臺灣彰化地方法院民事判決 100年度重訴字第124號原 告 謝忠勳
莊閔嘉共 同訴訟代理人 李淵源律師被 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 沈臨龍訴訟代理人 方一珊
陳昭全律師複 代理 人 張喬茵上列當事人間請求請求塗銷扺押權登記事件，本院於民國101年2月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用新台幣壹拾壹萬陸仟陸佰零肆元由被告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。民事訴訟法第255條第1項第2、7款及第2項分別定有明文。本件原告主張其為謝清源之債權人依債務部份清償證明書代位起訴請求被告應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，嗣於訴訟程序進行中，追加代位行使民法767條規定為依據，揆之上開規定，於法自無不合，先予敍明。
二、原告起訴聲明被告應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷。訴訟費用由被告負擔。陳述略以，
（一）緣訴外人得意建設股份有限公司（下稱得意公司）於民國80年12月間為擔保其對訴外人台灣土地銀行股份有限公司 （下稱台灣土地銀行）之新台幣（下同）69,800,000元債
務，以其所有坐落彰化縣○○鄉○○段160-1、160-2、160-3、164-6、164-9、164-13、164-23、164-25、164-26、164-27、164-28、164-29、164-30、164-31、164-32、164-33、164-34、164-35、164-36、164-37、159-5地號土地（下稱系爭160-1號等21筆土地）設定本金最高限額83, 760,000元之抵押權予台灣土地銀行。嗣得意公司自82年7 月起繳息即欠正常，並於82年9月4日將上開160-1、160-2 、164-23、164-26、164-30地號5筆土地（下稱系爭160- 1等5筆土地）移轉登記予訴外人張阿審、張素貞，張阿審、張素貞隨即於82年11月10將該5筆土地移轉登記予訴外人謝清源。謝清源嗣為擔保其對中興商業銀行股份有限公司（下稱中興銀行）之借款債務，乃於83年4月6日以系爭160-1等5筆土地設定最高限額96,000,000元之抵押權予中興銀行。另因得意公司已無力清償積欠台灣土地銀行之債務，謝清源乃於83年4月8日與台灣土地銀行約由謝清源代得意公司清償40,000,000元暨提供30,000,000元備償支票（發票日83年5月20日），台灣土地銀行則同意將設定於系爭160-1等5筆土地之第一順位抵押權（下稱系爭抵押權）塗銷，並出具債務部份清償證明書予謝清源。詎謝清源依約給付40,000,000元暨提供30,000,000元備償支票後，台灣土地銀行卻拒絕將系爭抵押權塗銷。
（二）系爭160-1等5筆土地嗣經合併、分割及重測為如附表所示○○○鄉○○段○○○○號○○○鄉○○段237至270地號等35筆土地。台灣土地銀行於94年8月5日將系爭抵押權讓與被告，並為抵押權讓與登記，另中興銀行亦於94年8月31日將其對謝清源之債權讓與馬來西亞商富析資產管理股份有限公司台灣分公司（下稱富析公司），富析公司復於96年12月21日將其對於謝清源之債權讓與原告，並將設定於如附表所示35筆土地上之最高限額96,000,000元抵押權讓與並登記予原告。
（三）被告受讓系爭抵押權後，本應繼受台灣土地銀行塗銷系爭抵押權之義務，且謝清源亦得本於前揭債務部份清償證明書向被告請求塗銷系爭抵押權，惟謝清源卻怠於對被告行使請求塗銷系爭抵押權之權利。按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第242條前段定有明文。查原告之前手富析公司前於94年9月3日即函請被告塗銷系爭抵押權，卻經被告拒絕，原告嗣於97年4月6日向彰化縣福興鄉調解委員會聲請就塗銷系爭抵押權事宜予以調解，被告亦拒絕到場，原告爰依債務部份清償證明書、民法債權讓與及代位權行使之規定請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
（四）按公司法第8條第2項規定，公司之經理人於執行職務範圍內為公司負責人。又關於經理人之職權，依民法第553條第1項、第554條第1項規定，稱經理者，謂由商號之授權，為其管理事務及簽名之人。經理人對第三人之關係，就商號或其分號，或其事務之一部，視為其有管理之一切必要行為。另公司法第31條第2項規定，經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。本件台灣土地銀行已有授權台灣土地銀行彰化分行經理得代理台灣土地銀行為抵押權設定及塗銷行為，是台灣土地銀行彰化分行所出具之本件債務部份清償證明書對於台灣土地銀行應直接發生效力，無待台灣土地銀行同意。
