臺灣彰化地方法院民事判決 100年度重訴字第93號原 告 陳麗妃訴訟代理人 盧志科律師被 告 祭祀公業法人彰化縣劉順義法定代理人 劉應昌訴訟代理人 劉興旺
劉健右律師上列當事人間請求返還價金事件，本院於民國100年12月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；但於有訴訟代理人時不適用之；又承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第170條、第173條、第175條分別定有明文。本件原告聲請支付命令時，被告祭祀公業法人彰化縣劉順義之法定代理人為劉東青，訴訟審理中劉應昌接任為被告法定代理人，並由劉應昌具狀聲明承受訴訟（參本院卷第156頁），核與上開規定相符，應予准許。
貳、實體部分：
一、原告主張略以：
(一)兩造於民國100年1月24日簽訂不動產買賣契約書，由被告將其所有坐落彰化縣○○鎮○○段711、712地號土地出賣予原告，價金為新臺幣（下同）1億6897萬8115元，原告並已支付1300萬元之簽約款，而依前開契約書之特別約定（一）內容所示，被告應於立約日起100天內拆除地上物清理完成點交，然被告遲不履行上開拆除地上物之義務，經原告兩次發函通知，已過上開拆除期限，被告仍未履行，原告爰依前開契約第7條後段之約定，寄發存證信函解除前開契約，並請求被告應加倍返還已收價金1300萬元即2600萬元，作為違約賠償等語。並聲明：①被告應給付原告2600萬元，及自支付命令繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。②願供擔保，請准宣告假執行。
(二)對被告抗辯所為之陳述：被告於99年7月14日及99年8月21日均有召開派下員大會，係因出席人數未達定額，方以派下員同意書之方式代替；且參照最高法院99年度臺上字第1643號判決意旨及祭祀公業條例第21條之立法理由，登記前之祭祀公業與登記後之祭祀公業法人應具有「法人同一性」，是依公司於設立登記後，應就發起人為設立中公司所為之行為，發生之權利義務一併負擔之法理，祭祀公業法人於登記前所召開之派下員大會及各派下員所出具之同意書於登記後仍生效力，則劉東青代理被告處分不動產而與原告簽訂系爭買賣契約，與上開規定相符，自非無權代理而無效。再者，前開契約書特別約定（一）係約定被告應先將地上物拆除完畢，其後價金款項之交付、增值稅之申報及所有權移轉乃至點交始能繼續進行，此觀爭買賣契約書未約定給付完稅款之時間即明，且被告未拆除地上物即無法申請定建築線，原告自不可能買受無法興建之土地，故被告將拆除地上物之義務與點交義務混為一談主張同時履行抗辯，及以原告迄今未給付完稅款價金係違約並主張解約，顯無理由等語。
二、被告則以：
(一)依祭祀公業條例第32、33條之規定，及內政部97年12月26日台內中民字第0970000479號函釋、彰化縣政府100年6月10日府民宗字第1000206649號函第4點之說明，祭祀公業法人若欲就財產為處分，祭祀公業法人派下員大會為先行必要前置程序，須祭祀公業管理人召開派下員大會，有出席人數未達定額而未能成會之情形，始得以取得派下員同意書之方式代之，不得未召開派下員大會逕以同意書取代，又被告係於99年10月28日獲彰化縣政府核准登記為祭祀公業法人，於100年3月20日始召開第1次派下員大會，原告所提81份同意書其中有80份均係在100年3月20日前簽立，顯然不符上開規定，劉東青雖為被告之代表人，惟依祭祀公業條例第36條規定，管理人對祭祀公業財產僅有以「保全」、「利用」、「改良」為目的行為之權，而無以「處分」為目的行為之權，故劉東青擅以被告名義與原告簽訂系爭買賣契約書，係屬無權代理，應屬無效，至被告99年7月14日及8月21日祭祀公業大會，均係在法人登記之前，僅是公同共有人之內部會議，與法人登記後之派下員大會性質不同。
(二)縱認買賣契約有效，依買賣契約書第2條及第8條之記載，其履約之次序依序應為①原告給付簽約款1300萬元予被告。②原告於土地增值稅單核發後，給付完稅款5500萬元予被告。
