臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第621號原 告 信用國際旅行社有限公司法定代理人 蘇麗珠訴訟代理人 高宗良律師被 告 彰化縣環境保護局法定代理人 劉玉平訴訟代理人 胡宗智律師上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國101年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣949,588元，及自民國100年7月28日起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第1、3項於原告以新台幣320,000元供擔保後，得為假執行。但被告如以新台幣949,588元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告依承攬契約之法律關係提起本訴後，雖追加併依民法第259條所定契約解除後之回復原狀請求權為訴訟標的，然此不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，核與民事訴訟法第255條第1項第7款規定相符，應予准許。
二、原告起訴主張：
(一)兩造於民國100年3月17日簽訂「100年度彰化縣環境保護局焚化廠赴荷蘭參訪考察」契約書，原告應給付之標的及工作事項為辦理被告彰化縣環境保護局焚化廠赴荷蘭參訪考察，包括交通、食宿、行程規劃及提供有關服務等，考察期間自100年4月21日起至同年4月30日止，契約價金採單價計價法，每人新台幣97,788.8元。嗣被告考察團人員共10人，業經原告辦理於100年4月21日至同年4月30日赴荷蘭參訪考察，履行契約完畢，其契約價金合計977,888元，扣除商務艙費用28,300元，被告應給付原告之報酬為949,588元。惟經原告數次請求被告辦理驗收，並依被告回函要求，就原告實際支出之金額載明於如附件所示實際支出明細表，並如實提供領隊資料、工作成果報告書及考察活動光碟等相關資料，被告仍不給付上開報酬。另原告為履行本件契約所繳納之履約保證金8萬元，被告亦不發還原告。因此，原告得請求被告給付之金額合計即為1,029,588元。
(二)被告雖辯稱原告未經被告同意，擅自將本件採購標的主要部分「領隊」，改由雄師旅行社高雄分公司代為履行，核屬政府採購法第65條第2項所定之「轉包」行為，違反政府採購法第65條第1項及彰化縣環境保護局勞務採購投標須知（下稱投標須知）第32條規定等語。然本件被告採購之主要目的乃在「赴荷蘭參訪考察」，即採購有關訪問考察荷蘭環境保護之「行程」，並非在採購「領隊」。倘為採購「領隊」，即無法在國外履行「導遊」之工作，以完成考察荷蘭環境保護之專業導遊領域。且如係採購「領隊」，則至少應規定領隊之專業事項，例如應有環境保護工程之學歷與經歷，並成為採購評選之重要評審項目。但本件採購之評選項目及權重，並無單列主要採購「領隊」之評分權重比例。另依原告投標報價明細表其他欄所載，該部分報價，含領隊費用、各項小費、手冊製作、行李掛牌及行前說明會等費用共48,000元，換算成一人之費用為4,800元，不到每人團費97788.9元之20分之1，其所佔團費比例甚低。由上可知，領隊並非本件採購之主要部分。則上開投標須知第32條規定本採購標的之主要部分為：領隊，有違民法第148條所定誠實信用原則及98條所定解釋意思表示應探求真意之精神。因此，原告雖將兩造原約定參訪考察期間之領隊林呈昌，於參訪時臨時更換為陳振敏，亦非屬轉包行為。又本件採購案招標時適逢旺季期間，國內歐洲領隊人員嚴重不足，旅行業間相互借調，甚為正常。且出團之時間原訂為3月份，乃因當時議會要開會，被告將出團時間延後，致原領隊無法帶團，原告才更換領隊。原告既依領隊人員管理規則取得借調同意書，向雄獅旅行社高雄分公司借調陳振敏為領隊，且在100年4月14日召開之行前說明會所附資料中載明領隊陳振敏之姓名及聯絡電話，已堪認被告對於領隊更換為陳振敏有默示同意之意思表示，而領隊陳振敏於借調期間亦均受原告之指示、監督，足見原告乃依法辦理，無違約情形。被告在無證據之情況下，逕認定原告將本件採購案轉包，顯不可採。再者，被告於出發前、出發旅遊中明知原告更替領隊人選，非但未為指正，反利用原告明顯之無知，以被告機關豐富之法學素養，誘人誤踏可能「轉包」之法律行為，免除旅費、膳宿費、機票費，並取得履約保證金，豈為法律公平誠信之原意。況本件契約亦未規定領隊須由得標廠商所屬專任職員為之，此從招標規範四 (四)隨行人員：得標廠商指派領隊一人之規定自明。
是以，即使原告委請訴外人陳振敏代為本件契約之領隊，亦非屬政府採購法第65條所謂之轉包行為。
