臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第639號原 告 巫有堂訴訟代理人 巫世文
巫世雄黃俊昇律師陳世煌律師複代理人 江銘栗律師被 告 ①巫耀東
②巫曹每③武宇靖④巫宇姍兼上列③④共同法定代理人 ⑤武小娟兼上列③④共同法定代理人及上列⑤之訴訟代 理 人 ⑥巫世彰上列當事人間請求返還土地事件，本院於民國102 年3 月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本件被告巫耀東、巫曹每等受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：（二）請求之基礎事實同一者。（三）擴張或減縮應受判決事項之聲明者。（七）不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255 條第1 項第
2 、3 、7 款定有明文。查原告自起訴至本件言詞辯論終結前，歷次所列被告及聲明多有訴之變更、追加之情形（詳下述），核或屬擴張或減縮應受判決事項之聲明，或屬請求之基礎事實同一（基於同一建物之事實上處分權或基於同一土地之物上請求權，主要爭點具共同性），請求之證據資料於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，依照上揭規定，自無庸經被告等同意，被告等抗辯不同意原告部分所為訴之變更、追加，要無可採，先予說明：
（一）原告起訴時，原列之被告為巫耀東、巫世寬、巫世明等3人，聲明為：⒈被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號如所附之圖所示A 部分（土地位置面積以實測為準）之地上物拆除，並將土地返還原告。⒉被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號如所附之圖所示
B 部分（土地位置面積以實測為準）之地上物拆除，並將土地返還原告。⒊被告應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號如附圖所示C 部分（土地位置面積以實測為準）之地上物拆除，並將土地返還原告。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。⒌訴訟費用由被告負擔。（本院卷一第4頁 ）
（二）嗣於民國100 年8 月25日，具狀追加被告巫曹每、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍等5 人為被告，聲明更改為：
⒈被告巫耀東、巫世寬、巫世明應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號如所附之圖所示A 部分（土地位置面積以實測為準）之地上物拆除，並將土地返還原告。⒉被告巫耀東、巫世寬、巫世明應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○ ○○○ ○號如所附之圖所示B 部分（土地位置面積以實測為準）之地上物拆除，並將土地返還原告。⒊被告巫耀東、巫世寬、巫世明、巫曹每、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號如所附之圖所示A 、B 部分之建物騰空遷出。
⒋被告巫耀東、巫世寬、巫世明、巫曹每、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自建物門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○ 段○○ 號 中稅籍編號00000000000 及00000000000 之未辦保存登記建物全部騰空遷出，並將上開建物返還予原告。⒌原告願供擔保，請准宣告假執行。⒍訴訟費用由被告負擔。（本院卷一第47頁）
（三）嗣於100 年11月9 日，具狀追加被告巫淑媛，更改聲明為：⒈被告巫耀東、巫世寬、巫世明、巫淑媛應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號之建物拆除及地上物全部清除，並將土地返還原告。⒉被告巫耀東、巫曹每、巫世寬、巫世明、巫淑媛、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○ ○○號土地全部遷出，並將土地返還原告。⒊被告巫耀東、巫曹每、巫世寬、巫世明、巫淑媛、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自建物門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○ 段○○號中稅籍編號00000000000 、面積155.4 平方公尺及稅籍編號00000000000 、面積102.9 平方公尺之未辦保存登記建物全部騰空遷出，並將上開建物返還予原告。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。⒌訴訟費用由被告負擔。（本院卷二第2 頁）