（五）又台灣土地銀行於80年12月2日為系爭抵押權設定登記時僅在抵押權設定契約書蓋代理人台灣土地銀行彰化分行經理之印章而未蓋台灣土地銀行之印章，嗣台灣土地銀行彰化分行代理總行出具本件債務部份清償證明書時，亦僅在該證明書蓋上與前揭抵押權設定契約書相同之台灣土地銀行彰化分行經理印章，是本件縱使台灣土地銀行彰化分行未經台灣土地銀行授權即出具債務部分清償證明書，台灣土地銀行亦應依民法第169條之規定負授權人之責任。
（六）系爭抵押權因謝清源清償40,000,000元而消滅，而抵押權消滅後，謝清源本得依民法第767條規定請求抵押權人塗銷抵押權登記，且已登記之不動產所有人之回復請求權或除去防害請求權無民法第125條消滅時效規定之適用，被告辯稱原告之請求權已罹於時效消滅云云，顯屬無據。
三、被告則答辯聲明：原告之訴駁回。訴訟費用由原告負擔。陳述略以，
（一）本件債務部分清償證明書，充其量僅屬台灣土地銀行與謝清源間之債權契約，依債權相對性原則，該債務部分清償證明書至多僅能拘束為契約相對人之台灣土地銀行與謝清源二人，而無拘束非屬契約相對人之被告的效力。準此，謝清源本身既無依該債務部份清償證明書請求被告塗銷系爭抵押權之權利，則原告自亦無從代位謝清源為上開權利之行使，合先說明。
（二）依監察院公告所載觀之，謝清源為塗銷系爭抵押權而簽發之到期日為83年5月20日之3千萬元支票，屆期提示遭退票。後經謝清源與台灣土地銀行協商後，同意由謝清源再開具到期日為83年7月20日之3千萬元支票與加計利息715,000元之支票兩紙共計30,715,000元換回原退票之支票，惟屆期提示仍遭退票。顯見無論謝清源前開為清償得意公司之借款債務，而提供3千萬元備償支票予台灣土地銀行之行為，究係屬民法第311條第1項「債之清償，得由第三人為之。」所稱之第三人清償，抑或係屬民法第320條「因清償債務而對於債權人負擔新債務者，除當事人另有意思表示外，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅。」所稱之間接給付（或稱新債清償），惟因上開支票最終並無兌現，故事實上，謝清源尚未完成代得意公司清償借款之行為，系爭抵押權所擔保之原借款債權仍尚存在，而未消滅，故謝清源自無依債務部份清償證明書請求被告塗銷系爭抵押權之權利。
（三）台灣土地銀行在標售不良債權期間提供電子檔案記載尚未辦妥抵押權塗銷登記，系爭160-1等5筆土地設定之抵押權如經法院拍賣，本行債權無優先分配受償，並未表明台灣土地銀行未將本件抵押權出售的意旨，所以被告當時也將抵押權一併估價計算，而且事後台灣土地銀行也將系爭抵押權一併移轉。參以被告於估價購買台灣土地銀行對得意公司之債權及其作為擔保之抵押權時，業已併計系爭抵押權之物權價值後始為出價購買（亦即被告之出價成本已包括系爭抵押權之物權價值），故於被告對得意公司之債權完全受償前，被告實無塗銷系爭抵押權之義務。
（四）又台灣土地銀行彰化分行擅自出具債務部份清償證明書應為無權代理，而且出具日期83年4月8日，迄今已逾15年之時效，被告主張時效抗辯。
（五）原告亦未證明謝清源有何怠於行使權利之情況，且經查原告對謝清源之債權，本即屬系爭160-1等5筆土地之第二順位抵押權所擔保之債權，故謝清源縱有怠於對被告行使權利之情況（假設語氣），然對於原告之債權並無影響，顯見本案並不符民法第242條「債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。」所規定之代位權要件，故原告逕依代位權行使之法律關係對被告提出本訴，亦顯無理由。
四、兩造不爭執事項：
（一）得意公司於80年12月間為擔保其對台灣土地銀行之69,800,000元債務，以其所有系爭160-1等21筆土地，設定第一順位本金最高限額83,760,000元之抵押權予台灣土地銀行。台灣土地銀行嗣於94年8月5日將該抵押權讓與登記與被告。
（二）得意公司嗣於82年9月4日將其中系爭160-1等5筆土地移轉登記與張阿審、張素貞，張阿審、張素貞於82年11月10日將之移轉登記予謝清源。謝清源為擔保其對中興銀行之借款債務，於83年4月6日設定第二順位最高限額96,000,000元抵押權與中興銀行，中興銀行於94年8月31日將債權及抵押權讓與登記與富析公司，富析公司復於96年12月21日將之讓與並登記與原告。
（三）系爭160-1等5筆土地嗣經合併、分割及重測為如附表所○○○鄉○○段第227、237至270地號等35筆土地。
（四）系爭160-1等5筆土地所有人謝清源，曾於83年4月8日與台灣土地銀行彰化分行約定，由謝清源代得意公司清償40,000,000元暨提供30,000,000元備償支票（發票日83年5月20日），台灣土地銀行彰化分行同意將系爭160-1等5筆土地設定之第一順位抵押權塗銷，並出具債務部份清償證明書予謝清源，謝清源並已清償40,000,000元，30,000,000元備償支票嗣後退票未獲兌現。