(三)原告於100年4月11日行前說明會現場所發送之行前說明書已清楚明白記載領隊為陳振敏及其行動電話，當時現場參加人員計有彰化縣環保局代局長陳雪莉、彰化縣政府水利資源處副處長周廷彰、彰化縣政府秘書鍾秀英、彰化縣政府工務處技士周瑞霖、彰化縣環保局工程科科長黃維祥、彰化縣環保局技正徐智煌、彰化縣環保局綜計科股長陳曉薇、彰化縣環保局水保科股長王素梅、彰化縣環保局工程科技士傅素貞。以被告參加人員之素質及層級，並無人就領隊提出異議或反對，豈可謂不知領隊更換之事實？
(四)原告並無轉包本件契約之全部或部分予雄獅旅行社高雄分公司之事實。蓋本件契約乃屬旅行社勞務契約之採購，而旅行社業務多為代收轉付，領隊人員亦屬其中之一。易言之，領隊之所得主要來自旅客成員之服務費用，即一般俗稱之小費，原告並無需給付本件勞務契約價金予雄獅旅行社高雄分公司作為轉包費用。故原告向雄獅旅行社高雄分公司「借調」領隊人員之行為，並非「轉包」本件契約之部分予雄獅旅行社高雄分公司。又轉包行為乃屬契約行為，勞務契約之轉包必需雙方當事人意思表示一致方可。惟原告乃與雄獅旅行社高雄分公司為借用領隊人員之合意，並非為勞務轉包之合意，且亦為無償之借用行為，並未給付雄獅旅行社高雄分公司任何所謂之轉包酬勞。準此，原告向雄獅旅行社高雄分公司借用領隊，即非屬轉包行為。易言之，原告借用雄獅旅行社高雄分公司之領隊人員，仍屬自為履行契約，並非由雄獅旅行社代為履行契約。蓋陳振敏由所任職之雄獅旅行社高雄分公司借用至原告公司，擔任兩造間考察旅遊之領隊業務，則於考察旅遊期間，即與原告公司間有委任關係，屬原告委任之專任領隊人員，與雄獅旅行社高雄分公司間並無關聯。此從交通部觀光局100年10月28日觀業字第0000000000號函記載：「按旅行業管理規則第36條第4項規定：『綜合旅行業、甲種旅行業之專任領隊為他旅行業之團體執執業者，應由組團出國之旅行業徵得其任職旅行業之同意。』復按領隊人員管理規則第3條第1、2項及第21條第3項規定：『領隊人員分專任領隊及特約領隊。專任領隊指受僱於旅行業之職員執行領隊業務者。』、『專任領隊為他旅行業之團體執業者，應由組團出國之旅行業徵得其任職旅行業之同意。』所詢甲公司向乙公司借調領隊帶團出國並簽訂借調同意書，符合上開規定。」等語，更可得明證。公共工程委員會雖以陳振敏之報酬，係由原告給付雄獅旅行社高雄分公司後，再由該公司給付「薪資」予陳振敏為由，認有轉包之事實，然此實有誤會。蓋陳振敏係原告向雄獅旅行社高雄分公司所借用，原告因之將領隊之費用匯入雄獅旅行社高雄分公司，再由該公司代收並轉給付陳振敏，作為領隊之報酬，故該費用顯非雄獅旅行社高雄分公司給付陳振敏之薪資。
(五)被告主張解除本件契約，並沒收履約保證金，為無理由。蓋原告並無轉包行為，且已依契約書第2條所約定之履約標的，包括交通、食宿、行程規劃及提供有關服務等事項履行完畢，並無債務不履行之情事，被告自無約可解，其沒收原告之履約保證金，要無理由。
(六)被告參訪考察期間之領隊雖為陳振敏，而非原約定之林呈昌，但此僅係原告有無債務不履行或給付有無瑕疵而已，尚非當然違反政府採購法第65條。且即使原告更換領隊未以書面為之，並經被告同意，依約無效，但依民法第166條規定，亦僅得推定領隊變更契約部分不成立，要不影響被告對於領隊之更換有默示同意之意思表示。縱認被告未為默示意思表示，依民法第111條規定，本件契約亦僅領隊更換部分無效，其他部分，諸如交通、食宿等項目，並不因此而無效，況原告亦已履約完畢。是以，本件承攬契約並非不可分，即令領隊之更換屬轉包行為，被告亦僅能解除領隊部分之契約，自不得以原告更換領隊，即率爾認定違反轉包之規定，而將契約全部解除，並以此為由，拒絕支付原告已代墊之食宿、交通等高達97萬餘元之金錢，並沒收履約保證金8萬元，及將原告列為不良廠商刊登於政府採購公報。否則，即有違比例原則，並屬權利濫用。況行政院公共工程委員會於100年8月9日函（工程企字第00000000000號）稱被告於出團前既已明知廠商變更「領隊」乙事，已屬違法轉包，未及時制止，仍讓廠商繼續履約，被告亦有可歸責之處，至於領隊帶團回國完成履約後，已無解除契約、終止契約之可能等語，認本件契約已無解除、終止之可能，並請被告檢討契約責任。則縱認領隊之更換屬轉包行為，被告亦僅能解除領隊部分之契約，其餘已履約部分乃屬代收轉付之代墊款，被告應依約給付。另如認被告全部解除契約有理由，依民法第259條規定，被告仍負回復原狀之義務，原告自亦得依據該條規定，請求被告回復原狀。
(七)被告所有成員13人旅歐參訪考察期間之交通費(含:華航桃園/阿姆斯特丹來回/桃園來回商務艙、華航桃園/阿姆斯特丹來回/桃園來回經濟艙、機場稅及燃油費、彰化至桃園機場來回5年內43座大巴接送、歐洲全程5年內49座大巴)、住宿費(含:阿默斯富特4/22 AMERSFOORT BERG HOTEL單人房、4/
