臺灣彰化地方法院民事判決 100年度訴字第916號原 告 李益昌訴訟代理人 顏伯奇律師被 告 張田旺訴訟代理人 胡昇寶律師上列當事人間請求返還不當得利事件，本院於民國101 年7 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付新臺幣捌拾叁萬捌仟肆佰貳拾捌元，及自民國一百年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息予原告及其他合夥人全體。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣貳拾捌萬元供擔保後，得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第
2 款定有明文。本件原告起訴依不當得利之法律關係，聲明第1 項請求被告給付原告新臺幣（下同）83萬8,428 元及自收受支付命令繕本之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。嗣於民國101 年1 月13日以書狀變更該項聲明為：
「被告應返還83萬8,428 元及自收受支付命令繕本之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予公同共有人即原告、許國忠、石茂成、李東模及被告，保持公同共有」，並追加公同共有物返還請求權為其請求權基礎。又於101 年6 月26日具狀變更該項聲明為：「被告應返還83萬8,428 元及自收受支付命令繕本之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予原告及其他合夥人全體」，另追加侵權行為損害賠償請求權為其請求權基礎。經核原告所為上開訴之變更，其請求之基礎事實同一，合於首揭規定，應予准許。
二、原告主張：㈠兩造及訴外人許國忠、石茂成、李東模簽立合夥契約書（下
稱系爭合夥），系爭合夥解散後，並未約定由何人執行業務，亦未選任清算人，應由合夥人全體為清算人。詎被告持臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）98年度司促字第7674號支付命令及確定證明書向該院聲請強制執行債權人即原告之財產，並依嘉義地院100 年1 月14日執行命令，於101 年1 月21日向京城商業銀行朴子分行帳戶（下稱系爭帳戶）領取原告名下之83萬8,428 元存款（下稱系爭存款），惟該存款為合夥共同帳戶之存款，屬全體合夥人公同共有，且上揭支付命令因送達不合法，經嘉義地院嘉義簡易庭100 年3 月30日發函及以100 年度事聲字第42號民事裁定撤銷上揭支付命令確定證明書，嘉義地院民事執行處亦撤銷上開強制執行事件之執行程序，被告並無受領系爭存款之法律上原因。且被告未經選任為清算人，無權管領系爭帳戶內之款項，其未經其他合夥人同意，將合夥共同帳戶之存款領出據為己有，侵奪合夥財產，無正當法律原因受領該合夥財產，乃屬無權占有，自應將系爭存款歸還合夥團體。經原告及其他合夥人於10
0 年1 月26日發函催告返還，被告均置之不理，遂於100 年
4 月13日召開合夥人會議，經被告以外之其他合夥人全體同意，決議向被告提出訴訟追討，爰依民法第179 條、第184條第1 項、第828 條準用第821 條之規定，本於不當得利、侵權行為之法律關係及公同共有物返還請求權，請求被告返還系爭存款予原告及其他合夥人全體，並請求就上開各項請求權擇一為原告勝訴之判決。
㈡兩造所成立之合夥團體其合夥帳目關於出資額等節仍有相當
大爭議，且尚有屋款債權528 萬4,000 元未收取、共同帳戶存款未處理，兩造對合夥總支出中包含「營建工程款、地主以屋折現款、管銷費用、什項支出、給付張田旺、陳建南、陳飄香之款項」等款項、原告所提金額39萬8,288 元之訂貨契約書是否屬實，均有歧見，且被告雖稱有委任會計師為清算人，然清算人之職務，包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配剩餘財產各項，會計師並未處理解決上述各項事務，足認合夥清算尚未完畢，被告自不得於清算終結前，向原告主張出資返還請求權及利益分配請求權，且兩造對於合夥出資額究為若干，亦有爭議，故被告主張抵銷抗辯，因其債權未屆清償期，亦無理由。
㈢並聲明：⒈被告應給付83萬8,428 元及自起訴狀繕本送達翌
日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息予原告及其他合夥人全體。⒉願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造於82年1 月訂立合夥契約書，約定合夥建造朴子金店舖，由合夥人各出資420 萬元，出資比例各為5 分之1 。嗣該建案所建造之房屋全部銷售完畢，合夥事業因目的完成而告解散，依法應行清算。然因原告遲遲未進行清算程序，且系爭合夥除被告外之其餘合夥人皆已獲得利益，僅被告未分配得任何款項，被告乃訴請原告協同清算合夥財產，獲判勝訴確定後，並向嘉義地院聲請對原告為強制執行（即該院96年度執字第13972 號強制執行事件），該院委託會計師進行清算，認為該合夥尚餘2,122 萬4,689 元剩餘財產未分配。