（四）嗣於101 年4 月9 日，具狀更改聲明為：⒈被告巫耀東、巫世寬、巫世明、巫淑媛應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號之如彰化縣員林地政事務所70年6 月23日實測圖所示編號C 建物及坐落當時736-1 地號（目前88地號土地）上編號D 部分之建物拆除，並將土地返還原告。⒉被告巫耀東、巫曹每、巫世寬、巫世明、巫淑媛、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地全部遷出，並將土地返還原告。⒊被告巫耀東、巫曹每、巫世寬、巫世明、巫淑媛、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自建物門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○ 段○○號之未辦保存登記建物全部騰空遷出，並將上開建物返還予原告。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。⒌訴訟費用由被告負擔。（本院卷二第92頁）
（五）嗣於101 年5 月8 日，具狀追加被告巫陳秀琴，更改聲明為：⒈被告巫耀東、巫陳秀琴、巫世寬、巫世明、巫淑媛應將坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○號之如彰化縣員林地政事務所70年6 月23日實測圖所示編號C 建物及座落當時736-1 地號（目前88地號土地）上編號D 部分之建物拆除，並將土地返還原告。⒉被告巫耀東、巫曹每、巫陳秀琴、巫世寬、巫世明、巫淑媛、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○ ○號土地全部遷出，並將土地返還原告。⒊被告巫耀東、巫曹每、巫陳秀琴、巫世寬、巫世明、巫淑媛、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自建物門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○ 段○○號之未辦保存登記建物全部騰空遷出，並將上開建物返還予原告。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。⒌訴訟費用由被告負擔。（本院卷二第11
8 頁）
（六）嗣於101 年6 月28日，具狀撤回被告巫陳秀琴。（本院卷二第174 頁）
（七）嗣於101 年11月5 日，言詞及具狀撤回被告巫世寬、巫世明、巫淑媛，並更改聲明為：⒈被告巫耀東、巫曹每、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號土地全部遷出，並將土地返還原告。⒉被告巫耀東、巫曹每、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自建物門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○ 段○○號之未辦保存登記建物全部騰空遷出，並將上開建物返還予原告。⒊被告巫世彰應將坐落於彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號上如所附附件照片所示之地上物拆除【此項聲明下簡稱：X 聲明】。⒋原告願供擔保，請准宣告假執行。⒌訴訟費用由被告負擔。（本院卷二第197 、200 頁）
（八）嗣於101 年12月4 日，言詞撤回前述之X 聲明，並經已就此為辯論之被告巫世彰同意。（本院卷二第238 頁）。
（九）嗣於102 年1 月10日，言詞及具狀更改聲明為：⒈被告巫耀東、巫世彰應將彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號土地如彰化縣溪湖地政事務所複丈日期101 年12月4 日複丈成果圖所示編號乙部分面積16.9平方公尺土地上水泥地面拆除，並將該部分土地返還原告【此項聲明下簡稱：Y 聲明】。
⒉被告巫耀東、巫曹每、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自建物門牌號碼彰化縣○○鎮○○路○ 段○○號即稅籍編號00000000000 號之未辦保存登記建物全部騰空遷出，並將上開建物返還予原告。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。惟於同日，又言詞撤回上述Y 聲明，並經到庭被告兼訴訟代理人巫世彰同意。（本院卷三第22、25頁）
（十）嗣於102 年3 月21日，言詞及具狀更改聲明為：⒈被告巫耀東、巫世彰應將彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號土地如彰化縣溪湖地政事務所複丈日期101 年12月4 日複丈成果圖所示編號乙部分面積16.9平方公尺土地上水泥地面拆除，並將該部分土地返還原告【註：即追加Y 聲明】。⒉被告巫耀東、巫曹每、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自建物門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路○ 段○○號即如彰化縣溪湖地政事務所複丈日期10 2年1 月31日複丈成果圖所示編號A 、面積52.55 平方公尺及編號B 、面積52.55 平方公尺之未辦保存登記建物全部騰空遷出，並將上開B 建物占用彰化縣○○鎮○○段○○ ○○號土地如彰化縣溪湖地政事務所複丈日期101 年12月4 日複丈成果圖所示編號甲部分面積17.12 平方公尺土地交還原告。⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。⒋訴訟費用由被告負擔。（本院卷三第158-2 頁）