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(八)爰依承攬契約及民法第259條規定，提起本訴等語，求為判決被告應給付原告1,029,588元，及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，並願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則辯稱：
(一)本件採購案係於100年2月22日上網公告招標，100年3月15日決標。於招標前「彰化縣環境保護局勞務採購投標須知」第32條業已明示：「依採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分為（指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分）：領隊。」。因於公告招標期間至100年3月15日決標日止，並無投標廠商（包括原告）對上開投標須知表示異議，故依規定即須由得標廠商人員擔任領隊。嗣本件採購由原告得標，並於100年4月21日至100年4月30日赴荷蘭考察，依契約約定原告派任其公司專業導遊林呈昌為領隊。按契約自由為私法自治之一環，而「契約自由原則」係指當事人得依其意思合致，締結契約而取得權利、負擔義務，締結契約與否、與何人訂約、契約之內容及方式如何，均由當事人自行決定，是所謂契約自由原則包含締結自由、相對人自由、內容自由、方式自由等。又政府機關之採購案件重在採購機關之利益，其採購雖透過招標、投標與決標等程序為之，仍非不得基於上述契約自由原則，針對需求機關之特殊要求，選擇最有利之條件，於契約中約明訂立。再者，契約之締結，既係雙方當事人基於自由意思而訂立，且契約條款係當事人謹慎思考後，對於當事人利益與社會生活之理性規劃，當事人即需嚴格遵守契約約定之內容，此即「契約嚴守原則」。在契約自由原則與契約嚴守原則下，任何人簽訂契約後，均受契約條款之拘束，不得任意毀約。本件為出國考察行程，採購案並無開放國外廠商投標，故本國得標廠商得標後，舉凡交通、食宿等勢必分包由國外當地業者供應，得標廠商實際負責之工作僅剩行程協調、聯絡及當地導遊安排等聯繫工作。因此，招標時基於廠商得標後大部分服務內容多採分包方式辦理，而領隊係代表公司隨團參訪，負責聯繫控管履約品質，以符合契約之要求，故乃指定「領隊」為本件採購案之主要項目，並於採購投標須知第32點明白規定，足證「領隊」確為本件採購契約之主要部分，至為灼然。尤有甚者，原告在本件投標之前，即應對採購投標須知內容事先詳加設想、預估，並審酌履約事項範圍，為必要之注意，作妥善之規劃，自不得於事後以此資為不可歸責之事由。詎原告竟臨訟曲解領隊之替換並非本件採購之主要部分，本件採購之主要標的應為考察之參觀訪問行程，與領隊無關，且本件採限制性招標準用最有利標招標方式等語，實不足採。
(二)再按解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解，最高法院17年上字第1118號判例意旨可參。查本件採購投標須知第32點既明白規定: 「依採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分(指招標文件標示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分)：領隊。」，即明「領隊」確係本件採購契約之主要部分。原告雖辯稱本件契約主要採購並非領隊，即便原告借調訴外人即任職雄獅旅行社高雄分公司專任領隊人員之陳振敏代為本件契約之領隊，亦非屬政府採購法第65條所謂轉包之行為態樣等語，誠屬有誤。如前所述，依兩造契約約定，領隊應為原告公司人員林呈昌，惟出發時，原告未經被告同意，擅自任意變更領隊為陳振敏先生，顯有違契約約定。為此被告曾分別於100年5月6日以彰環工字第0000000000號、100年5月13日以彰環工字第0000000000號及100年5月19日以彰環工字第0000000000號函請原告提供領隊人員陳振敏先生之勞健保登記等相關資料供查核，俾確認陳振敏先生是否屬原告公司專任人員，惟原告對此均推諉不理。被告乃於100年5月26日以彰環工字第0000000000號函請交通部觀光局提供陳振敏先生導遊執業之旅行社資料，俾憑查核。經該局於100年6月7日以觀業字第0000000000號函覆被告謂：「經查本局從業人員資料陳君 (即陳振敏)係任職於雄獅旅行社高雄分公司之專任外語領隊人員，渠並未領有外語或華語導遊人員執業證。」，可知陳振敏先生非為原告公司人員。原告雖於100年6月16日函知被告，要求辦理本件驗收云云，惟因原告遲未提供陳振敏先生之勞健保登記等相關資料，俾確認陳振敏先生是否屬於原告公司專任人員，且原告亦未提出安排在鹿特丹地區由美食報導人員所開設餐廳體驗 (此餐40歐元)之用餐佐證資料，致本件無法完成驗收，此乃可歸責於原告。而就陳振敏先生是否屬於原告公司專任人員一事，被告遲至100年7月4日提出乙紙「領隊借調同意書」，說明及承認領隊陳振敏係原告向雄獅旅行社借調等語，亦足證領隊陳振敏先生並非原告公司專任人員。
