臺灣彰化地方法院民事判決 100年度重訴字第22號原 告 超群生物科技股份有限公司法定代理人 陳 鵬 宇訴訟代理人 李 文 欽 律師被 告 大壹營造有限公司法定代理人 林 正 雄訴訟代理人 黃 勝 雄 律師上列當事人間債務人異議之訴等事件，本院於民國100年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用新台幣133,928元由原告負擔。
事實及理由
一、原告就聲明第二項請求被告塗銷抵押權設定登記部分之訴訟，自起訴迄民國100年6月17日言詞辯論期日以前，均未表明其訴訟標的之法律關係，嗣於該言詞辯論期日始主張此部分係依物上請求權、侵權行為及不當得利之規定為請求，僅係在起訴請求之原因事實內，補正為訴訟標的之法律關係，同時補充其法律上之陳述，並非將原訴變更或追加他訴，依法自毋庸得被告之同意。被告表示不同意該部分訴之變更、追加，尚有誤會，先予說明。
二、原告主張：
(一)聲明：⑴確認兩造就附表所示不動產，於98年4月1日所設定、擔保債
權總金額新台幣（下同）1,360萬元、擔保債權種類為98年2月20日之借款、 清償日期98年5月10日之普通抵押權及該抵押權所擔保被告對於原告之借款債權不存在。
⑵被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
⑶本院99年度司執字第20981號拍賣抵押物強制執行事件，就如附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷。
⑷訴訟費用由被告負擔。
(二)起訴之原因事實及訴訟標的：⒈原告於98年3月10日協同被告向彰化縣二林地政事務所， 就
如附表所示、原告所有之不動產，辦理設定擔保債權總金額1,360萬元、擔保債權為原告對於被告98年2月20日之借款（清償日期98年5月10日、利息年利率百分之5）之普通抵押權（下稱系爭抵押權)。惟原告公司於98年3月間出現問題，而由債權人組成自救會，並選出訴外人蕭在昆為自救會會長，但仍登記林維政為公司之法定代理人。在系爭抵押權設定當時，原告從未向被告借貸任何款項，該抵押權所擔保之債權債務關係根本不存在，該抵押權之設定及其擔保之債權債務，均屬通謀虛偽之意思表示，依法無效。
⒉另據證人林維政（即設定前開抵押權時原告公司之法定代理
人）到庭證稱：其對系爭抵押權之設定並不知情，既未代表原告公司，亦未授權他人為設定，當時未與證人林柏君碰面等情，可見兩造間就系爭抵押權設定相關之法律行為，均非對原告有代理權之人，以原告公司名義所為， 依民法第170條規定，對於原告自不生效力。 即於98年3月10日，以原告公司名義，與被告設定系爭抵押權擔保原告向被告之前揭借款債務，屬無代理權之人，擅自以原告名義，與被告通謀所為之法律行為。如法院認為該無代理權之人所為之是項法律行為有效，亦應屬民法第87條規定之通謀虛偽意思表示，依法無效。退言之，縱使該抵押權之設定並無虛偽，亦因所擔保之借款事實上不存在，依抵押權之從屬性，該抵押權當然隨之消滅。故系爭抵押權及所擔保之借款債務，依法依理均不存在，應為無效，原告自得本於所有權及不當得利、侵權行為之規定，請求被告塗銷抵押權之設定登記。
⒊詎被告竟以系爭抵押權之債權屆期未獲清償為由，聲請本院
簡易庭以99年度司拍字第123號民事裁定， 准將如附表所示不動產予以拍賣，並聲請本院民事執行處以99年度司執字第20981號拍賣抵押物強制執行事件， 就該等不動產為強制執行。為此，訴請確認系爭抵押權及其所擔保被告對於原告之借款債權不存在，及提起債務人異議之訴，請求前開拍賣抵押權強制執行事件，就附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷，並依所有權及不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告應將系爭抵押權之設定登記予以塗銷。
(三)對被告答辯之陳述：⒈原告與訴外人開拓生物科技股份有限公司（下稱開拓公司）
屬不同法人格，被告抗辯開拓公司為原告之前身，而其曾與該公司簽訂工程承攬契約，殊屬不實。
⒉原告於98年2月20日， 與開拓公司在彰化縣芳苑鄉調解委員