乙、實體部分：
壹、原告方面：
一、聲明：（本院卷三第158-2頁）
（一）被告巫耀東、巫世彰應將彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號土地如彰化縣溪湖地政事務所複丈日期101 年12月4 日複丈成果圖所示編號乙部分面積16.9平方公尺土地上水泥地面拆除，並將該部分土地返還原告。
（二）被告巫耀東、巫曹每、巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍應自建物門牌號碼：彰化縣○○鎮○○路○ 段○○號即如彰化縣溪湖地政事務所複丈日期102 年1 月31日土地複丈成果圖所示編號A 、面積52.55 平方公尺及編號B 、面積52.55 平方公尺之未辦保存登記建物全部騰空遷出，並將上開B 建物占用彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號土地如彰化縣溪湖地政事務所複丈日期101 年12月4 日複丈成果圖所示編號甲部分面積17.12平方公尺土地交還原告。
（三）原告願供擔保，請准宣告假執行。
（四）訴訟費用由被告負擔。
二、原告之祖父巫狡有二子（即巫行舟、巫隆喜），巫行舟有子即原告，巫隆喜有二子即被告巫耀東、訴外人巫耀西。巫狡生前在坐落彰化縣○○鎮○○段○○○ ○號土地（重測前為845-1 地號，該土地當時為巫狡所有，下稱系爭土地）及同段84地號（重測前為844-1 地號）、同段335-1 地號土地上，興建一未保存登記建物1 棟（下稱系爭房屋，門牌整編後為：彰化縣○○鎮○○路○ 段○○號，整編前為彰化縣○○鎮○○里○○路○○○ 號《註：彰化縣溪湖鎮戶政事務所曾誤核發該建物鋁製門牌彰化縣○○鎮○○路○ 段○○號懸掛於系爭房屋上，並誤將被告巫世彰、武小娟、巫曹每、巫宇姍、巫宇靖等人登記設籍於該4 段64號址》，系爭房屋即如彰化縣溪湖地政事務所複丈日期102 年1 月31日土地複丈成果圖【下稱附圖二】編號A 所示、面積52.55 平方公尺，及編號B 所示、面積52.55 平方公尺之建物）。巫狡於生前之34年10月15日（按：依照鬮書上所示應為舊曆日期），書立鬮書以分配其財產，將系爭土地分配予其子巫行舟（嗣為所有權移轉登記為巫行舟所有）；將系爭房屋西北側該間分配予巫隆喜；將系爭房屋東南側該間分配予巫行舟。巫行舟死亡後，原告乃繼承取得系爭土地所有權（已於52年1月18日為繼承登記）及系爭房屋東南側該間之事實上處分權，巫隆喜亦將其所分配得之系爭房屋西北側該間出售予原告，原告因此取得系爭房屋全部之所有權及事實上處分權。而巫狡興建系爭房屋後，起初在系爭房屋經營中藥店，其死亡後，由巫行舟繼續經營，巫行舟死亡後，由原告配偶訴外人巫王錦玉接著經營至60年結束營業，原告即搬出系爭房屋。詎被告巫耀東、巫曹每、巫世彰、武小娟、武宇靖、巫宇姍等6人（下稱被告等6人）自不詳時間起，竟入住而無權占用系爭房屋（註：巫世彰現於系爭房屋經營光東機車行，並在系爭房屋東南側該間懸掛機車行招牌）。被告巫耀東、巫世彰復於不詳時間，在系爭房屋門前之原告所有系爭土地上如彰化縣溪湖地政事務所101年12月11日土地複丈成果圖（複丈日期為101年
12 月4日）【下稱附圖一】編號乙部分土地上鋪設面積16.9平方公尺之水泥地面，而無權占用原告該部分土地。是原告爰依系爭房屋之事實上處分權及上開鬮書，主張適用或類推適用民法767條第1項之規定，請求被告等6人自系爭房屋全部騰空遷出，並基於系爭土地所有權之物上請求權，請求被告等6人應將如附圖一編號甲所示部分建物（該建物為附圖二所示編號B部分建物之一部分）占用系爭土地之面積17.12平方公尺之該部分土地返還予原告；請求被告巫耀東、巫世彰應將其等在系爭土地上無權占用如附圖一編號乙所示部分土地（面積16.9平方公尺）上之水泥地面拆除，並將該部分土地返還予原告。
三、對被告答辯之陳述：
（一）本院審理70年度訴字第808 號履行協議分割契約事件時，曾於70年6 月23日，針對系爭土地責由彰化縣員林地政事務所於70年6 月23日就地上物現況進行測量並作成實測圖【下稱實測圖】，實測圖上標示F 之建物即為系爭房屋西北側該間，標示G 之建物即為系爭房屋東南側該間。依照巫狡所書之鬮書記載：「新店鋪東南平行舟所分及舊店鋪得東南平間，隆喜分新店鋪在西北平間舊店鋪得西北平間」等內容，其所載「新店鋪」，即為系爭土地上目前經營機車行之系爭房屋（分成二間，即西北側、東南側各1 間）；其所載「東南平間」，即為系爭房屋東南側該間（即實測圖標示G 之建物，該間乃靠系爭土地，並有一部分坐落於系爭土地《即重測前845-1 地號土地》上）；其所載「西北平間」，即為系爭房屋西北側該間（即實測圖標示
F 之建物，該間乃靠84地號土地《即重測前地號為844-1地號土地》）。基此，由鬮書可證系爭房屋之「東南平間」即系爭房屋東南側該間乃分歸巫行舟取得，巫行舟死亡後由原告繼承該屋之事實上處分權。而系爭房屋之「西北平間」即系爭房屋西北側該間原分歸巫隆喜，然巫隆喜嗣出售予原告。故系爭房屋已全部歸屬原告所有，被告等6人乃無權占有使用系爭房屋。
（二）系爭房屋稅籍證明書上記載起課日期為24年7 月，納稅義務人為原告，顯見系爭房屋係原告所有。
