庭所證述：「被告跟我說埔里一塊土地要變更，土地是登記被告配偶的名字，需要變更，我說幫你介紹專業人士處理，我就帶被告到原告公司法代認識，他們在談論時，我都有在場，他們談過約三、四次，分別在我家談過二次，在原告公司談過一、二次，他們有談如何作，如何給付酬勞，有請原告繕寫合約書，兩造都有看過都認可，但是被告並沒有簽名。」、「因為該筆土地是被告配偶所有，需要被告配偶出具授權書，但是被告太太不願意出具授權書，所以後來才沒有簽立契約。」、「我在簽約之前都沒有看過此計劃書，但被告有要求原告做前置作業，要擬定壹個計畫。」、「我聽到他們的約定是報酬是900萬元，待土地賣掉後，再給付300萬元。」、「我有看到原告所擬定的契約書，再讓被告看，被告說哪裡要修正，再進行修正，我記得總共修改了二次。」、「第二次有擬定契約書，被告看過後，就說哪部分需要修改」、「（問：對於起訴狀證一契約書，是否你看到的契約書？（提示））被告有要求修正內容，我也記不太清楚是否此份契約書。」等語，以及證人即當時原告方面之職員劉博銘所證述：「有的，原先約在埔里要做變更用地現場，然後看完以後再到張瑞祥的家中。這個案件本來不是我在處理，因為原告法定代理人何玉霜說當天有可能要簽約，本來是他的女婿黃凱宏要去的，但是她不放心所以要求我陪同去，是在見面的前一天何玉霜才告訴我的。何玉霜告訴我因為契約有三個版本，要跟被告談看他選擇哪壹個版本，儘量將契約簽成，如果被告有任何意見我也可以當場做修改。」、「原先我預計是會有簽成契約的動作出現，但當天被告表示字體太小，他還要考慮，所以一直沒有簽契約，被告還有要求要拿個東西給他，但要求的的什麼，我已經忘了，我當天就有提出如何解決的方法，但是就我的感覺是被告不想簽，所以一直在找理由。」、「我有針對被告提出的問題當場做修改，但被告表示字體太小要我們回去再把字體放大。」、「（證物八手寫部分）是我叫黃凱宏當場修改的，就是這壹份沒錯，但被告說修改部分沒有打字，且字體太小，要我帶回去再處理。」、「（問：11月20日你跟被告談的結果，委任的報酬是九百萬元，土地將來出售後在分紅三百六十萬元？）應該是。（問：被告有無同意這樣的報酬？）有的。」等語，由上開證人之證詞綜合以觀，固可認兩造已就有償委任契約必要之點（即：一方委託他方處理事務、他方允為處理、報酬等要素）雖已一致，然另有非必要之點（即：需被告配偶出具授權書，原告應擬定作業計畫等偶素），係經被告有所表示之偶素，由契約目的加以判斷，取得該筆土地所有權人即被告之配偶出具授權書，實屬必要，否則委任契約之目的即無法達成，此為被告視為必要之點而已有所表示，縱使經原告之職員一再勉力催促，被告仍未在委任契約書上簽名，則本於日常生活經驗法則以觀，顯然兩造之間意思表示就此等契約之偶素並未一致，兩造間之委任契約仍不成立。故原告主張兩造間之委任契約已成立等語，尚與事實不符，難以採取。
㈡被告是否應負民法第245條之1締約上過失責任？
⑴原告主張被告於締約過程中，一再表示欲將上開土地申請
『公共設施用地多目標使用許可』事務相關程序，委任原告辦理，並宣稱其妻僅為名義登記人，家中事務皆為其做主，且締約過程中要求原告先行供高雄另案之免費書狀繕寫的協助，事後卻以被告妻子拒絕簽約否認系爭契約，違反誠實及信用方法，致使原告受有就系爭開發案已支出之種種成本，高雄火車用地案所支出之費用，及卓清杉建築師對其已進行之部分所具有之費用請求權等等之損害，被告所贈之畫已返回被告等語。被告則辯稱：從未表示就系爭土地申請多目標使用乙事，全數委由原告代為辦理，原告空言被告違約，不知原告受有何損害，原告係臨訟才湊成計畫書，被告尚未決定簽署本案之契約書，高雄火車站用地案被告亦有詢問原告是否收費，原告表示願幫忙，被告嗣後有贈送原告一幅名畫，原告雖有返還但已略有受損，被告無違背誠信之行為等語。
⑵按「契約未成立時，當事人為準備或商議訂立契約而有左
列情形之一者，對於非因過失而信契約能成立致受損害之他方當事人，負賠償責任：…三、其他顯然違反誠實及信用方法者。」，民法第245條之1第1項第3款定有明文。因當事人為訂立契約而進行準備或商議，即已建立特殊信賴關係，如一方違反進行締約時應遵守之誠信原則，致他方受損害，即應使其負損害賠償責任，方屬公允。而應遵守之「誠信原則」，應將權利人與義務人在法律上相互連結，斟酌一方應顧及他方利益，並衡量他方所期待於己方者為何，相對人對於其所信賴之正當期待不應失望，此即信用之保護，從值得保護的當事人正當期待，加以判斷。
⑶經查：兩造間就系爭有償委任契約必要之點（即：一方委
託他方處理事務、他方允為處理、報酬等要素）雖已一致，然另有非必要之點（即：需被告配偶出具授權書，原告應擬定作業計畫等偶素）不一致，以致系爭有償委任契約不成立一節，已如前述。而原告因信賴系爭契約成立，而委請卓清杉處理現場查勘，提出「埔里南興段50地號公共設施用地車站2多目標使用方案分析」，交由原告補具其他內容製作成計劃書，以及為被告就高雄火車用地案提供諮詢並撰寫書狀之服務等事實，業據證人卓清杉到庭證述略謂：伊受何玉霜女士委託，有去現場探勘，還要作都市計劃圖、地籍圖，並研究相關法律，「埔里南興段50地號公共設施用地車站②多目標使用方案分析」是伊制作的，僅是初步的規模，前後大約用壹個多月的時間製作完成，是自己製作去找資料登錄下來，設計圖是個人自己設計，未向原告收費，如果這個計畫能夠談成，能夠獲利，沒有的話就只能拿工本費用，本件的工本費並沒有向何女士提出要求，製作的計畫工本費沒有標準，如果要收大約收取十萬元左右，但一般是沒有收等語，以及證人劉博銘證述略謂：就其所知，何玉霜為了這件事情還答應被告幫他處理高雄火車站用地的事情，11月20日當天去看現場時，有拿埔里車站用地變更的圖來談，這是一