(三)兩造契約書第13條第4款約定：「契約之變更，非經甲方(即被告)及乙方 (即原告)雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」；第14條第1項第3款約定：「 (一)乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失：…
3.違反不得轉包之規定者。」；第17條第3項第2款約定：「
(三)乙方所繳納之履約保證金及其孳息不予發還之情形：…
2.違反採購法第65條規定轉包者，全部保證金。」，且本件投標須知第32條亦規定本件採購標的主要部分為「領隊」，故原告未經被告同意，擅自將本件採購標的主要部分「領隊」，改由其他廠商代為履行，自屬採購法第65條第2項所規定之「轉包」行為，違反本件招標須知第32條及採購法第65條第1項之規定無訛。詎原告辯稱陳振敏先生並非原告服務建議書所列林呈昌先生，僅係有無債務不履行或給付有無瑕疵而已，尚非違反政府採購法第65條，且領隊之更換，亦僅得推定領隊變更契約部分不成立，被告亦未舉證其未為默示意思表示等語，尚不足採。為此，被告業已於100年7月7日以彰環工字第0000000000號函知原告，因其違反本件招標須知第32條及採購法第65條第1項規定，被告已依採購法第66條第1項及本件契約第14條第1項第3款規定解除契約，依約不需補償原告因此所生之損失，並依契約第17條第3項第2款規定不予發還履約保證金及其孳息在案。是則，本件原告依承攬契約之法律關係要求被告給付原告承攬報酬費用949,588元及發還履約保證金80,000元等語，並無理由。
(四)原告雖又辯稱本件採購案招標時適逢旺季期間，國內歐洲領隊人員嚴重不足，旅行業界間相互借調，甚為正常，茲原告業已依上開領隊人員管理規則取得借調同意書，且本件在100年4月14日召開之行前說明會所附之資料中亦已清楚載明領隊陳振敏之姓名及聯絡電話，足見原告係依法辦理，並無違約情形等語，核與事實不符。蓋依雙方契約之約定，領隊應為原告之員工林呈昌，原告公司於100年4月14日行前說明會時，係由原告公司謝欣伶經理出席說明會（陳振敏先生並未出席），其於會中僅說明領隊林呈昌因家裡有事，無法依契約規定出席說明會等語，並未提及領隊已變更，被告當時自無從得知原告已有轉包之行為。至於原告另辯稱行前說明會所附資料中已清楚載明領隊陳振敏之姓名及聯絡電話等語，因出席人員當時以為原告所提資料會遵守契約約定，故未特別注意其內容之記載，絕無默示同意更換領隊之情形。況依兩造契約書第13條第4款約定：「契約之變更，非經甲方(即被告)及乙方 (即原告)雙方合意，作成書面紀錄，並簽名或蓋章者，無效。」，姑先不論，原告於出發前並未向被告提及領隊業已變更之事，縱有提及，被告亦會要求原告依契約程序以書面報被告同意後始得更換，並依兩造契約書第13條第4款約定作成書面紀錄，且簽名或蓋章。由此益徵原告於行前說明會時並無告知領隊已變更之事，豈料，原告於出發時未經被告之同意，竟擅自變更領隊為陳振敏，顯有違兩造契約之約定。
(五)本件赴荷蘭參觀訪問考察期間原訂為100年3月21日至100年3月31日，後因彰化縣議會開臨時會，致參訪行程異動，此亦經雙方同意將訪問考察期間更改為100年4月21日至100年4月30日，並於100年4月14日簽訂「100年度彰化縣環境保護局焚化廠赴荷蘭參訪考察」變更契約議定書。詎原告辯稱本件公告履約日期原訂為100年3月21日至100年3月31日，惟應被告要求遲至100年4月21日至100年4月30日始履約完畢，整整遲延一個月，則本件領隊更易為陳振敏而非原服務建議書所載之領隊林呈昌，實係因可歸責於被告之事由，無庸置疑等語，尚屬有誤。又原告未經被告同意，擅自將本件採購標的主要部分「領隊」，改由雄獅旅行社高雄分公司代為履行，屬違法轉包行為，亦經行政院公共工程委員會100年10月7日採購申訴審議判斷認定在案。台中高等行政法院100年度訴字第424號判決及最高行政法院101年度裁字第1469號裁定亦同此認定。另考察團出發時，原告將原約定之領隊林呈昌變更為陳振敏，嗣後經被告查證，方知陳振敏係任職於雄獅旅行社高雄分公司。且原告於行政院公共工程委員會採購申訴審議案件預審會議上復陳稱，陳振敏之報酬乃由原告將該筆款項給付雄獅旅行社高雄分公司，再由該公司給付薪資予陳振敏等語（參卷附行政院公共工程委員會100年10月7日訴0000000號採購申訴審議判斷書第8頁第16行至19行）。由此可知，原告並未依約親自履約，確有轉包之行為。原告雖提出所謂借調同意書，但此不影響本件有關轉包事實之判斷。詎原告竟辯稱本件非屬政府採購法第65條之轉包行為，原告向雄獅旅行社高雄分公司借用領隊人員既非分包亦非轉包，係原告直接履行，原告並未給付雄獅旅行社高雄分公司所謂轉包酬勞，且本件契約非不可分等語，不足採取。至於原告提出之交通部觀光局100年10月28日函乙節，與本件無關，不足以證明原告無違法轉包之行為。