（三）占有與事實上處分權係不相同權利，並不會因被告等長期占用即可逕推認其等具系爭房屋事實上處分權。蓋占有之權利推定，乃係基於占有之本權表彰機能而生，並非使占有人取得權利之作用。且民法第943 條固有規定占有人就占有權利之推定，惟依最高法院39年度台上字第127 號判例要旨「占有人以占有之事實，而主張占有物之所有權者，必爭執此所有權之人無相反之證明，或其所提出之反證無可憑信，始依民法第943 條規定，生推定之效力。」。
基此，只要原告能證明為系爭房屋之所有人後，因一物不能有兩所有權，是被告等占有推定即被推翻，自需就其占有具有正當權源負證明之責。
（四）原告固自認被告等抗辯原告之系爭房屋物上請求權已罹於時效，然依最高法院82年度台上字第1757號判決意旨，就系爭房屋占用原告所有之系爭土地上如附圖一所示編號甲部分之土地，仍不得拒絕返還。
（五）系爭土地及系爭房屋均係原告所有，若被告等主張有民法
425 條之1 規定之適用，則需先證明其等確實有取得系爭房屋之所有權或事實上處分權。
貳、被告方面：
一、被告等6人答辯以：
（一）被告巫耀東為未辦保存登記之系爭房屋事實上處分權人，該屋與原告所有之系爭土地間，依照民法第425 條之1 規定，成立法定租賃關係，被告等6 人為有權占有系爭房屋及其所在之系爭土地：
系爭房屋為巫狡所興建，巫狡為所有人，系爭土地亦為巫狡所有，嗣系爭土地移轉予原告之父巫行舟，巫行舟死亡後，由原告繼承取得。然未辦保存登記之系爭房屋，自早年即由巫狡交由巫隆喜使用中，巫隆喜死亡後，即由被告巫耀東繼承之，而由被告等6 人居住至今。是系爭土地及系爭房屋原同屬巫狡所有，巫狡將系爭房屋之事實上處分權及系爭土地，先後讓與相異之人（巫行舟取得系爭土地、巫隆喜取得系爭房屋之事實上處分權），原告依法繼承巫行舟，被告巫耀東依法繼承巫隆喜之前揭權利義務關係，依最高法院99年台上字第1723號判決意旨，本件有民法第425 條之1 規定之適用，推定兩造間就系爭土地、系爭房屋，在系爭房屋得使用期限內，有租賃關係。
（二）被告等6 人現占有系爭房屋，依民法第940 條、第943 條之規定，應推定被告等6 人適法有系爭房屋之事實上處分權：
被告等6 人現占有系爭房屋，並在系爭房屋上居住迄今已超過30年以上，依民法第940 條、第943 條第1 項、第2項第1 款之反面解釋，應推定被告等6 人係適法於占有物上行使權利，復依民法第944 條第1 項之規定，被告等6人既占有系爭房屋，自應推定被告等6 人為系爭房屋之事實上處分權人。又系爭房屋係未保存登記之不動產，並無民法第943 條第2 項之例外情形，更何況原告至今仍無法證明其為系爭房屋之所有人。是被告等6 人合法占有系爭房屋並享有事實上處分權，未經原告舉反證推翻前，應受法律推定之保護。
（三）原告未能舉證證明系爭房屋為其所有：
1、原告主張系爭房屋西北側該間（即靠84地號土地該間）為巫隆喜出售予原告云云，並未舉證，且證人巫義雄所證亦屬年代久遠，記憶不清之詞，均難認為真。
2、原告主張其為系爭房屋之所有權人及具事實上處分權，無非提出：⑴巫狡34年10月15日定立之鬮書。⑵原告63年繳納房屋稅之稅籍資料。⑶國藥業商繼續開業證明書（下稱藥商繼續開業證書）為據。惟查：
⑴就原告所提巫狡於34年10月15日簽立之鬮書：
①被告等6人均不否認鬮書形式上為真正。
②惟原告主張鬮書中所稱「新店鋪」即為系爭房屋，並未舉
證，其徒以34年間之鬮書中「新店鋪東南平間」乙語，認系爭房屋東南側該間（即靠近系爭土地之該間）為原告所有，顯屬無稽。
③原告於102 年2 月4 日開庭時亦自承系爭房屋並非兩棟房
屋，僅係以樑柱分隔為兩部分而已。由此可證鬮書中所稱東南或西北店舖所指確非指系爭房屋。
⑵就原告所提63年繳納房屋稅之稅籍資料：
依照最高法院70年台上字第3760號判例，房屋納說義務人並非必為房屋所有權人，繳納房屋稅之收據亦非即為房屋所有權證明，原告所提繳納房屋稅資料，不足證明系爭房屋為其所有。況自88年以後，系爭房屋之房屋稅即由被告巫耀東繳納至今，若依原告之主張，系爭房屋應屬被告巫耀東所有，而非原告。
⑶就原告所提藥商繼續開業證書：
否認藥商繼續開業證書之真正，被告等6 人從未看過該證書。且該證書上所載○○○鎮○○里○○路第二六九號」字樣，其中「二六九」之文字，依肉眼目視，無論是筆畫粗細、行文字跡均與其他文字有所不同，且一望即知，非無竄改之可能。又縱認該證書屬真正（被告等6 人仍否認之），亦僅能證明系爭房屋過去曾經營源壽堂藥房而己，與建物所有權人無關，且原告亦自陳該藥房從60年間即已結束營業，如何能以歷史久遠之該證書證明系爭房屋之所有權歸屬原告。
（四）退步言，縱認如原告主張系爭房屋業由巫狡各分配2 分之
1 予巫行舟及巫隆喜（被告仍均否認之），然鬮書上所稱以建物方向之東南、西北為界，實際上因系爭房屋為單一建物，基於一物一權主義，其真意應係指系爭房屋由巫行舟、巫隆喜分別共有，各持分2 分之1 為是。是巫行舟及巫隆喜死亡後，系爭房屋之持分自應分由巫行舟之繼承人（即原告）及巫隆喜之繼承人巫耀東公同共有。原告竟僅請求返還系爭房屋予自己，未請求返還予全體公同共有人，乃違反民法第828 條第2 項準用同法第821 條之規定。
（五）退步言，縱認如原告主張其為系爭房屋之所有人，其物上請求權亦已罹於時效而消滅：
依大法官釋字第107號、第164號之反面解釋，未登記不動產之物上請求權，應有民法第125條消滅時效規定之適用。本件原告主張其為系爭房屋之所有人，系爭房屋遭被告等6 人無權占有，而依民法第767 條第2 項準用或類推適用民法第767 條第1 項規定，請求被告自系爭房屋騰空遷出，並將系爭房屋返還予原告云云，縱假設原告之主張為真，其取得系爭房屋之事實上處分權，迄今亦已超過40年有餘，原告復曾於70年間，對被告巫耀東提起刑事竊佔自訴案件（即本院70年度自第191 號），顯見原告早已知悉系爭房屋由被告等持續占有中，然其卻於過去30年間未行使物上請求權，則其對於系爭房屋之物上請求權，依民法第125 條規定，業已罹於時效。