會成立之調解，係原告與該公司之協議，與被告無涉。原告否認於上開調解同意承擔開拓公司對被告之工程款債務，且縱使原告有同意承擔該項債務，所承擔者亦僅係工程款債務，原告從未向被告借貸任何款項，遑論與被告合意將工程款債務轉為借貸，被告所辯不僅與事實不符，更有論理邏輯之矛盾。蓋原告將系爭不動產設定抵押權予被告，若非通謀虛偽意思表示行為，當時直接設定抵押權擔保原告對被告之工程款債務即可，何須拐彎抹角將工程款債務轉為借款債務，再設定抵押權擔保借款。
三、被告則以：⒈96年12月20日，被告與原告之前身即開拓公司，訂立工程承
攬契約， 由被告承包其坐落彰化縣○○鄉○○段○○○○號土地上廠房之新建（增建)工程。嗣於97年5月19日竣工，增建完成之面積為：地上1層2,301.04平方公尺，地上2層324.06平方公尺，地上3層324.06平方公尺，突出物28.06平方公尺，並依該面積辦理保存登記完畢，有建物登記謄本可證。詎開拓公司用以支付工程款之支票6張，面額共計1,200萬元，均退票未獲兌現，嗣經原告訴請本院以97年度建字第26號民事判決，判命開拓公司應給付被告工程款1,332萬6,752元及自97年11月22日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息確定，但被告仍未獲償分文。
⒉旋於98年2月20日， 由開拓公司原投資人另成立之原告公司
與開拓公司，在彰化縣芳苑鄉調解委員會調解成立，約定由原告承受及承擔開拓公司之權利及義務，被告對於開拓公司之工程款含利息共計1360萬元之債務，亦由原告承擔並通知被告，有該調解書可參。故被告對於開拓公司之工程款債權，已由原告承擔而應負清償義務。惟經被告多次催討，原告仍遲不清償，嗣於98年3月10日，經雙方協商同意， 將被告之1,360萬元債權，自原告承擔債務之98年2月20日起，轉充借款作為清償工程款之舊債務，並連同基地設定系爭抵押權。此觀設定抵押權契約書所載之擔保借款金額，與原工程款之債務金額相同，借款日期亦與原告承擔工程款日期相同，足可證明，核與民法第320條規定及最高法院61 年台上字第2177號判例，均無不合，不容原告任意否認。
⒊另依民法第513條第1項規定，被告就前開承攬新（增）建之
建築物，具有法定抵押權之存在，原即有權請求原告為抵押權之登記。 故於98年3月10日，因辦理工程款債務轉充借款而設定抵押權時，雙方同意將新（增）建建物與原有建物合併連同基地全部登記為普通抵押權與被告，於法並無不合，更非虛偽之行為。系爭之金錢借貸及設定普通抵押權法律關係之事實，均屬真實並合法成立而存在，原告空言否認，委無足採。
⒋依前開調解書所載，開拓公司同意將如附表所示不動產所有
權移轉登記為原告所有，原告並同時應承受開拓公司積欠被告之工程款債務1,360萬元，並應於98年5月10日給付完成。
因該不動產業經被告聲請法院假扣押查封，未經撤銷查封無法辦理移轉登記，原告乃要求被告辦理撤銷查封，被告為確保上開工程款債權能獲清償起見，亦要求原告應於辦理所有權移轉登記之同時，辦理設定抵押權予被告為條件，並將工程款轉為借款，委由地政士林柏君以連件方式，同時向地政事務所申請辦理，並由被告向法院聲請撤銷假扣押查封，使該所有權移轉登記與抵押權設定事件，同時完成登記，足證其真正。原告如未同意被告所提之條件，被告絕不可能同意撤銷假扣押查封登記，原告何能切割主張所有權移轉登記部分係真實，設立抵押權部分係通謀虛偽意思表示之理？⒌退言之，縱認為設定抵押權所擔保之債權登記為借款與事實
不符，但其真意係在擔保工程款債務， 依民法第87條第2項之規定，系爭抵押權之設定登記仍屬有效等語，資為抗辯。並聲明請求駁回原告之訴。
四、下列事實，為兩造所不爭執，並有原告所提土地登記申請書、本院簡易庭99年度司拍字第123號民事裁定、 本院民事執行處99年12月8日拍賣通知影本， 被告所提彰化縣政府使用執照、建物登記謄本、本院97年度建字第26號民事判決、彰化縣芳苑鄉調解委員會98年民調字第18號調解書、土地登記申請書（所有權移轉登記及抵押權設定登記）等影本為證，復經調取本院民事執行處99 年度司執字第20981號拍賣抵押物強制執行卷、本院98年度核字第2310號調解書審核卷核符無訛，堪信為真實。