(六)如前所述，依契約自由原則與契約嚴守原則，任何人簽訂契約後，雙方均受契約條款之拘束，不得任意違約。且訂契約之一方，並無隨時提醒對方不得違約之義務。查「領隊」既為本件採購契約之主要部分，只要原告依約履行，根本不致產生糾紛。詎原告違約在先，又臨訟辯稱被告於出發前、出發旅遊中明知原告更替領隊人選，非但未為指正，反利用原告明顯之無知，以被告機關豐富之法學素養，誘人誤踏可能「轉包」之法律行為，免除旅費、膳宿費、機票費，並取得履約保證金，豈為法律公平誠信之原意等語，以卸其責，尚有未合，亦無理由。蓋原告既有違約事實，自不得嗣後執此資為不可歸責之事由。況原告違反本件招標須知第32條及採購法第65條第1項規定，即未依債之本旨為給付，屬未提出給付，或為不完全給付，且可歸責而不能補正，被告業依採購法第66條第1項規定及本件契約第14條第1項第3款規定解除契約在案。
(七)本件參訪考察13人，其中隨團3人係廠商自付團費，實際採購人數僅為10人，故原告所提估價單記載團員數量為13人，與事實不符。該估價單，尚屬僅供參考，並非本件實際支出之費用。且其中有關交通費、住宿費、餐費等項目，原告實際支出內容及金額為何，被告無法知悉。又參觀門票、導覽費及翻譯人員費用，原告究支出若干元，被告亦無法知悉。另參觀「庫肯霍夫鬱金香花園」，並無導覽人員。上開事項自應由原告負舉證之責。至於中華民國旅行業品質保障協會101年7月13日旅品字第0000000000號函覆內容，則與本件無涉，無法證明原告實際之支出。再者，前揭估價單所載：「每人一個保溫瓶（含提袋）」，實際上被告並未收到。而原告所提「DV簡輯、成果報告書」，則因內容不完整，業經被告予以退回等語，並聲明駁回原告之訴，如受不利之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：
(一)兩造於100年3月17日簽訂「100年度彰化縣環境保護局焚化廠赴荷蘭參訪考察」契約書，原告應給付之標的及工作事項為辦理彰化縣環境保護局焚化廠赴荷蘭參訪考察，包括交通、食宿、行程規劃及提供有關服務等，考察期間自100年4月21日起至同年4月30日止，契約價金採單價計價法，每人97,
788.8元，嗣被告考察團人員共10人，業經原告辦理於100年4月21日至同年4月30日赴荷蘭參訪考察，其契約價金合計977,888元，扣除商務艙費用28,300元，被告應給付原告之報酬共949,588元，但未給付。
(二)彰化縣環境保護局勞務採購投標須知第32條明定：「依採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分為：領隊。」，此須知為上開契約之一部分。又兩造曾約定100年4月21日至同年4月30日赴荷蘭參訪考察期間之領隊為林呈昌，然參訪時之領隊則更換為原告自雄獅旅行社高雄分公司所借調之陳振敏。而陳振敏係雄獅旅行社高雄分公司之專任外語領隊人員，並未領有外語或華語導遊人員執業證。
(三)原告為履行本件契約，曾繳納履約保證金8萬元於被告。
(四)上開兩造不爭執事項，並有「100年度彰化縣環境保護局焚化廠赴荷蘭參訪考察」契約書、彰化縣環境保護局勞務採購投標須知、導遊領隊查詢表、交通部觀光局函及領隊借調同意書等件附卷可稽，應認為真正。
五、原告主張其辦理被告於100年4月21日至同年4月30日赴荷蘭參訪考察，已依約履行完畢，被告應給付其報酬949,588元，並發還履約保證金80,000元之事實，則為被告所否認，並辯稱原告未經被告同意，擅自將本件採購標的主要部分「領隊」，自契約所定原告公司人員林呈昌，改由雄獅旅行社高雄分公司人員陳振敏代為履行，不但未依債之本旨給付，且違反政府採購法第65條第1項不得轉包之規定，被告已依契約書第14條第1項第3款規定解除契約，原告依承攬契約請求被告給付報酬949,588元及發還履約保證金80,000元，為無理由等語。按得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包；前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，政府採購法第65條第1、2項定有明文。據此可知，得標廠商應自行履行工程或勞務契約，不得將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行，否則，即屬轉包。經查：