依兩造合夥契約約定，被告得請求上開剩餘財產5分之1 即424 萬4,937 元；被告所受領之系爭存款為合夥財產之一部。再者，被告受領之法律上原因為執行命令，雖執行名義之支付命令經撤銷，惟執行命令未經撤銷，被告受領該筆款項仍有法律上原因；且被告為合夥人，亦為系爭合夥之清算人之一，自有保管合夥財產之權利，原告縱勝訴仍無法執行該筆款項。又被告主張以得分配之合夥剩餘財產424萬4,937 元為抵銷等語，資以抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：本件原告起訴主張系爭存款為合夥人公同共有之財產，被告明知此情，猶藉強制執行程序取得該存款，屬侵權行為，原告得本於共有物返還請求權請求被告返還該筆款項，又被告係以支付命令為上開強制執行程序之執行名義，惟該支付命令並未確定，嘉義地院亦已撤銷該強制執行程序，故被告受領該款項為不當得利；被告則抗辯其依清算報告書之清算結果得分配合夥剩餘財產424 萬4,937 元，且收取系爭帳戶款項之執行程序未經撤銷，其受領系爭存款自有法律上原因，且被告得以應受分配之合夥剩餘財產424 萬4,937 元主張抵銷等語。從而，本件所應審究者即為：㈠被告應否將系爭存款返還於系爭合夥之合夥人全體：⒈被告受領該筆存款有無法律上原因？⒉被告依強制執行程序取得系爭存款，是否屬侵權行為？⒊原告得否依共有物返還請求權請求被告返還系爭存款？㈡被告主張以其得受分配之合夥剩餘財產債權為抵銷，有無理由？爰分敘如下：
㈠經查，兩造及訴外人許國忠、石茂成（原名石進成）、李東
模為系爭合夥之合夥人，系爭合夥事業已因目的完成而解散，惟並未選任清算人；被告曾訴請原告及許國忠、石茂成、李東模協同清算合夥財產，經嘉義地院以91年度訴字第438號判決被告勝訴確定；被告嗣以上開確定判決為執行名義，向嘉義地院聲請強制執行，經該院以96年度執字第13972 號強制執行清算程序，清算結果認系爭合夥尚餘2,122 萬4,68
9 元之合夥剩餘財產尚未分配，此有上開嘉義地院判決、臺灣高等法院臺南分院94年度上字第124 號判決及清算報告書在卷可稽（本院卷第27、31、43頁），並經本院調取嘉義地院96年度執字第13972 號執行卷宗核閱無誤。次查，系爭帳戶為存放合夥財產所用之帳戶，以原告之名義開戶，並以兩造及訴外人石茂成之印鑑章為該帳戶印鑑章，帳戶內之系爭存款為合夥財產；系爭存款並未列入上開鼎盛會計師事務所清算報告書中，此有合夥契約書及上開清算報告書等件為據（本院卷第26、43頁）。再查，被告以上開清算結果向嘉義地院聲請核發支付命令，請求原告給付剩餘財產2,122 萬4,
689 元之5 分之1 即424 萬4,938 元，經嘉義地院以98年度司促字第7674號支付命令裁定命原告給付被告424 萬4,938元，並核發支付命令確定證明書；被告乃持上開支付命令為執行名義，向嘉義地院聲請強制執行，該院嗣以100 年1 月
4 日嘉院貴99司執東字第31544 號執行命令准許被告向訴外人京城商業銀行股份有限公司收取系爭存款，被告於100 年
1 月21日向京城商業銀行朴子分行受領系爭存款。然因上開支付命令送達不合法，其確定證明書嗣經撤銷，嘉義地院乃以99年度司執字第31544 號裁定駁回被告其餘強制執行之聲請，並撤銷尚未終結之執行程序（惟收取系爭存款之強制執行程序已終結，未予撤銷），亦有上開支付命令、確定證明書、執行命令、京城商業銀行朴子分行100 年1 月24日（10
0 ）京城朴分字第028 號函、證明單、委託書、嘉義地院嘉義簡易庭100 年3 月30日嘉院貴非慎98司促字第7674號通知、同院100 年度事聲字第42號、99年度司執字第31544 號裁定附卷為憑（見支付命令卷），並經本院調取嘉義地院98年度司促字第7674號、99年度司執字第31544 號卷核閱無誤。
且上開事實均為兩造所不爭執，洵堪認定。
㈡被告應將系爭存款返還於系爭合夥之合夥人全體：
⒈按合夥財產為合夥人全體所公同共有，合夥之事務，由合
夥人全體共同執行之，如約定或決議由合夥人中數人執行者，由該數人共同執行之，此觀民法第668 條、第671 條第1 項、第2 項規定即明。故因合夥事務涉訟者，於合夥有執行業務之合夥人時，無論以合夥人全體或以該執行業務合夥人為當事人，當事人均屬適格。如上訴人主張，其於原審既經陳明未被選為該合夥之代表人或管理人。茲對被上訴人為返還公同共有物之請求，又無證據證明其業已得其他公同共有人之同意，由其一人單獨起訴，於原告當事人之適格，自屬有欠缺（最高法院82年度臺上字第3238號、70年度臺上字第3328號判決意旨參照）。本件原告起訴主張系爭存款為合夥之財產，屬兩造及其他合夥人全體公同共有，請求被告將上開款項返還於合夥人全體，其起訴已得其他共有人即許國忠、石茂成、李東模之同意，有合夥會議紀錄為憑（本院卷第108 頁）；依上開說明，原告對被告為返還上開款項之請求，於原告當事人之適格，並無欠缺，先予敘明。
⒉按合夥人於合夥清算前，不得請求合夥財產之分析；民法
第682 條第1 項定有明文。關於合夥之清算，依民法第69