（六）退步言，縱認如原告主張其為系爭房屋之事實上處分權人，惟本件原告行使權利，乃係以損害被告等6 人為主要目的，已構成權利濫用：
原告自70年間，早已知悉系爭房屋由被告等人持續占有中，此由其曾於70年間，對被告巫耀東提起竊佔自訴，經本院以70年自191 號刑事判決被告巫耀東無罪確定，自該案判決後長達30年左右，原告均未行使（或類推適用）其系爭房屋之物上請求權，足使被告等人正當信賴原告不欲行使其權利，然原告現忽又出面行使權利，令被告等人陷入窘境，有違事理公平及個案正義，依最高法院101 年度台上第126 號民事判決意旨，應使其權利發生失權效果。又系爭房屋坐落其中之84地號土地所有權人為被告巫耀東與他人所共有，縱系爭房屋遭原告取回，亦將致被告巫耀東請求原告拆屋還地之命運。是縱認原告得行使權利，惟其行使權利後，自己所得利益甚微（取回系爭房屋後仍須拆屋還地），對被告等人及國家社會均損失甚大，依最高法院71年台上字第737 號判例所揭櫫之權利社會化原則，自得認原告行權利係以損害被告等人為主要目的，已構成權利濫用。
（七）占用系爭土地如附圖一編號乙所示之水泥地面，並非被告等6人所鋪設，被告等6人並無拆除或返還義務。
二、被告巫世彰、武小娟、巫宇靖、巫宇姍另答辯略以：
（一）同意原告自行處理系爭土地如附圖一編號乙所示之水泥地面。
（二）本院70年度訴字第808 號成立訴訟上和解時，原告已口頭同意讓被告等人繼續使用系爭土地。
（三）系爭房屋內部中間隔板是被告等人所設。
參、兩造不爭執之事項：
一、巫狡死亡後繼承人為巫行舟、巫隆喜2 人。巫行舟死亡後繼承人為原告；巫隆喜死亡後，繼承人之一為被告巫耀東。被告巫曹每為被告巫耀東之配偶，被告巫世彰為被告巫耀東之子，被告武小娟為被告巫世彰之配偶，被告巫宇靖、巫宇姍為被告巫世彰、武小娟之子女。
二、系爭房屋為磚造2 層樓（外觀中間有一樑柱），為巫狡出資興建而為所有權人，該屋坐落在系爭土地及同段84地號土地、同段335-1 地號土地上，為未辦理保存登記之建物，其原門牌號碼整編前為彰化縣○○鎮○○里○○路○○○ 號，整編後為彰化縣○○鎮○○路○ 段○○號（彰化縣溪湖鎮戶政事務所曾誤核發鋁製門牌彰化縣○○鎮○○路○ 段○○號懸掛於系爭房屋上，並誤將被告巫世彰、武小娟、巫曹每、巫宇姍、巫宇靖等人登記設籍於該4 段64號地址）。系爭房屋即如附圖二編號A （面積52.55 平方公尺）、編號B （面積52 .55平方公尺）所示建物，其占用系爭土地之範圍如附圖一編號甲所示部分，面積17.12 平方公尺。在系爭房屋門前之水泥地面占用系爭土地之範圍如附圖一編號乙部分所示，面積16.9平方公尺。
三、系爭房屋房屋稅起課日期為24年7 月間（當時門牌仍為彰化縣○○鎮○○路○○○ 號，尚未整編），當時登記納稅義務人為原告，嗣於88年5 月間，被告巫耀東乃向彰化縣稅捐稽徵處申報為該屋納稅義務人，起課日期為88年5 月。
四、系爭土地及系爭房屋原均為巫狡所有，系爭土地嗣分歸巫行舟取得所有權，巫行舟死亡後，原告於52年1 月18日繼承登記為所有權人。同段84地號土地目前登記之共有人為被告巫耀東（依據本院70年度訴字第808 號成立訴訟上和解分割共有物為登記）、巫世彰（以買賣原因取得）、訴外人巫昌鴻、巫昌陽、巫翠華（上二人均係以買賣原因取得）、巫世明、巫世寬、陳俊學（上三人均係以贈與原因取得）等人。同段335-1地號土地為中華民國所有。
五、原告曾於70年間，以被告巫耀東擅自占用系爭房屋為由，在本院對被告巫耀東提起刑事竊佔自訴，經本院刑事庭以70年度自字第191 號刑事判決被告巫耀東無罪確定。
六、上開兩造不爭執之事項，有戶籍謄本及相關繼承系統表暨戶籍資料、地籍圖、土地登記謄本（本院卷一第7 、12、92至
114 頁、卷三第95至97頁）、原告所提實測圖、彰化縣溪湖地政事務所函檢附之圖檔、70年6 月23日測量之實測圖、70年8 月5 日測量之圖（本院卷一第15至16、卷二第96至97、
151 至156 頁）、系爭房屋稅籍證明書、門牌證明書、稅籍平面圖、彰化縣政府63年房屋稅繳納通知書（本院卷一第55、57、144 頁、卷二第231 至232 頁）、101 年房屋稅繳款書（本院卷二第198 頁）、本院刑事被告犯罪資料卡及檔案資料及本院70年度自字第191 號刑事判決原本之影本（本院卷二第177 至17 8頁、卷三第12至13頁）、彰化縣地方稅務局員林分局函暨檢附之系爭房屋稅籍資料（本院卷三第57至66頁）、彰化縣溪湖鎮戶政事務所102 年1 月17日彰溪戶字第0000000000號函暨其檢附之戶籍謄本（本院卷三第41至47頁）、彰化縣溪湖鎮地政事務所102 年1 月31日溪地二字第0000000000號函（本院卷三第97-1頁）在卷可參，且經本院至現場勘驗，製有勘驗筆錄、現場簡圖，並囑託彰化縣溪湖地政事務所繪製附圖一、附圖二之土地複丈成果圖（本院卷二第238 至239 、24 6、卷三第4 至5 、83至84頁），堪信為真。
肆、本院得心證之理由：