定會支出費用的，但至於支出費用後，開銷多少，就不知道了等語明確，且有原告所提出「埔里南興段50地號公共設施用地車站②多目標使用方案分析」、南投縣埔里都市計畫公共設施用地【台汽站2用地】立體多目標使用計畫書、高雄火車站用地案之行政訴訟委任狀、行政訴訟聲請狀、行政訴訟聲請停止執行狀、申請書等件為證，堪認原告已因原告之委託行為，因信賴委託契約能成立而在準備及商議階段，已委託卓清杉建築師擬具計畫，並為被告提供有關高雄火車用地案之諮詢並撰寫書狀等勞務服務，而在原告要求被告簽約時，被告卻以無法取得其配偶出具授權書等事由拒絕簽字，雖經本院認定兩造間委任契約未成立，已如前述，然被告在未經確定取得配偶之授權下，即貿然與原告商議委託契約，且據證人張瑞祥證述：「被告跟我說埔里一塊土地要變更，土地是登記被告配偶的名字，需要變更，我說幫你介紹專業人士處理，我就帶被告到原告公司法代認識，他們在談論時，我都有在場，他們談過約三、四次，分別在我家談過二次，在原告公司談過一、二次，他們有談如何作，如何給付酬勞，有請原告繕寫合約書，兩造都有看過都認可，但是被告並沒有簽名。」、「我聽到他們的約定是報酬是900萬元，待土地賣掉後，再給付300萬元。
」、「也有去現場會勘過」等語，兩造已會勘過現場且已談妥契約內容及報酬，本於日常生活經驗法則以觀，已使原告信賴其可正當期待被告有簽約之意且被告應可取得其配偶之授權，則在原告已有上開信賴後，被告竟忽然又以無法取得其配偶授權書等事由不願簽約，被告此種出爾反爾之前後矛盾行為，即與誠信原則有違。被告所辯從未表示就系爭土地申請多目標使用乙事，全數委由原告代為辦理云云，顯與事實不符，委無可採。故原告主張被告應依民法第245條之1規定負損害賠償責任，核屬有據，應予准許。
⑷復按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有
重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。民事訴訟法第222條第2項定有明文。查原告於契約準備及商議階段已委請卓清杉處理現場查勘，提出「埔里南興段50地號公共設施用地車站2多目標使用方案分析」，交由原告補具其他內容製作成計劃書，以及為被告就高雄火車用地案提供諮詢並撰寫書狀之服務等事實，已如前述，足見原告之損害既已發生，殊不能卓清杉尚未向原告請求報酬，即遽認原告未受有損害，縱使原告不能證明損害之數額，依上開法條所示，自應斟酌損害之原因及其他一切情況，依所得心證定其數額。茲審酌證人卓清杉於本院證述：「（問：一般正常情況你在本件所製作的計畫工本費會收多少？）這沒有壹個標準，如果要收大約收取十萬元左右，但是一般是沒有收。」等語，證人卓清杉並已製作「埔里南興段50地號公共設施用地車站②多目標使用方案分析」，以及原告所製作之南投縣埔里都市計畫公共設施用地【台汽站2用地】立體多目標使用計畫書、高雄火車站用地案之行政訴訟委任狀、行政訴訟聲請狀、行政訴訟聲請停止執行狀、申請書等件，再參酌本院於另案向彰化律師公會函詢收取酬金標準，依該公會函覆檢送之彰化律師公會收取酬金標準第29條第1款第6目規定：「出具專供委託人參考之意見及其他文件，每件以不逾十萬元為宜」，有彰化律師公會101年5月24日（101）彰律祕字第080號函附之收取酬金標準規定可參，是以本院認為原告委託卓清杉建築師部分應為10萬元，原告就高雄火車用地案提供諮詢並撰寫書狀部分亦為10萬元，為原告受有損害之數額，應屬相當，故認原告在200,000元範圍內之請求，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍之請求，尚屬無據，為無理由，應予駁回。復按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。民法第229 條第2項定明文。又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％。同法第233條第1項、第203條亦定有明文。本件起訴狀繕本於100年5月26日送達被告生效，有本院送達證書在卷可稽。又原告對被告之損害賠償債權，屬無確定期限之給付，原告起訴送達訴狀後被告迄未給付，當自起訴狀送達之翌日起應負遲延責任。是原告請求被告給付自起訴狀繕本送達之翌日即100年5月27日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，亦屬有據，。
㈢綜上所述，原告請求被告給付200,000元，及自起訴狀繕本
送達翌日即100年5月27日起至清償日止按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
㈣原告勝訴部分，因所命給付價額未逾50萬元，爰依民事訴訟
法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行，又被告已陳明願供擔保請准宣告免為假執行，核無不合，爰定相當擔保金額准許免為假執行。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請則因訴之駁回而失所附麗，應併予駁回之。
㈤本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據
，經審酌後認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
民事第二庭 法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 7 月 5 日
書記官 梁高賓