臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第629號原 告 彰化商業銀行股份有限公司法定代理人 陳淮舟訴訟代理人 黃家駿被 告 高文山被 告 林洋男上列當事人間請求請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國100年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林洋男對被告高文山所有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○○號、同段1563-27地號土地，於民國八十九年五月二十日以彰化地政事務所收件字號彰資字第125140號、設定之抵押權共同擔保新台幣伍佰萬元之債權不存在。
被告林洋男應將前項土地所設定之兩筆抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告共同負擔。
事實及理由
一、被告高文山、林洋男經合法通知，均未於言詞辯論期日到場，經核並無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
（一）緣訴外人劦盈鋼鐵股份有限公司前向原告借款新台幣（下同）4億6717萬6128元，並邀同被告高文山為連帶保證人，而該筆借款前已逾期，且經台灣高雄地方法院以90年度執字第1393號執行後核發債權憑證，惟至今仍未獲清償。
詎被告高文山竟於民國89年5月18日，就其所有坐落彰化縣○○鄉○○段第1563、1563-27地號等二筆土地，共同設定500萬元抵押權予被告林洋男，此舉將使原告債權無法受償，顯已侵害原告私法上地位，原告應有受確認判決之法律上利益，且被告間若無法證明其債權債務關係之存在，其間債權屬通謀虛偽意思表示，係屬不存在，依抵押權從屬於債權之原則，被告林洋男即應塗銷系爭抵押權登記。
（二）縱認被告間有借貸關係存在，惟被告間若無法證明該借貸契約及資金流向，該抵押權設定自屬無對價關係。且被告高文山積欠原告之債務於89年5月13日延滯後，隨即於同年月20日為抵押權設定登記，顯係在原告債權發生後所為無償行為，應認為有損及原告之債權，依民法第244條規定，原告自應得訴請撤銷抵押權設定行為及塗銷抵押權設定登記。
（三）並聲明：
1、先位聲明：
(1)確認被告林洋男對被告高文山所有坐落彰化縣○○鄉○○段第1563、1563-27地號土地土地，於89年5月20日以彰化地政事務所收件字號彰資字第125140號共同設定之抵押權所擔保之新台幣500萬元債權不存在。
(2)被告林洋男應將前項土地所設定之二筆抵押權登記予以塗銷。
(3)訴訟費用由被告共同負擔。
2、備位聲明：
(1)被告林洋男、高文山就被告高文山所有坐落彰化縣○○鄉○○段第1563、1563-27地號土地，於89年5月20日以彰化地政事務所收件字號彰資字第125140號共同設定之擔保500萬元之抵押權設定行為應予撤銷。
(2)被告林洋男應將前項土地所設定之二筆抵押權登記予以塗銷。
(3)訴訟費用由被告共同負擔。
三、被告高文山、林洋男經數次合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
（一）按當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第一項當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視同自認之規定，民事訴訟法第280條第3項定有明文。查原告主張之上揭事實，業據其提出提出土地登記第二類謄本、台灣高雄地方法院90年度執字第1393號債權憑證、放款轉入代支出傳票、放款轉入報告書在卷可稽。而被告等人已於相當時期經多次合法通知，均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀陳述，依前揭說明，應視同自認，故原告之主張自堪信為真實。
（二）次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；又無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得而知者，應負回復原狀之責任，民法第87條第1項前段、第113條分別定有明文。查被告高文山自89年5月13日即有延滯償還原告債款情事，其後旋於同年月20日即就系爭二筆土地，共同設定債權500萬元二筆抵押權予被告林洋男。且被告渠等亦未提出證據，證明有成立任何債權債務關係。而本院100度執字第352號清償債務執行事件（執行被告高文山等人財產），亦通知被告林洋男應陳報系爭抵押債權及提出證明，惟未據被告林洋男回覆。足認被告高文山應係基於規避原告之債權，與被告林洋男為通謀虛偽意思表示而設立抵押權登記，依前揭規定，自應屬無效。是以原告請求確認抵押權所共同擔保之債權不存在，暨訴請被告林洋男應塗銷前述二筆抵押權之登記，洵屬有據，應予准許。
五、本件原告先位聲明既然有理由，其備位聲明暨主張，即毋庸再予審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
民事第一庭 法 官 王鏡明以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 11 月 10 日
書記官 楊美芳