臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第873號原 告 蕭碧妃被 告 黃雪紅訴訟代理人 陳舜銘律師上列當事人間請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國101年4月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第10條第1項定有明文。本件原告係就其共有坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地，依民法第767條規定請求被告辦理塗銷抵押權登記，核係因不動產物權涉訟，而該不動產位在本院管轄區域，自專屬本院管轄，合先敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)原告與訴外人蕭錫富均為坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地應有部份3分之1之所有權人蕭炭之繼承人，詎料蕭炭死亡後，蕭錫富擅自將前開權利範圍登記為其個人所有，並於民國91年間提供前開土地應有部分供被告設定抵押權，後蕭錫富侵害繼承權之事件，業經本院以98年度家訴字第20號判決認蕭錫富應將其所有權之登記塗銷確定，後並於98年11月20日將前開權利範圍回復登記予蕭炭，亦即由蕭炭之各該繼承人公同共有，蕭錫富前開設定抵押權予被告，未經全體公同共有人同意，係屬無權處分他人之物，該抵押權之存在已對原告及其他繼承人之所有權構成妨害，被告並因此取得登記之利益，爰依民法第767條第1項中段、第820條、第828條、第179條之規定，請求被告塗銷前開抵押權登記等語。並聲明：被告應將彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地、地目田、面積1007.4平方公尺土地，91年5月22日登記，擔保債權總金額：本金最高限額新臺幣（下同）60萬元、設定權利範圍3分之1之抵押權登記予以塗銷。
(二)對被告抗辯所為之陳述：被告所稱借貸過程與證人蕭錫富證述內容及帳戶交易明細等資料均不相符，原告認為渠等間借貸關係不存在，抵押權因此亦不存在等語。
二、被告則以：蕭錫富於91年5月9日向被告借款50萬元，並持其所有之前開土地應有部分3分之1，設定本金最高限額60萬元之抵押權予被告，而依辦理登記時之土地登記謄本所載，蕭錫富係於88年6月28日因分割繼承而登記取得前開土地應有部分3分之1，是依土地法第43條之規定，被告因善意信賴該不動產登記而同意設定抵押，應受法律之保護，原告請求排除侵害，自無理由；且被告取得前開抵押權亦非無法律上原因，而與不當得利之要件不符等語資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查：
(一)原告主張蕭錫富於88年6月28日將前開土地權利範圍登記為其個人所有，並於91年間提供前開土地應有部分供被告設定抵押權，後本院以98年度家訴字第20號判決認蕭錫富應將其所有權之登記塗銷確定，而於98年11月20日將前開權利範圍回復登記予蕭炭，並因蕭炭已死亡，應由蕭炭之各該繼承人公同共有，原告與蕭錫富亦均為蕭炭之繼承人等情，業據提出本院98年度家訴字第20號判決及確定證明書影本、100年9月16日申請列印之土地登記謄本、蕭炭及各該繼承人之戶籍謄本、98年5月27日申請列印之土地登記謄本等件為證（參本院卷第6至24頁），被告亦未就前開文書之真正提出爭執，原告此部分主張之事實應堪認定。
(二)另按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，故抵押權之成立，以債權已存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立（最高法院83年度臺上字第2041號判決意旨參照）。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年臺上字第170號判例意旨參照），是原告主張前開抵押權因被告與訴外人蕭錫富間消費借貸關係不存在而不成立，為被告所否認，被告即應就其與蕭錫富間消費借貸關係存在負舉證責任。而被告此部分主張，業據證人蕭錫富於本院具結證稱：伊與被告之夫為朋友，之前因為生意需要曾向被告借了50萬元，沒有計算利息，也沒有約定何時償還，借款50萬元是被告領錢回來拿給伊的，但當時另外有設定抵押及簽立本票，抵押權是伊將相關資料交給被告，2人一同至代書處辦理，而卷內本票及借據上的字跡都是伊所親自書寫，但因時間過於久遠，關於填載內容、為何如此填載、是否由代書指導填載內容等情，伊都已經忘記了等語明確（參本院卷第119至120頁），原告雖辯稱證人蕭錫富與被告所述交付借款時間、地點不一等語，惟前開借款及設定抵押權之時間距今已超過10年，2人對於借款交付細節記憶縱有出入，亦屬常情，尚難以此遽認證人蕭錫富所述有何不可採之處。此外，復有前開抵押權設定申請書及後附資料、他項權利證明書、借據、本票等件可資為憑（參本院卷第46至
53、70至71、73頁），被告主張其與證人蕭錫富間確有消費借貸關係存在乙節，應堪採信。
(三)再按不動產登記係由國家機關作成，其真實之外觀強度極高，本應確保其登記之公示性，將登記事項賦予絕對真實之公信力（98年1月23日修正公布同年7月23日施行之民法第759條之1第1項，已增訂「不動產物權經登記者，推定登記權利人適法有此權利」之保障明文）。如第三人因信賴登記而取得土地權利時，通常可認信賴者不知其為不實，此項善意取得即應受推定，此乃土地法第43條規定「依本法所為之登記有絕對效力」之所由設，是以主張非善意者，自應就此事實負其舉證責任（最高法院99年度臺上字第592號判決意旨參照）。被告與證人蕭錫富間確有消費借貸關係存在等情，業據前開認定，則原告主張被告於借款當時明知蕭錫富非前開土地所有權人，為被告所否認，原告即需就被告非善意第三人負舉證責任。而於本件借款當時，前開土地權利範圍係登記為蕭錫富所有，亦有91年5月9日所列印之土地登記謄本在卷可稽（參本院卷第69頁），是依土地法第43條之規定，該登記即有絕對效力，而具公信力，被告依該登記而取得之抵押權，即應受信賴登記之保護。原告迄今既未舉證證明被告有何非善意取得情事，其主張不生抵押權設定之效力，自不足採。
(四)綜上所述，被告既已證明與蕭錫富間消費借貸關係存在，原告復無法舉證證明被告係非善意第三人而取得抵押權，依前揭舉證責任分配原則，自應為不利原告之判決。從而，原告依民法第767條第1項中段、第820條、第828條、第179條之規定，請求被告塗銷前開抵押權登記，為無理由，應予駁回。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 5 月 21 日
民事第三庭 法 官 蔡家瑜以上正本係照與原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 5 月 21 日
書記官 林盛輝