一、原告起訴主張（一）其係系爭土地之所有權人，而系爭房屋為其祖父巫狡所興建，巫狡生前簽立鬮書以分配財產予其二子，將系爭房屋東南側該間分配予巫行舟，嗣由原告繼承取得；將系爭房屋西北側該間分配予巫隆喜，嗣巫隆喜將之出售予原告。原告因之取得系爭房屋之所有權及事實上處分權，被告等6 人占用系爭房屋乃無權占有，爰依據鬮書及其對系爭房屋之事實上處分權，訴請被告等6 人應自系爭房屋騰空遷出，並依系爭土地之物上請求權，訴請被告等6 人將系爭房屋占用到系爭土地如附圖一編號甲所示部分面積17.12平方公尺之土地返還原告。（二）被告巫耀東、巫世彰在系爭房屋門前之系爭土地上鋪設如附圖一編號乙所示面積16.9平方公尺之水泥地面，係無權占用系爭土地，爰依系爭土地之物上請求權，訴請被告巫耀東、巫世彰應將該水泥地面拆除，並將該部分土地返還原告等情。被告等6 人雖不爭執系爭土地為原告所有及系爭房屋為巫狡所興建，其等現占用系爭房屋之事實，然均否認為無權占有，並以前揭前詞置辯。
被告巫耀東、巫世彰雖不爭執在系爭房屋門前系爭土地上存在有如附圖一編號乙所示面積16.9平方公尺之水泥地面，然均否認該水泥地面為其等鋪設，並以前揭情詞抗辯。
二、本院整理兩造上揭陳述，整理爭點如下：
（一）原告訴請被告等6 人應自系爭房屋全部騰空遷出，並將系爭房屋占用到系爭土地如附圖一編號甲所示部分面積17.12平方公尺之土地返還原告，有無理由：
⒈系爭房屋之所有權人及事實上處分權人為何人？⑴巫狡生前是否有將系爭房屋東南側該間之所有權或事實上
處分權分配予原告之父巫行舟；將系爭房屋西北側該間之所有權或事實上處分權分配予被告巫耀東之父巫隆喜？巫狡生前簽立以分配其財產之鬮書中記載分鬮之「店鋪」是否即為系爭房屋？若是，究其係以系爭房屋持分各2 分之
1 分配予巫行舟、巫隆喜維持共有之方式分配該店鋪？或是以將系爭房屋東南側該間之所有權或事實上處分權分配予巫行舟；將系爭房屋西北側該間之所有權或事實上處分權分配予巫隆喜之方式分配該店舖？）⑵若巫狡確以該鬮書，將系爭房屋東南側該間之所有權或事
實上處分權分配予巫行舟；將系爭房屋西北側該間之所有權或事實上處分權分配予巫隆喜，則巫隆喜嗣有無將系爭房屋西北側該間出售予原告？⒉若系爭房屋之事實上處分權歸屬原告，則原告得否基於鬮
書及系爭房屋物上請求權之規定，向被告等6 人訴請自系爭房屋騰空遷出？若可以，其請求權有無罹於時效而消滅？⒊上開⒉所示爭點，若認原告之請求權已罹於時效而消滅，
則原告主張為系爭土地所有權人，基於系爭土地之物上請求權，認被告等6 人使用系爭房屋中占用系爭土地部分（即如附圖一編號甲所示建物占用系爭土地面積17.12 平方公尺之部分），為無權占有系爭土地，而訴請被告等6 人應自上開占用系爭土地部分之建物遷出，並返還該部分占用之土地，有無理由？被告等6 人得否主張系爭房屋與系爭土地間，有民法第425 條之1 規定之適用，而為有權占有該部分之系爭土地？
（二）原告訴請被告巫耀東、巫世彰應將位於系爭房屋門前而占用系爭土地如附圖一編號乙所示，面積16.9平方公尺之水泥地面【下稱系爭水泥地面】拆除，並將該部分占用之土地返還原告之主張，有無理由：
爭點為：系爭水泥地面是否為被告巫耀東、巫世彰所鋪設而有權拆除？
三、經查：針對上開爭點析述如下：
（一）原告基於鬮書及系爭房屋所有權或事實上處分權之物上請求權，訴請被告等6 人應自系爭房屋全部騰空遷出，並將系爭房屋占用到系爭土地範圍如附圖一編號甲所示部分面積17 .12平方公尺之土地返還原告，均無理由：
⒈系爭房屋之所有權為巫狡之全體繼承人公同共有，然其東
南側該間之事實上處分權人為原告；其西北側該間之事實上處分權人為巫隆喜之全體繼承人：
⑴按台灣之家產自清朝以降即屬父祖子孫所構成家屬之公同
共有，日本割據後，社會制度並未立即改變，仍然維持家產制度。關於家產分析，通常以鬮分方法為之，因分配家產時係將家產分配份數，揀吉日，由關係人邀請族親、公親，點燭上香，祭告祖靈，然後由應分人拈鬮（即以抽籤方式），憑拈鬮而確定個人應得之財產，拈鬮已畢，則立鬮分字，故稱之為鬮書、鬮分字或分鬮。是鬮分之效果，除另有約明仍維持共業、共有或法律規定外，乃在於家產之分配，使各繼承人（分得人）就其應得部分取得單獨所有。次按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條定有明文。
是就未辦理保存登記之建物為讓與時，雖因不能辦理所有權移轉登記，而不能為不動產所有權之讓與，其所有權不能發生讓與之效力，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人（最高法院67年2 月21日67年度第2 次民事庭庭長會議決定
（一）、最高法院86年度台上字第2272號、85年度台上字第51號判決要旨，均同此見解可資參考）。
⑵查原告起訴主張系爭房屋係巫狡所興建之未辦保存登記建
物，巫狡生前簽立鬮書以分配財產予其二子巫行舟、巫隆喜，將財產中之系爭房屋東南側該間分配予巫行舟；將系爭房屋西北側該間分配予巫隆喜等事實，業經原告提出被告不否認形式上真正之鬮書影本及照片（本院卷二第46至
54 頁 ）、房屋稅籍證明書（本院卷一第55頁）、系爭房屋照片（本院卷三第108 至109 頁）為證，堪信為真。稽之上開鬮書係巫狡生前所立，其上業已表明：巫狡為立鬮書人，邀請親戚族長到場（按：該等人到場乃為見證其公平分析家產之意），將其田業、畑、店鋪等不動產及糖品藥類暨其他動產（其他動產因與本案無關，故不詳述其名稱）付與巫行舟、巫隆喜兄弟二人貳分均分拈鬮為定，各宜照鬮管業，不得混爭，憑立鬮書為照等情（參本院卷二第46頁），足證巫狡書立該鬮書之意，乃在將其財產分配予其二子分戶。然因系爭房屋係未辦保存登記之建物，所有權乃歸屬起造人巫狡，其生前雖以鬮書將該屋東南側該間、西北側該間各分配予巫行舟、巫隆喜，但依法因不能為所有權移轉登記，乃不發生所有權移轉之效果。該鬮書之分配，僅生事實上處分權轉讓之效果，致系爭房屋東南側該間之事實上處分權因之歸屬巫行舟取得；系爭房屋西北側該間之事實上處分權因之歸屬巫隆喜取得。惟系爭房屋之所有權並未移轉予巫行舟、巫隆喜，是在巫狡死亡後，系爭房屋乃成為巫狡之遺產，而為其全體繼承人公同共有。準此，系爭房屋之所有權乃歸屬巫狡之全體繼承人公同共有，然其東南側該間之事實上處分權則為巫行舟取得，嗣由原告繼承取得；其西北側該間之事實上處分權為巫隆喜取得，嗣由巫隆喜之全體繼承人取得等事實，足可認定。
