臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第579號原 告 陳珠德被 告 洪偉碩訴訟代理人 蕭智元律師
陳 隆律師上列當事人間請求確認債權不存在等事件，本院於民國100年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告方面：
（一）聲明：確認被告就原告所有坐落彰化縣○○鎮○○段527、537號土地（應有部分均為2分之1，下稱系爭土地）設定之抵押權（下稱系爭抵押權），其債權不存在；被告應將系爭抵押權登記塗銷，並撤銷拍賣之執行。訴訟費用由被告負擔。
（二）陳述：
１、原告於民國79年於勝發證券股份有限公司（下稱勝發證券公司）開戶從事股票買賣業務，為保證不致有違約交割之情事，而提供系爭土地為擔保，並由勝發證券公司以被告為抵押權人設定新台幣（下同）200萬元之系爭抵押權，存續期間自79年9月12日起至80年9月23日止．嗣勝發證券公司於84年11月30日結束營業，在此期間內，原告於股票買賣業務並無任何違約交割情事發生，亦無在勝發證券公司積欠任何款項，且債權已逾法定請求權時效。
２、被告就系爭抵押權並未持有任何原告所簽發之債權憑證或匯款資料，被告亦未交付款項與原告。被告自系爭抵押權成立迄未行使債權，現已逾法定請求時效，且無任何債權憑證，足見該債權不存在。
３、原告在抵押權設定之前，於79年8月6日即在台灣中小企業銀行和美分行開立00000000000號帳戶，從事股票買賣事宜，如借款為投資股票之需，理當存入本人股票交易用帳戶之內而非他人帳戶。被告及洪和能、洪和泉與原告素不相識，原告當無向其借款周轉之情事，而勝發證券公司原為洪氏家族企業，為擔保原告在勝發證券公司買賣股票不致違約交割，以家族成員之被告名義設定擔保抵押權，並無借貸之事，應為實情。
４、被告與原告既不相識，又未有原告之書面授權，郤將鉅額款項存入他人帳戶，顯與常情不符，被告所言係其個人片面之詞。原告在勝發證券公司一切股票交易均為正常，並無任何違約交割之情事，亦無積欠勝發證券公司任何款項。
二、被告方面：
（一）聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。
（二）陳述：
１、原告提供系爭土地設定系爭抵押權登記，純粹係因向被告借款200萬元而提供物上擔保，與其所述在勝發證券公司開戶從事股票買賣業務，為保證不致有違約交割之情事而提供做為擔保完全無關。
２、系爭抵押權所擔保之債權，原告迄今尚未清償，仍然存在。按普通抵押權，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆期而未受清償，法院即應准許之（最高法院71年台抗字第第306號判例參照）。查兩造所設定之系爭抵押權乃普通抵押權，因此，兩造間必先成立有被擔保之債權存在，否則原告不會同意辦理本件抵押權設定登記，而系爭抵押權業經兩造會同辦理設定登記完成，自堪信為真正，原告表示本件抵押權所擔保之債權業已消滅，自應就其主張債之關係消滅之事實，盡其舉證之責任，否則即應認系爭抵押權所擔保之債權並未消滅而仍然存在。
３、原告因投資股票欠缺資金周轉，本欲向訴外人洪和俊借款200萬元，並表示願以系爭土地設定抵押做為物上擔保，但因洪和俊本身並無資金可供借貸，遂轉由其兄洪江泉籌措資金，並以其子即被告洪偉碩名義來借給原告，當時均係以現金方式直接存入原告所指定其妻范照惠設在台灣中小企業銀行和美分行之帳戶內，原告於借得上開款項後，始願偕同辦理本件普通抵押權之設定登記。因借款時間迄今已將近20年之久，故辦理系爭抵押權設定登記當時之相關及匯款等資料，現均已難尋找，連地政事務所也未保存當時之抵押權設定申請書等相關文件，但被告可以確定當時確實曾經依照原告之指定，分別於79年9月25日、79年10月11日、79年10月15日以現金82萬元、82萬元、36萬元，合計200萬元，直接存入其妻范照惠設在台灣中小企業銀行和美分行00000000000號帳戶。原告雖否認該3筆款項與系爭抵押權設定有關，證人范照惠亦證稱，前揭3筆款項係伊任職大盛公司時，大盛公司給付伊之仲介費用云云。然原告稱其配偶范照惠79年間與伊共同從事日常用品、保養品等買賣業，每月營業額淨利約8萬元，核與證人范照惠所稱伊另有任職於大盛公司，每月有10多萬元至6、70萬元收入云云，已未盡相符。且原告或證人范照惠並未提出前揭3筆費用係來自大盛公司給付之任何證據，參諸范照惠前揭帳戶存入之3筆款項總金額與系爭抵押擔保債權金額完全相符，且存入時間，係在系爭抵押權設定當日及其後20日內，可見被告所辯及證人洪江泉之證述應較符合常情，足以採信。原告及證人范照惠前揭供述，尚不足取。