(一)彰化縣環境保護局勞務採購投標須知為兩造所訂被告赴荷蘭參訪考察契約之一部分，該投標須知第32條明定：「依採購法第65條之規定，本採購標的之主要部分為：領隊。」，既已如兩造不爭執事項所述，可知「領隊」確為本件契約之主要部分無訛。揆諸上開說明，被告赴荷蘭參訪考察之「領隊」，即應由原告自行履行，不得將「領隊」由其他廠商代為履行，否則，即屬轉包。
(二)本件原告承攬被告赴荷蘭參訪考察契約，除在國外之交通、食宿等由國外當地業者供應外，其餘行程之協調、聯絡及當地導遊之安排、聯繫等工作均應由原告指派之領隊辦理，是兩造簽訂之契約書第10條第1項第18款乃規定「乙方（指原告）應指派領有領隊執業證之領隊。...。領隊應帶領甲方（指被告）出國旅遊，並為甲方辦理出入國境手續、交通、食宿、遊覽及其他完成旅遊所須之往返全程隨團服務。」等領隊資格及應辦事項，足見原告指派之領隊對於帶領被告完成赴荷蘭參訪考察全程品質之管控，至為重要。則上開投標須知第32條將「領隊」約定為本件契約之主要部分，要屬合理、必要。原告主張本件契約之主要目的在「赴荷蘭參訪考察」，乃採購有關訪問考察荷蘭環境保護之行程，並非採購「領隊」，可知領隊並非契約之主要部分，投標須知第32條規定本件契約之主要部分為領隊，有違民法第148條所定誠實信用原則及第98條所定解釋意思表示應探求真意之精神等語，尚非可採。
(三)兩造曾約定100年4月21日至同年4月30日赴荷蘭參訪考察期間之領隊為原告公司人員林呈昌，然參訪時原告則將領隊更換為雄獅旅行社高雄分公司人員陳振敏，已述之如前，原告復自承陳振敏擔任領隊應得之報酬，其係將之匯入雄獅旅行社高雄分公司後，由該公司給付陳振敏等語，可見原告乃將領隊之報酬給付雄獅旅行社高雄分公司，參以卷附領隊借調同意書蓋用原告公司及雄獅旅行社高雄分公司之印章，顯為原告與雄獅旅行社高雄分公司所簽訂之事實，堪認原告確有將本件契約之主要部分「領隊」，交由雄獅旅行社高雄分公司代為履行屬實。原告此行為，符合政府採購法第65條第2項所稱之轉包明確。被告辯稱原告將本件契約之主要部分「領隊」，自契約所定原告公司人員林呈昌，改由雄獅旅行社高雄分公司人員陳振敏代為履行，違反政府採購法第65條第1項不得轉包之規定，自可採取。原告主張其將兩造原約定參訪考察期間之領隊林呈昌，於參訪時臨時更換為陳振敏，非屬轉包行為，無從憑取。
(四)原告雖主張其於100年4月14日召開之行前說明會所附資料中已載明領隊陳振敏之姓名及聯絡電話，當時被告參加之人員有代局長陳雪莉等人，無人就更換領隊一事提出異議或反對，堪認被告對於領隊更換為陳振敏不但知悉，且有默示同意之意思表示等語。查證人謝欣伶證稱伊於行前說明會時曾說領隊更正為陳振敏，其手機號碼多少等語，且證人提出之行前說明資料亦確記載領隊為陳振敏，由此固可認被告知悉原告將領隊更換為陳振敏之事實。但知悉並不等同於同意，尚難僅以被告知悉原告將領隊更換為陳振敏，即認其已默示同意原告將領隊更換為陳振敏。是原告此部分主張，無足憑採。退步言之，縱可認被告已默示同意，然因契約之變更，本件契約書第13條第4項規定須經雙方作成書面紀錄，並簽名或蓋章，始能生效。本件原告將原約定之領隊林呈昌自行更換為陳振敏，並未作成契約變更之書面紀錄，且經兩造簽名或蓋章，仍不生變更領隊之效力。何況，從上開證人之證述及行前說明資料之記載，尚無從證明被告知悉陳振敏為雄獅旅行社高雄分公司之人員，且原告業將領隊改由雄獅旅行社高雄分公司之陳振敏代為履行，而有轉包之事實。是以，被告固知悉原告將領隊更換為陳振敏，然仍不得僅憑此，即認本件契約已生變更領隊之效力，從而原告更換領隊之所為，不違反轉包之規定。
(五)原告復主張被告明知原告更替領隊人選，非但未為指正，反利用原告明顯之無知，以被告機關豐富之法學素養，誘人誤踏可能「轉包」之法律行為，免除旅費、膳宿費、機票費，並取得履約保證金，此非法律公平誠信之原意等語。然如上所述，被告既不知陳振敏為雄獅旅行社高雄分公司之人員，以及原告業將領隊改由雄獅旅行社高雄分公司之陳振敏代為履行而有轉包之事實，自難認被告有誘使原告誤為轉包，以免除其旅費、膳宿費、機票費，並取得履約保證金之違反誠信原則之情事。原告此部分主張，顯難採取。