7 條第1 項前段、第2 項、第699 條規定，合夥財產應先清償合夥之債務；於清償債務，或劃出必需之數額後，其賸餘財產應返還各合夥人金錢或其他財產權之出資；於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有賸餘者，按各合夥人應受分配利益之成數分配之。從而，合夥非解散後清算完結，其合夥之關係不能消滅，至清算人之職務實包含了結現在事務、索取債權、清償債務及分配餘存財產各項，並不僅限於結算賬目即為完結。各合夥人中之一人，若在清算人未將合夥財產清償合夥債務，或劃出必需之數額以前，即向清算人請求返還出資及分配利益，自非法之所許（最高法院18年上字第2536號、29年上字第759 號判例意旨參照）。經查，系爭合夥雖經嘉義地院以96年度執字第13972 號強制執行事件指定會計師吳怡燕為清算人進行清算，並製有清算報告書1 份（本院卷第43至46頁），該清算報告所計算系爭合夥之收入為8,426 萬7,745 元（包含合夥人出資額及出售房屋已收之收入）、支出為5,282萬7,056 元（包含房屋建造工程款、地上物補償費、地主以屋折現款、管銷費用、利息、稅捐），再加計應收未收之房屋款債權528 萬4,000 元，扣除已退還各合夥人之股款1,550 萬元，而結算出待分配之剩餘財產為2,122 萬4,
689 元，然系爭存款未經列入該清算報告，為兩造所不爭，則系爭合夥之帳目是否已結算完畢，已屬有疑。再者，該強制執行事件僅執行至結算帳目之程序，清算人並未索取債權，且上開清算報告書中所列之出資額為2,100 萬元，已返還於各合夥人之出資額則為1,550 萬元，足徵依上開清算報告所載，系爭合夥之出資額亦未全數返還於合夥人，足徵清算人亦未完成返還出資額、分配餘存財產之程序，依上開說明，自難認系爭合夥已清算完結，於合夥清算完結前，合夥財產仍屬合夥人公同共有，是被告於合夥事業清算之前，自不可請求返還出資或分配利益，而無權利受領系爭存款。
⒊至被告固抗辯其係依嘉義地院之執行命令為受領系爭存款
之法律上原因，惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第179 條規定甚明。又按執行法院所發之收取命令與移轉命令不同；前者債權人僅取得以自己名義向第三人收取金錢債權之收取權，債務人僅喪失其收取權，而未喪失其債權；後者債務人對於第三人之金錢債權已移轉於債權人，債務人即喪失其債權（最高法院63年臺上字第1966號判例意旨參照），是債權人係基於收取命令對第三人有請求權，惟其收取仍以債務人對第三人有債權存在為必要。查被告係以嘉義地院98年度司促字第7674號支付命令與確定證明書為執行名義聲請強制執行，持收取命令受領系爭存款，然上開支付命令實未確定，亦經撤銷確定證明書在案，執行法院所發之收取命令已失其依據；況上開收取命令係使被告得向京城商業銀行收取原告對該銀行之金錢債權，惟系爭存款實為系爭合夥對京城商業銀行之債權，並非原告對該銀行之債權，已如前述，從而，該收取命令並非被告得受領系爭存款之法律上原因。而系爭合夥尚未清算完結，被告不得請求返還出資額或分配剩餘財產，其受領系爭合夥之合夥人公同共有之系爭存款，並無法律上之原因，從而，原告依不當得利之法律關係，請求被告返還系爭存款，洵屬正當。
⒋本件原告依不當得利返還請求權請求被告返還系爭存款，
為有理由，是其另依請求權競合之共有物返還請求權、侵權行為損害賠償請求權等法律關係請求被告返還系爭存款部分，即無庸再為審酌，附此說明。
㈢被告之抵銷抗辯為無理由：
本件被告主張其得以應受分配之合夥剩餘財產424 萬4,937元為抵銷，自應舉證證明系爭合夥於解散後業經清算完結。然系爭合夥迄未清算完結，已如前述，自難認被告得請求返還出資及分配利益，其以上情主張抵銷，尚屬無據。
五、末按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第229 條第2 項、第233 條第1 項前段分別定有明文。
又應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，亦為同法第203 條所明定。基上所述，原告請求被告返還83萬8,428 元，且一併請求自起訴狀繕本送達翌日即100 年9 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，亦屬有據。
六、綜上，原告依不當得利之法律關係，請求被告給付83萬8,42
8 元，及自100 年9 月7 日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。本件原告陳明願供擔保請准宣告假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額，予以准許。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核不影響判決結果，爰不予一一論述，併此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
民事第三庭 法 官 楊舒嵐以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 8 月 8 日
書記官 楊筱惠