三、得心證理由：
（一）經查系爭土地為原告所有，於79年9月25日以被告為抵押權人，設定200萬元系爭抵押權，約定清償日期為80年9月23日，利息（率）為每百元日息1分計算登記，系爭抵押權為普通抵押權，嗣被告於99年8月26日據以聲請99年度司執字第29470號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭執行事件）等事實，為兩造所不爭執，並據原告提出土地登記謄本為證，復經調閱系爭執行卷屬實，堪信此部分事實為真正。
（二）按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條定有明文。而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其法律上之地位有不安之狀態存在。且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。原告主張系爭土地為其所有，系爭土地以被告為抵押權人所設定之系爭抵押權，債權不存在，已為被告否認，原告訴請確認被告就系爭抵押權之債權不存在，自有即受確認判決之法律上利益。
（三）又當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。普通抵押因抵押權之從屬性，必然先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故若於土地登記謄本上係普通抵押之設定，則必然有被擔保之債權存在，即於普通抵押，依抵押權之從屬性，必然有被擔保之債權存在為常態。查系爭抵押權屬普通抵押，已據原告提出土地登記謄本為證，原告主張系爭抵押權之債權不存在，惟土地登記謄本為公文書，既已明確記載，應認被告已盡相當之舉證責任，若原告主張被擔保之債權不存在之變態事實，自當提出反證，就系爭抵押權所擔保之債權不存在之事實負證明之責。
（四）經查原告主張其於79年在勝發證券公司開戶從事股票買賣業務，為保證不致有違約交割情事，而提供系爭土地為擔保，並由勝發證券公司以被告為抵押權人設定系爭扺押權等事實，已為被告否認，稽之系爭抵押權登記內容，亦無從為原告主張事實之有利認定，原告又未舉證以實其說，是否屬實，已堪置疑。復查關於系爭抵押權，其債權200萬元交付情形，證人洪江泉於100年9月8日到庭證稱，我不認識原告，79年時我是勝發證券公司董事長，當時原告有在勝發證券公司買賣股票，是以他太太范照惠名義開戶買賣股票。當時因原告要借200萬元，經洪和俊介紹就由代書處理，可能是代書黃成業辦理，這200萬元是被告借給原告的，錢是等抵押權登記完畢，才分期給付，於79年10月11日82萬元、79年10月15日36萬元，79年9月25日82萬元，合計200萬元存入范照惠在和美分行帳戶。當時代書說設定200萬元表示有借這個錢，不需要再開立借據證明，因為是被告的錢，所以才設定抵押給被告等語無訛，經核與被告所辯並無不符。原告雖否認上情，證人范照惠並到庭附和證稱，79年間當時我在大盛公司任職，也有買賣股票，在和美分行開戶是我自己在買賣股票，無與其他人一起做，我先生當時有跟勝發證券公司在臺中分設號子做股票經紀人，我知道我先生.在勝發證券公司出入，但實際上工作內容我不清楚。大盛公司是投資房地產、股票、黃金等，每個月多的時候約6、70萬元，有時候10幾萬元，我跟我先生也有做化妝品的買賣。我先生有無在勝發證券公司買賣股票我不知道，他有無在和美分行開戶我不清楚，當時我先生說要設小號子要拿財產保證，實際內容我不清楚，如何設定我也不清楚。我先生沒有用我和美分行的帳戶。台灣中小企業銀行和美分行於79年10月11日82萬元、79年10月15日36萬元，79年9月25日82萬元，合計