(六)綜上所述，原告將本件契約之主要部分「領隊」，改由雄獅旅行社高雄分公司人員代為履行，違反政府採購法第65條第1項不得轉包之規定甚明。又乙方（指原告）履約有違反不得轉包之規定者，甲方（指被告）得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償乙方因此所生之損失；乙方違反採購法第65條規定轉包者，所繳納之履約保證金及其孳息全部不予發還，本件契約書第14條第1項第3款、第17條第3項第2款既有明文之約定，且被告已以原告違反轉包之規定為由，發函予原告解除本件契約，亦為兩造所不爭，並有被告100年7月7日彰環工字第0000000000號函在卷足據，則本件契約即為被告所合法解除。原告稱被告不得解除契約，尚難憑採。原告雖再主張本件承攬契約並非不可分，即令領隊之更換屬轉包行為，被告亦僅能解除領隊部分之契約，不得將契約全部解除，否則，有違比例原則，並屬權利濫用等語。惟前述投標須知第32條既將「領隊」約定為本件契約之主要部分，且領隊關係被告赴荷蘭參訪考察全程之品質，參以被告所繳納之履約保證金及其孳息，如因被告違反採購法第65條規定轉包者，本件契約書第17條第3項第2款係約定「全部」不予發還一節，應認被告解除本件契約之全部，於法有據，不違比例原則，亦無權利濫用。原告此部分主張，難予採取。本件契約已為被告解除，原告依契約之法律關係請求被告給付報酬949,588元，即屬無據。又原告違反採購法第65條轉包之規定，被告依契約書第17條第3項第2款規定，得不予發還履約保證金，原告請求被告發還履約保證金80,000元，亦屬於法不合。則原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付1,029,588元（949,588＋80,000＝1,029,58 8），及自起訴狀繕本送達翌日起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為無理由，不應准許。
六、按契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，依左列之規定：
(一)由他方所受領之給付物，應返還之。
(二)受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。
(三)受領之給付為勞務或為物之使用者，應照受領時之價額，以金錢償還之。
(四)受領之給付物生有孳息者，應返還之。
(五)就返還之物，已支出必要或有益之費用，得於他方受返還時所得利益之限度內，請求其返還。
(六)應返還之物有毀損、滅失或因其他事由，致不能返還者，應償還其價額。
，民法第259條定有明文。本件契約固經被告解除，但被告已於100年4月21日至同年4月30日赴荷蘭參訪考察完畢，受領原告提供之交通、食宿、行程規劃及相關服務。是原告請求被告依民法第259條規定回復原狀，即屬有據。則被告受領之食物、物品、礦泉水等給付物；受領汽車、飛機、飯店、國家公園、美術館、博物館之使用；受領導覽、導遊、領隊、司機之勞務；受領保險費之免除等，自應按民法第259條第3、6款之規定，以金錢償還或償還其價額於原告。查原告主張其提供交通、住宿、餐飲、導覽、導遊、領隊、司機之服務及其價格如附件實際支出明細表所示，又有關被告參訪考察之費用，經中華民國旅行業品質保障協會鑑定結果為：一、機票及相關費用：1、桃園/阿姆斯特丹/桃園來回經濟艙票價每人約為38,000元，商務艙每人約為66,000元。2、機場稅及燃油費每人約5,400元。二、交通費用：1、彰化/桃園機場5年內大巴士接送16,000元。2、歐洲大巴士一天每台車約600歐元，單趟接送300歐元。三、住宿費用：該行程表所列飯店皆為4或5星級，團體雙人房每間約170-190歐元，單人房每間約150-160歐元。四、餐費：一般旅行社安排中式合菜七菜一湯每人約12-15歐元，西式風味餐較昂貴，且依餐點內容價格不同，附件估價單所列餐費價格尚屬合理。五、門票、導覽費、翻譯費：各參觀景點門票，因購買時有收據，可請旅行社提供。導覽或翻譯人員費用半天約200-250歐元。六、司機導遊領隊小費：目前每人每天小費10歐元，司機如有超工時，須額外給付司機費用，此有前揭協會101年7月13日旅品字第0000000000號函在卷可查。茲審核被告應償還之金額如下：
(一)交通費：
1、商務艙機票並未構買，為原告所自承，自不能請求。
2、經濟艙機票有影本附卷足憑，原告所列價格每人37,500元，低於上開協會鑑定價格為可採。是10人機票之費用為375,000元。
3、機場稅及燃油費，原告所列金額為每人5,388元，低於上開協會鑑定金額為可採。是10人機場稅及燃油費之費用為53,880元。
4、彰化至桃園大巴士接送13人費用16,000元，有統一發票影本附卷足憑，並與上開協會鑑定金額相等，應屬可採。是10人大巴士之費用為12,300元。