（五）台灣土地銀行迄未塗銷系爭160-1等5筆土地部分設定之第一順位抵押權。
（六）卷附土地登記謄本、債務部份清償證明書、監察院公告、債權讓渡書、債權憑證、台灣土地銀行彰化分行101年1月13日彰逾字第1010000217號函等資料形式上真正。
上開事實，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、債務部份清償證明書、監察院公告、債權讓渡書、債權憑證、台灣土地銀行彰化分行101年1月13日彰逾字第1010000217號函等在卷可稽，應堪認為真正。
五、按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自得請求塗銷其登記。查台灣土地銀行彰化分行出具之債務部份清償證明書形式之真正，為被告所不爭執。其內容載明「茲證明中華民國捌拾年拾貳月拾貳日、捌拾壹年䦉月伍日所訂抵押權設定契約書經以中華民國捌拾年拾貳月拾貳日、捌拾壹年䦉月陸日鹿港地政事務所收文第玖陸貳零、貳陸伍號登記之新台幣捌仟叁佰柒拾陸萬元、捌仟叁佰柒拾陸萬元整抵押權所擔保之債務部份清償無誤並同意向地政機關辦理前項抵押權塗銷登記事宜。壹：塗銷部份○○○鄉○○段第壹陸䦉之貳叁、壹陸䦉之貳陸、壹陸䦉之叁零、壹陸零之壹、壹陸零之貳地號等伍筆土地。貳：
未塗銷部份○○○鄉○○段第160-3、164 -6、164-25、164-13、164-31、164-32、164 -33、164-34、164-27、164-28、164-29、164-9、164-35、164-36、164-37、159-5等16筆土地。」有該債務部份清償證明書影本在卷可稽。而關於債務部份清償證明書之效力，依台灣土地銀行彰化分行101年1月13日以彰逾字第1010000217號函復略以，本行於83年4月8日出具之債務部份清償證明書應具效力，上項證明書是得意公司於83年4月1日向本行申請。本行於92年出售予被告，並將系爭160-1等5筆土地之部分塗銷第一順位抵押權之塗銷事實，以電子檔揭露予該公司等情，有該函及檢附之電子檔在卷可參，而稽之電子檔第三點內容為「83年4月8日本行發給債務部份清償證明塗○○○鄉○○段164-23、164-30、164-26、160-1、160-2等地號五筆土地，惟該公司至今尚未辦畢抵押權塗銷登記，上開五筆土地如經法院公開拍賣拍定，本行債權無優先分配受償，特此聲明。」益證債務部份清償證明書應具有效力，及系爭160-1等5筆土地設定之抵押權擔保之債權已清償而不存在，抵押權人並同意塗銷登記，而出具債務部份清償證明書，應堪認定無訛。被告雖又辯稱，當時謝清源提出現金40,000,000元及30,000,000元支票，該30,000,000元支票部分退票，所以沒有塗銷問題云云，惟稽之債務部份清償證明書已載明，系爭抵押權所擔保之債務部份清償無誤並同意向地政機關辦理系爭160-1等5筆土地抵押權塗銷登記事宜，及證人即當時之台灣土地銀行彰化分行經理詹德瑞於10年12月20日到庭具結證稱，塗銷是指40,000,000元部份，30,000,000元支票與本件無關係，30,000,000元支票後來沒有兌現，跟40,000,000元塗銷抵押權部份沒有關係等語明確在卷，被告所辯30,000,000元支票未兌現固然屬實，亦難為其有利之認定。系爭抵押權擔保之債權應已清償而不存在，原抵押權人台灣土地銀行並出具債務部份清償證明書同意塗銷，謝清源自得請求塗銷系爭抵押權設定登記，因謝清源怠於為上開請求，原告為順位在後之抵押權人，其代位謝清源請求被告塗銷系爭抵押權，自屬有據。
六、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。前項規定，於所有權以外之物權，準用之。民法第767條定有明文。又司法院大法官會議釋字第107號及第164號解釋，謂已登記不動產所有人之回復請求權或除去妨害請求權，無民法第125條消滅時效規定之適用。原告主張系爭160-1等5筆土地設定之系爭抵押權所擔保之債權已清償而不存在，依民法第242條、767條，代位行使謝清源之權利，請求被告應將附表所示之抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，均與判決結果不生影響，爰不予審究。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條（裁判費116,104元及證人日旅費500元計116,604元）。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
民事第三庭 法 官 羅培昌以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 3 月 8 日
書記官 范鳳月