200 萬元是我在大盛公司的時候，大盛公司給我的仲介費用。我不認識被告，這200萬元與被告沒有關係。大盛公司給的薪資或仲介費都是以現金給付。79年間在勝發證券公司股票交易金額大概每月多少不記得等語。惟查證人范照惠對其於79年間在大盛公司任職之事實，雖據提出78年3月28日「大盛國際開發股份有限公司」業務部第一屆幹部訓練班結訓全體合影留念照片為證，惟原告於100年11月2日具狀陳稱，范照惠79年工作之大盛公司全名為「大盛國際開發有限公司」（下稱大盛公司），與證人范照惠所提前開合影留念照片標明之「大盛國際開發股份有限公司」，已有不符。稽之證人范照惠之勞保與就保異動查詢資料所示，其於77年8月26日由總營有限公司退保、77年8月16 日由國泰人壽保險股份有限公司加保、78年3月1日薪調、78年3月9日退保、80年8月1日由鑫晏企業股份有限公司加保、81年6月30日退保、81年9月26日由盈吉化工原料有限公司加保等情，有其勞保與就保異動查詢資料在卷可參，亦查無大盛公司加、退保紀錄。證人范照惠是否確在大盛公司任職之事實已難採信。又大盛公司於78年3月6日核准設立後，負責人陳金蘭查有開始營業後自行停止營業6個月以上之情事，業經依公司法第10條第1項規定於80年12月24日以經（80）商233765號函命令解散，並於81年2月13日經（81）商字第202990號函撤銷登記等情，業經經濟部於100年11月11日以經授商字第10001257740號函復在卷可稽，益證大盛公司於78年3月6日核准設立後即營運異常，證人范照惠在台灣中小企業銀行和美分行於79年10月11日82萬元、79年10月15日36萬元，79年9月25日82萬元，合計200萬元是否為大盛公司以現金給付之仲介費用，即足堪置疑。參以原告於100年6月16日提起本件訴訟，原告及其配偶范照惠並已陳明與被告、證人洪江泉均素不相識，惟被告在系爭執行事件中，業於100年4月21日具狀陳明「本件抵押設定迄今已超過20年之久，兩造當時借款往來之相關證明文件等資料，均非一時可輕易取得。依聲請人（即被告，下同）之記憶，就本件債務人（即原告，下同）之200萬元借款，係於辦理抵押權設定登記前後由聲請人請人以現金直接匯入債務人之妻范照惠設在台灣中小企業銀行和美分行之帳戶內，辦理設定抵押當時亦由承辦代書向其確認收受借款無疑後始加以辦理，聲請人現已積極找尋相關資料，以證明借款交付的事實存在。聲請人為此，爰請求准予延緩執行。」等情，業經調閱系爭執行事件卷可稽，堪信被告將200萬元借款存入原告之配偶范照惠在台灣中小企業銀行和美分行帳戶交付情形，顯非臨訟杜撰，證人洪江泉所證，應堪可採取。
七、末按消滅時效完成後，僅使債務人取得拒絕給付之抗辯權，至債權人之請求權或債權並不因而消滅。又請求權，因十五年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定，而以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。民法第125條、第880條分別定有明文。經查系爭抵押權約定清償日期為80年9月23日，被告並於99年8月26日據以聲請系爭執行事件，業經調系爭執行事件卷屬實，系爭抵押權亦顯未逾除斥期間，從而，原告主張被告自系爭抵押權成立迄未行使債權，現已逾法定請求時效，據以提起本件訴訟，揆之上開規定及說明，均非正當。
八、綜上所述，原告請求確認被告就系爭土地設定之系爭抵押權，其債權不存在，被告應將系爭抵押權登記塗銷，並撤銷拍賣之執行，尚非正當，不應准許，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後與判決結果不生影響，爰不予審究。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
民事第三庭 法 官 羅培昌以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 12 月 13 日
書記官 范鳳月