⑶被告等6 人固辯稱：鬮書上所載新店鋪並非指系爭房屋，
且即使指系爭房屋，該鬮書亦是將系爭房屋分由巫行舟、巫隆喜各持分2 分之1 而為分別共有等語。惟查：
①觀諸整份鬮書內容，不動產分配部分，乃包括有土地、店
鋪，就店鋪分配部分，乃明確記載「新店鋪東南平（註：應漏寫「間」）行舟所分及舊店鋪得東南平間」、「隆喜分新店鋪在西北平間，舊店鋪得西北平間」等字樣，對照系爭房屋外觀中間有一磚造樑柱，適將其對稱區分為「東南側」一間、「西北側」一間，該二間各有正門可供出入，在結構上乃可分為兩個獨立之建物，並均屬店鋪型建物，核與鬮書上開所載分配予巫行舟、巫隆喜之店鋪「東南平間」、「西北平間」之情形相符。佐以本件於102 年3月21日言詞辯論期日，原告訴訟代理人陳稱：系爭房屋於70年之前，均由原告使用，原告在70年間搬離該屋（見本院卷三第152 頁背面至153 頁）... 「原告使用居住系爭房屋期間」，被告等「並未」同住在該屋等語後，兼他被告（他被告詳如判決當事人欄）訴訟代理人巫世彰乃回稱：我們「也有」住在系爭房屋店鋪的「一邊」，就是現在鐵門該邊《註：指系爭房屋西北側該間》，因該邊是巫隆喜的，不是機車行該邊《註：意指其等不是居住在系爭房屋東南側該間》等語（見本院卷三第154 頁背面），足證被告巫世彰亦承認系爭房屋西北側該間乃分歸巫隆喜所有，其等於原告主張居住系爭房屋之期間（70年間之前）「僅」居住在巫隆喜之系爭房屋西北側該間，並未住在系爭房屋東南側該間等事實，復核與鬮書上前揭所載分配予巫隆喜之店鋪乃「西北平間」之情形一致。堪認系爭房屋乃鬮書上所載分配「店鋪（含新店鋪、舊店鋪）」中所指「新店鋪」或「舊店鋪」二者之一，殆無疑義，且無論究是「新店鋪」為系爭房屋，或「舊店鋪」為系爭房屋，依照鬮書之分配，其店鋪系爭房屋之東南側該間均是分配予原告之父巫行舟；西北側該間均是分配予被告巫耀東之父巫隆喜。是被告等6 人辯以鬮書上所載新店鋪並非指系爭房屋等語，並無可取。
②次查，觀諸巫狡所立鬮書就多筆土地之其中3 筆土地（即
其上記載974 番、973 番、972 番之土地）為分配時，乃有特別寫明「共業」之字樣（本院卷二第53頁），可悉巫狡意在使巫行舟、巫隆喜就該3 筆土地維持共有關係，然其就店鋪為分配時，卻記載：「東南平行舟所分...得東南平間」、「隆喜分..在西北平間... 得西北平間」等字樣，而明確指出分配予巫行舟、巫隆喜二人就系爭房屋之具體位置。佐以系爭房屋東南側該間、西北側該間乃各有正門可供出入，結構上乃可分為兩個獨立之建物，並非屬無法分別使用之建物等情，如前所述，足認鬮書上就系爭房屋之分配，真意乃在使該屋東南側該間分歸巫行舟單獨取得；該屋西北側該間分歸巫隆喜單獨取得之意【然嗣因系爭房屋為未辦保存登記之建物，故巫行舟無法單獨取得系爭房屋東南側該間之所有權，僅取得其事實上處分權；巫隆喜無法單獨取得系爭房屋西北側該間之所有權，僅取得其事實上處分權，詳如前述】，而非使巫行舟、巫隆喜各持分2 分之1 而維持共有，至為明確。被告等6 人辯稱鬮書意在將系爭房屋分予巫行舟、巫隆喜各持分2 分之1而維持共有關係等語，要無可採。
⑷被告等6 人固再抗辯其等為系爭房屋占有人，推定適法對
系爭房屋有事實上處分權等語。然查，系爭房屋所有權係屬巫狡之全體繼承人公同共有，然其東南側該間之事實上處分權人為原告繼承取得；其西北側該間之事實上處分權人為巫隆喜之全體繼承人繼承取得等情，業經認定如上，被告等6 人上開所辯，尚非可取。
⑸原告雖主張其因向巫隆喜購買系爭房屋西北側該間，而取
得該間之所有權或事實上處分權等情。然查，系爭房屋全部之所有權歸屬巫狡之全體繼承人公同共有之事實，業經認定如上，原告本無法單獨取得系爭房屋西北側該間之所有權。又其雖主張有向巫隆喜購得系爭房屋西北側該間，而有該間之事實上處分權等情，然為被告等6 人否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。查原告主張上情，無非提出證人巫義雄之證詞為據。惟審之證人巫義雄到庭證稱：伊不知道系爭房屋所有權人為何人，伊只知道巫有堂的「父親」曾向他弟弟買系爭房屋鐵門該邊（註：即系爭房屋西北側該間），伊並未在買賣時在場，亦不知道買賣之時間、地點、金額及詳細情形，伊會知道其等買賣是聽巫有堂說的，當時伊10歲等語（本院卷三第155 頁背面），除所證買賣當事人係原告之父，並非原告，而與原告主張之上情相異外，且其並未親自見聞買賣經過，所證復核屬傳聞證據，自難資為認定事實之證據，尚難以其證詞認定原告主張上開買賣系爭房屋西北側該間之事實為真。此外，原告就其上開買賣系爭房屋西北側該間之主張，復未提出其他事證以實其說，應認其主張有向巫隆喜購買系爭房屋西北側該間，而取得系爭房屋西北側該間之事實上處分權等語，不足採信。
⑹綜合上述，原告起訴主張其為系爭房屋之事實上處分權人
，就系爭房屋東南側該間之部分，當可採信；就系爭房屋西北側該間部分，即不可採。其訴請被告等6 人應自系爭房屋西北側該間騰空遷出，乃無理由，應予駁回。
⒉系爭房屋東南側該間之事實上處分權歸屬原告，原告基於
其事實上處分權，依鬮書及民法物上請求權之規定，向被告等6 人訴請自系爭房屋東南側該間騰空遷出（即遷讓房屋），因已罹於時效，亦無理由：
