臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第581號原 告 黃錯
林溫和共 同訴訟代理人 洪錫爵律師被 告 營養企業股份有限公司法定代理人 蕭春略
楊桐榮上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國100年8月2日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將如附表所示土地之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣陸仟伍佰元由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告係就其共有坐落彰化縣○○鄉○○段○○號土地（下稱系爭土地），依民法第767條規定，請求被告辦理塗銷抵押權登記，核係因不動產物權涉訟，而該不動產位在本院管轄區域，自專屬本院管轄。
二、按解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算。解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散，公司法第24條、第25條分別定有明文。次按，公司之清算，以董事為清算人。但本法或章程另有規定或股東會另選清算人時，不在此限。又公司之經理人或清算人，股份有限公司之發起人、監察人、檢查人、重整人或重整監督人，在執行職務範圍內，亦為公司負責人，公司法第322條第1項、第8條亦有明文。
是股份有限公司一經解散，除因合併、破產外，即應以董事為清算人進行清算，且於清算範圍內，公司視為尚未解散，清算人於執行清算職務內，為公司之負責人。查本件被告營養企業股份有限公司（下稱被告公司）業經經濟部以民國70年9月7日建三字第070208197號函解散登記在案，有經濟部函在卷可稽（見本院卷第8頁），是被告公司自應進行清算程序。又被告公司迄未向所在地之法院即臺灣南投地方法院陳報清算人或辦理清算完結，此有臺灣南投地方法院100年7月19日投院平民字第1000000731號函在卷可考（見本院卷第21頁），是依首揭說明，被告公司視為尚未解散，仍有訴訟當事人能力。再依被告公司變更登記事項卡（見本院卷第9頁），足見被告公司之董事為蕭謙仁、蕭春略、林舟文、葉日明、楊桐榮等5人，其中蕭謙仁、林舟文、葉日明分別於81年7月5日、87年4月8日、92年4月29日死亡，自應以其餘董事蕭春略、楊桐榮為清算人，並於本件訴訟為被告公司之法定代理人，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：系爭土地為原告共有，其於70年3月13日為擔保訴外人黃主佰（已歿）向被告公司購買飼料之貨款得以清償，而提供系爭土地供被告公司設定如附表所示之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）。查系爭抵押權之設定時間為70年3月13日，迄今已29年餘，且被告公司已於70年9月7日經經濟部以建三字第070208197號函解散登記在案，迄今均未請求貨款，系爭抵押權所擔保被告公司之貨款請求權已因罹於時效而消滅，而被告自貨款請求權消滅時效完成後，已逾5年不行使抵押權，依民法第881條之15規定，系爭抵押權所擔保之債權已不存在，則依抵押權之從屬性，系爭抵押權即已消滅，為此，爰依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如主文所示。
二、被告則以：原告主張之事實其不清楚，因當時公司執行業務之人係蕭謙仁，其無法表示能否塗銷，且若要塗銷，原告應於公司解散時主張等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、查原告主張系爭土地為其共有，其於70年3月13日提供系爭土地供被告公司設定系爭抵押權，而被告公司已於70年9月7日經經濟部以建三字第070208197號函解散登記在案等情，業據其提出土地登記謄本、經濟部函文在卷可考（見本院卷第6頁至第8頁），且為被告所不爭執，堪信為真實。
四、按民法第128條規定，消滅時效自請求權可行使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，至於義務人實際上能否為給付，則非所問，債權未定清償期者，債權人得隨時請求清償，為民法第315條所明定，是此項請求權自債權成立時即可行使，依民法第128條之規定，其消滅時效，應自債權成立時起算（最高法院63年臺上第1885號、28年上第1760號判例要旨可資參照）。次按最高限額抵押權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍；最高限額抵押權所擔保之原債權，因擔保債權之範圍變更或因其他事由，致原債權不繼續發生而確定，民法第881條之15及第881條之12第1項第2款分別定有明文。又依民法物權編施行法第17條之規定，上開規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。準此，系爭抵押權之設定時間雖係在前揭條文修正施行前之70年3月13日，惟仍有上開條文之適用。經查，被告公司已於70年9月7日由經濟部撤銷登記，顯見原告主張系爭抵押權所擔保被告公司對黃主佰之貨款債權，自斯時起應已不繼續發生，故系爭抵押權所擔保之原債權，應已確定。而經本院依職權調取當初抵押權之設定登記資料，經地政機關覆以登記資料因逾法定保存年限業經銷毀，無從提供等語，有彰化縣二林地政事務所函1份附卷可參（見本院卷第22頁）。另觀之系爭土地登記謄本所示，並無明確之清償日期，而兩造亦均未就此舉證證明，堪認系爭土地係擔保未定清償期限之債權，受擔保債權之時效應自成立時即開始起算，則縱70年9月7日之前被告公司曾對訴外人黃主佰有貨款債權存在，至85年9月7日止該貨款請求權亦罹於時效期間而消滅，嗣被告公司亦未於時效完成後之5年內行使抵押權，則依民法第881條之15規定，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍，至為明確。此外，被告公司亦未舉證證明在系爭抵押權存續期間有其他債權發生，則依抵押權之從屬性，被擔保債權既確定不存在，其抵押權即歸於消滅。再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767條定有明文。系爭抵押權雖已消滅而不存在，但迄今卻仍登記於土地登記簿，顯已妨害原告之所有權，從而，原告依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，即屬有據，應予准許。
五、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
民事第三庭 法 官 尚安雅以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 16 日
書記官 陳文俊附表：
┌───────┬─────┬────────────────────────────┐│土地坐落 │ 抵押權人 │ 抵 押 權 設 定 ││ │ ├──────┬──────┬─────┬────┬───┤│ │ │登記日期 │收件年期、字│擔保債權總│存續期間│清償日││ │ │ │號 │金額（新臺│ │期 ││ │ │ │ │幣） │ │ │├───────┼─────┼──────┼──────┼─────┼────┼───┤│彰化縣芳苑鄉王│營養企業股│70年3月13日 │彰化縣二林地│最高限額60│不定期限│依各個││功段8地號土地 │份有限公司│ │政事務所70年│萬元 │ │債務分││ │ │ │二地字第0024│ │ │別規定││ │ │ │63號 │ │ │ │└───────┴─────┴──────┴──────┴─────┴────┴───┘