(一)如附表所示不動產原為訴外人開拓公司所有， 嗣於98年3月10日，委託訴外人林柏君代理，於同年月26日遞狀向彰化縣二林地政事務所辦理移轉登記為原告所有（登記原因為調解移轉，所根據之調解書如後述經本院核定之彰化縣芳苑鄉調解委員會調解書），同時設定擔保債權額1360萬元、擔保債權為原告對於被告98年2月20日之借款（清償日期98年5月10日、利息年利率百分之5)之普通抵押權，經該地政事務所於98年4月1日登記完畢。
(二)被告向開拓公司承攬如附表所示建物之增建工程，開拓公司計積欠被告工程款1,332萬6,752元及自97年11月22日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，業經本院97年度建字第26號民事判決確定。
(三)原告與開拓公司因債務糾紛事件， 於98年2月20日，在彰化縣芳苑鄉調解委員會調解成立，其調解成立內容約定：開拓公司同意將如附表所示不動產過戶給原告， 於98年3月10日前過戶完成；原告應自行負擔前開不動產之抵押權債務，及因抵押權所衍生之相關債務；原告亦應給付地上物建築費用1,360萬元予大壹營造有限公司（即被告），於98年5月10日前給付完成。該調解書嗣經本院98年度核字第2310號審核後，於98年2月24日准予核定。
(四)被告於99年間，以前開抵押權擔保之債權屆期未受清償為由，聲請本院簡易庭於99年5月10日以99年度司拍字第123號民事裁定，就如附表所示原告所有不動產准予拍賣。嗣被告以該拍賣抵押物裁定為執行名義，聲請本院民事執行處以99年度司執字第20981號拍賣抵押物執行事件， 將該等不動產予以查封拍賣，其中被告部分，原告已依本院100年度聲字第9號民事裁定提供擔保金而停止執行，而由併案債權人台灣銀行股份有限公司繼續執行，並原定於100年6月22日進行第三次拍賣，但因該併案債權人台灣銀行股份有限公司於拍賣期日前具狀聲請延緩執行，而停止拍賣，並經執行法院准予延緩執行3個月，現執行程序尚未終結。
五、原告主張系爭抵押權設定時，其未向被告借貸任何款項，該抵押權擔保之借貸債權，並不存在，當時之公司負責人林維政對於抵押權之設定，亦不知情，且未授權他人為之，而係由無代理權之人，擅自以原告名義，與被告通謀虛偽設定抵押權，該抵押權之設定無效，所擔保之借款債權亦不存在等情。被告則以原告與訴外人開拓公司在彰化縣芳苑鄉調解委員會成立調解，開拓公司願將其所有如附表所示之不動產，移轉登記為原告所有，原告同意承擔開拓公司積欠被告之建築用費即工程款債務1360萬元，由於當時該等不動產遭被告聲請假扣押查封中，被告為確保此項工程款債權，乃要求原告在辦理所有權移轉登記時，辦理設定系爭抵押權予被告，並將該工程款轉為借款，經原告同意後，同時連件向地政機關申辦所有權移轉登記及抵押權設定登記，系爭抵押權及其擔保之借款債權，均屬真實，並非通謀虛偽之行為等語抗辯。經查：
(一)系爭抵押權設定時原告之公司董事長即證人林維政，雖到庭證稱：伊不知前開不動產設定抵押權予被告之事，亦未參與，原告公司的大小章，都交給訴外人賴永富、鄭麗紅保管，不清楚設定抵押權是誰辦的，董事會沒有討論過，如果要蓋印章，應該要經過董事會同意，伊是最近收到要作證的通知書，才知道設定抵押權之事等語。惟原告依前開本院核定之調解書，向地政機關申請登記取得如附表所示不動產之所有權，與系爭抵押權設定登記之申請，均係委託林柏君代為同時辦理，各該登記申請書蓋用之公司印章及法定代理人「林維政」印章，均屬真正，為原告不爭之事實，並有土地登記申請書影本可參。而訴外人賴永富、鄭麗紅均為原告公司當時之董事（參前開土地登記申請書所附之公司變更登記表），苟證人林維政未事先概括同意或授權渠等辦理公司相關業務，何以會將公司印章及負責人印章，交給賴永富、鄭麗紅保管？賴永富或鄭麗紅又豈有可能擅自持公司及負責人印章、調解書及公司變更登記資料辦理各項權利登記之理？