5、歐洲大巴士接送費用，原告所列一天費用580歐元，單趟費用300歐元，與上開協會鑑定金額或較低或相等為可採。是原告主張7天加送機費用合計為每人14,304元（以1歐元等於新台幣42.65元計算，下同），即屬有據。則10人大巴士之費用為143,040元。
6、上述金額合計為584,220元。
(二)住宿費用：原告所列4月22日至4月28日飯店房間費用有發票影本附卷足憑，與上開協會鑑定金額或較低或相等為可採。是原告主張4月22日至4月28日每人飯店房間費用依序為3,839元、3,806元、3,855元、3,855元、4,035元、3,855元、3,806元，即屬有據。則4月22日至4月28日10人飯店房間費用依序共為38,390元、38,060元、38,550元、38,550元、40,350元、38,550元、38,060元，合計為270,510元。
(三)餐費：原告所列4月21日至4月29日餐費有收據、餐廳收據及發票影本附卷足憑，並合於上開協會鑑定之金額，應屬可採。是原告主張4月21日至4月29日每人餐費，除4月23日午餐費、4月24日午餐費、4月24日晚餐費、4月25日晚餐費應更正為512元、512元、640元、682元外，其餘皆與附件實際支出明細表所載相同。則4月21日至4月29日10人餐費依序共為2,000元、8,320元、12,150元、5,120元、14,930元、5,120元、6,400元、9,810元、6,820元、6,400元、9,810元、6,400元、20,470元、6,400元、9,380元、6,400元，合計為135,930元。
(四)保險費：原告所列保險費有收據附卷足憑，且為被告所不爭，是原告主張保險費每人590元，10人保險費合計5,900元為可採。
(五)雜費：原告所列13人礦泉水費用273歐元，有發票影本附卷足憑，且為被告所不爭，應屬可採。是10人礦泉水費用即為8,957元。至於原告所列束帶、保溫瓶、電話卡等費用，雖提出電信用收據及免用統一發票收據為證，然為被告所否認，難認為真正。又原告所列考察手冊及DV簡輯、成果報告書，被告辯稱業予退回，為原告所不否認，則被告即未受領此等物品，原告請求償還價額，要屬無據。因之，此部分費用為8,957元
(六)門票、導覽、翻譯費：原告主張4月22日至4月28日參觀國家公園、美術館、博物館之門票、導覽、翻譯費合計每人7,630元，為被告所否認，原告又未舉證以實其說，不足憑採。
(七)司機小費：原告所列每人每天金額4歐元及4月27日司機超時每人3.85歐元，低於上開協會鑑定金額為可採。原告主張8天加超時之金額為每人1,529元，即屬有據。則10人之司機小費為15,290元。
(八)導遊領隊小費：原告所列每人每天金額6歐元，低於上開協會鑑定金額為可採。則10人10天導遊領隊小費即為25,590元。
(九)履約保證金：如前所述，原告違反採購法第65條轉包之規定，被告依契約書第17條第3項第2款規定，得不予發還履約保證金，原告依民法第259條規定，請求被告發還履約保證金80,000元，仍屬於法不合。
(十)以上費用金額合計為1,046,397元（584,220＋270,510＋135,930＋5,900＋8,957＋15,290＋25,590＝1,046,397）。惟此金額已超過本件契約金額977,888元扣除商務艙費用28,300元後之金額949,588元，應以949,588元為被告應償還之價額，始為合理。因此，被告應償還原告之價額為949,588元。
七、從而，原告依民法第259條回復原狀之規定，請求被告給付949,588元，及自100年7月28日（起訴狀繕本送達翌日）起，至清償之日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回。原告依承攬契約之法律關係，請求被告給付1,029,588元及假執行宣告之聲請，於上開應予准許之範圍內，不另於主文為駁回之諭知。至於逾此部分之請求（即前揭無據部分）及假執行宣告之聲請，仍應予駁回，附此敘明。
八、原告勝訴部分，兩造各陳明願供擔保聲請宣告假執行，或免為假執行，核與民事訴訟法第390條第2項、第392條第2項規定並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所依據，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並舉證，經斟酌後認與判決結果不生影響，爰不予一一論列，附此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
民事第二庭 法 官 廖國佑以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 12 月 27 日
書記官 林怡吟