⑴按對未登記之不動產肯認有事實上處分權，乃係實務上之
便宜措施，然事實上處分權究非所有權，能否類推適用所有權之物上請求權之規定，亦非無疑（最高法院95年度台上字第94號判決要旨參照）。次按請求權，因15年間不行使而消滅，民法第125 條本文定有明文。因之時效完成後，債務人自得拒絕給付。
⑵查原告固對系爭房屋東南側該間具事實上處分權，然其得
否以之主張類推適用所有權之物上請求權規定，並非無疑，且縱認其得主張類推適用該規定，並依照鬮書約定主張被告等6 人遷讓系爭房屋西北側該間。然查，原告對於被告等6 人抗辯其等居住於系爭房屋已超過15年以上而主張之時效抗辯，業已自認（本院卷三第154 頁背面），佐以原告曾以被告巫耀東竊佔系爭房屋而於本院對被告巫耀東提起刑事竊佔自訴，經本院以70年度自字第191 號刑事判決被告巫耀東無罪確定，為兩造所不爭，並有該案判決書原本之影本（本院卷三第12至13頁）、本院刑事被告犯罪資料登記卡在卷可參（本院卷二第177 頁），堪認原告於
70 年 間提起該刑事自訴案件時，對被告巫耀東當時即居住在系爭房屋（含東南側該間）乙節，即有知悉，核被告巫耀東居住在系爭房屋已超過15年以上，然原告卻遲至10
0 年7 月間，始提起本件遷讓房屋之訴，被告等6 人辯以其請求權已罹於時效，而拒絕遷出，乃為可採。準此，原告對被告等6 人訴請應自系爭房屋東南側該間騰空遷出，既已罹於時效，即為無理由，應予駁回。
⒊原告依其系爭土地所有權之物上請求權，主張被告等6人
系爭房屋坐落占用系爭土地部分（即如附圖一編號甲所示建物占用系爭土地面積17.12 平方公尺之部分），為無權占有，而訴請被告等6 人自上開占用系爭土地部分之建物遷出，並返還該部分之土地，亦無理由：
⑴按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，
且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，本院48年台上字第1457號判例之本旨，係依此法理加以闡釋，謂土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，體現上述法理，以保護房屋既得之使用權。民法第425 條之1 之增訂（註：係於88年4 月21日增訂）乃以上開判例意旨及法理而予以明文化。若房屋及土地轉讓之事實，發生於上開規定施行前，即與上開判例意旨或法理相符，非不得以該判例或法理為基礎，推斷土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，在房屋得使用期限內，有租賃關係，土地所有人應許房屋保有者或受讓者使用土地。最高法院99年度台上第2344號判決要旨參照。
⑵查建物之事實上處分權（類似所有權權能之集合）與建物
坐落基地之使用權利，在法律上，乃屬個別獨立之權源。本件被告等6 人雖得以時效抗辯主張有權占用系爭房屋東南側該間，然此並不代表被告等6 人即可合法享有占有使用該屋東南側該間「坐落基地」之權利。惟查，系爭土地及系爭房屋原均屬巫狡所有，此為兩造所不爭，嗣因繼承，原告取得系爭土地之所有權；巫狡之全體繼承人公同共有取得系爭房屋之所有權。此乃符合土地與建物同屬一人所有，嗣土地及房屋各因繼承而讓與，使所有權分屬如上述情形，則依照前揭判例及法理，堪認系爭土地所有權受讓人及系爭房屋之東南側該間所有權受讓人之間，在系爭房屋得使用期限內，有租賃關係，系爭土地所有人（即原告）應許系爭房屋所有權人（含被告巫耀東在內之巫狡全體繼承人）使用其土地。從而，被告等6 人抗辯以系爭土地與系爭房屋東南側該間之間存有租賃關係等語，堪以採認。原告依其系爭土地所有權之物上請求權，主張被告等
6 人系爭房屋坐落占用系爭土地部分（即如附圖一編號甲所示建物占用系爭土地面積17.12 平方公尺之部分），為無權占有，而訴請被告等6 人自上開占用系爭土地部分之建物遷出，並返還該部分土地，為無理由，應予駁回。
（二）原告訴請被告巫耀東、巫世彰應將在系爭房屋前方占用系爭土地如附圖一編號乙所示部分，面積16.9平方公尺之系爭水泥地面拆除，並將該部分土地返還原告，乃無理由：查原告主張系爭水泥地面為被告巫耀東、巫世彰所鋪設等情，為被告巫耀東、巫世彰所否認，原告自應就此有利於己之事實負舉證之責。然查，原告主張上情，並無提出任何事證以證其說，當無可取，尚難認被告巫耀東、巫世彰對系爭水泥地面有拆除處分權。是原告訴請被告巫耀東、巫世彰應將系爭水泥地面拆除，並將該部分土地返還原告等情，乃無理由，應予駁回。
四、原告基於鬮書及系爭房屋之物上請求權，訴請被告等6 人應自系爭房屋騰空遷出，並基於系爭土地所有權之物上請求權，訴請被告等6 人應將系爭房屋中占用系爭土地如附圖一編號甲所示面積17.12 平方公尺之土地返還原告；基於系爭土地所有權之物上請求權，訴請被告巫耀東、巫世彰應將占用系爭土地上之系爭水泥地面（如附圖一編號乙所示面積16.9平方公尺）拆除，並返還該部分土地等情，均無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後於判決結果不生影響，無庸一一論列，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 4 月 19 日
民事第二庭 法 官 吳芙如以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 102 年 4 月 22 日
書記官 林盛輝