(二)再者，被告在聲請拍賣抵押物及強制執行時所提出之本票（發票日98年3月16日、到期日98年5月31日、 金額1,360萬元、受款人大壹營造有限公司），證人林維政亦自承發票人及其負責人印章是原告公司之大小章，其餘發票日、到期日、金額及受款人之記載，均為其親自書寫等情，若謂林維政對於設定系爭抵押權之事，毫無所悉，亦反於常情。況原告與開拓公司在彰化縣芳苑鄉調解委員會成立調解，開拓公司願將附表所示不動產移轉登記予原告，原告則同意支付開拓公司積欠被告的工程款1360萬元，亦即同意承擔開拓公司對於被告之該等工程款債務，此為雙方互為對價給付之一部分，不容原告否認。而當時該等不動產遭被告聲請法院假扣押查封中，原告同意給付工程款，是為能使被告撤銷查封，以便讓工廠開工，亦經開拓公司之董事長即證人陳効亮具結證述在卷。則隨後原告持調解書向地政機關辦理所有權移轉登記，同時將自開拓公司受讓取得之不動產設定系爭抵押權，被告辯稱係為確保其工程款債權能獲償，始要求原告設定抵押權，作為撤銷假扣押查封之條件，與該調解書約定之旨意，並不相違背。否則，被告如不撤回假扣押查封，原告焉能順利登記取得附表不動產之所有權。故證人林維政前開證言，恐與事實不盡相符，尚難遽以採信。原告主張系爭抵押權設定登記，係由無代理權之人擅自以其名義所為，對於原告不生效力云云，並不足採。
(三)受託代為辦理登記之證人林柏君，到庭具結證稱：辦理登記權設定登記是由兩造同時到其事務所委託，當時有提供調解書給她看，所以日期、金額就照調解書的內容來記載，擔保債權種類會寫「借貸」，是因為地政機關設定的規格比較制式，她怕被退件，所以事先有跟雙方談過要轉成借款做抵押權設定，雙方都表示同意，有拿設定書給雙方看過，他們才提供印章由她代為蓋章，原告方面是由名字有「紅」者（應係指鄭麗紅）與她聯繫等詞，與前開法院核定之調解書及被告對開拓公司取得之民事判決參互以觀，可見被告辯稱在設定系爭抵押權時，係經原告同意，始將前開工程款債權轉為借貸（即債之更改），充為抵押權所擔保之債權，並非無稽。原告主張兩造間並無是項借貸關係，系爭抵押權及所擔保之借款債權，均屬通謀虛偽之意思表示，且有違抵押權之從屬性，依法為無效云云，亦無可取。
六、綜上所述，原告主張系爭抵押權設定係由無代理權之人，擅自以原告之名義，與被告通謀虛偽而為設定，兩造間並無該抵押權所擔保之借貸關係，該抵押權之設定無效，擔保之借款債權亦不存在，並非可採。其請求確認該抵押權及抵押權所擔保被告對於原告之借款債權不存在，及兩造間前開拍賣抵押物強制執行事件，就如附表所示不動產所為之強制執行程序應予撤銷，並本於所有權作用及不當得利、侵權行為之法律關係，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記，於法無據，均應予駁回。
七、原告於本件訴訟計繳納裁判費131,680元，證人旅費2,248元，合計133,928元，併命由敗訴之原告負擔。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
民事第一庭
法 官 陳 瑞 水┌─────────────────────────────────────────┐│附表： 100年度重訴字第22號 │├─┬───────────────────┬─┬─────┬─────┬─────┤│編│土 地 坐 落 │地│面 積 │ │ ││ ├───┬───┬────┬──┬───┤ ├─────┤ 權利範圍 │備 考││號│縣 市○鄉 鎮○ 段 │小段│地 號│目│平方公尺 │ │ │├─┼───┼───┼────┼──┼───┼─┼─────┼─────┼─────┤│1 │彰化縣│芳苑鄉│裕 津│ │910 │建│ 8,115.00 │ 全 部 │ │├─┼──┬┴───┼────┼──┴───┼─┴─────┼─────┼─────┤│編│ │ │ │主要用途、主│建 物 面 積 │ │ ││ │建號│建物門牌│基地坐落│ │ │ 權利範圍 │備 考││號│ │ │ │要建材及層數│ （平方公尺） │ │ │├─┼──┼────┼────┼──────┼───────┼─────┼─────┤│ │ │彰化縣芳│彰化縣芳│鋼骨造、鋼骨│1層 3,992.96 │ │附屬建物：││2 │182 │苑鄉工區│苑鄉裕津│鋼筋混凝土造│2層 324.06 │ 全 部 │屋頂突出物││ │ │路3號 │段910地 │3層工廠、辦 │3層 324.06 │ │面積28.06 ││ │ │ │號 │公室、單身員│地下1層 72.12 │ │平方公尺 ││ │ │ │ │工宿舍 │合計 4,713.20 │ │ │└─┴──┴────┴────┴──────┴───────┴─────┴─────┘以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 100 年 8 月 3 日
書記官 蕭 美 鈴