③買賣標的之所有權移轉登記完成後，原告給付尾款1億97萬8115元予被告，待原告付清全部價金後，被告方點交買賣標的。至契約書特別約定（一）雖課予被告拆除地上物及負擔費用之義務，然依不動產交易實務，繳納土地增值稅及所有權移轉登記，約1至2個月之時間可完成，是規定被告須於100天內拆除地上物並將買賣標的點交原告，顯係以原告付清全部價金為前提；縱使基地上仍有地上物存在，惟依現行衛星定位、地籍套繪及電腦作業等技術，仍可確定建築線之位置，與是否已拆除地上物無關，且土地增值稅之申報亦應由原告指定之地政士負責，原告未促其指定之地政士申報土地增值稅，係可歸責於原告而非被告。則原告迄今未指定地政士申報土地增值稅，更未給付完稅款5500萬及尾款予被告，已屬違約在先，被告拒絕點交買賣標的物，自不構成給付遲延而違約。被告後已於本院另案100年斗簡字第125號確認本票債權不存在事件於100年10月18日言詞辯論期日中，庭呈民事準備書（四）狀並將繕本交付原告，載明依據前開契約第7條之規定，與原告解除前開買賣契約並沒收原告已付之1300萬元簽約款。則原告以被告違約為由解除契約，並請求被告給付違約金及返還價金，均無理由等語資為抗辯。並聲明：①原告之訴及假執行之聲請均駁回。②如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實：
(一)被告於99年10月28日獲彰化縣政府核准登記為祭祀公業法人，共有114名派下員，並有法人登記證書可證（參本院卷第159頁）。
(二)被告於登記為法人之前，於99年7月14日及99年8月21日2次召開祭祀公業派下員大會。
(三)被告之前任管理人劉東青以被告名義與原告於100年1月24日簽訂系爭不動產買賣契約書，將被告所有坐落彰化縣○○鎮○○段711、712地號土地出賣予原告，總價金為1億6897萬8115元，原告並已支付1300萬元簽約款。
四、得心證之理由：本件兩造爭執之處，即在於原告與劉東青所訂定之前開買賣契約是否有效成立？若認買賣契約有效成立，被告依約拆除地上物之義務得否以原告未給付完稅款5500萬而主張同時履行抗辯？
(一)按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文；又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任；而民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院48年臺上字第887號、17年上字第917號判例意旨參照）。是原告主張劉東青係以被告管理人身分，於99年7、8月間所召開之派下員大會未能議決後，取得81份派下員同意書，而有權代理被告與原告訂立買賣契約乙節，為被告所否認，揆諸前開條文及判例意旨，原告自應就劉東青為有權代理之事實負舉證責任。查：①按祭祀公業條例於97年7月1日起施行，該條例施行前成立之
祭祀公業而未依法變更登記為法人者，其性質仍屬於某死亡者後裔公同共有祀產之總稱，其財產應為祭祀公業派下員公同共有。於祭祀公業條例施行後，祭祀公業如有原始規約約定祀產處分方式，自當依規約所定方式處分；無規約或規約未記載祀產處分方式者，在依祭祀公業條例第14條第3項規定，於訂定或變更規約記載財產處分方式前，祭祀公業之財產處分行為仍應依民法第828條之規定決之。復按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾3分之2者，其人數不予計算；前4項規定，於公同共有準用之，土地法第34條之1第1項、第5項定有明文。是被告於99年10月28日始登記為祭祀公業法人，既為兩造所不爭執，則於被告登記為法人之前，屬公業財產之前開土地因仍屬全體派下員公同共有，其處分方式亦無規約可供依循，即應依土地法第34條之1第5項、第1項之規定，以派下員全體過半數之同意行之（司法院第1期司法業務研究會司法院第1廳研究意見參照）。至是否以召開派下員大會方式議決之，或由派下員個別出具同意書方式為之，均在所不論。
②然被告既於99年10月28日登記為祭祀公業法人，則按為執行
祭祀公業事務，依章程或本條例規定應由派下員大會議決事項時，祭祀公業法人派下員大會出席人數因故未達定額者，得由代表法人之管理人取得第33條所定比例派下現員簽章之同意書為之；祭祀公業法人派下員大會之決議，應有派下現員過半數之出席，出席人數過半數之同意行之；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員2分之1以上書面之同意。但下列事項之決議，應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數超過4分之3之同意；依前條規定取得同意書者，應取得派下現員3分之2以上書面之同意：一、章程之訂定及變更。二、財產之處分及設定負擔。三、解散。祭祀公業法人之章程定有高於前項規定之決數者，從其章程之規定，祭祀公業條例第32條、第33條定有明文。是被告於登記為祭祀公業法人後，就財產之處分即應依前開條文規定，召開派下員大會議決之，如有不能召開情事，始得改由管理人取得派下現員3分之2以上簽章之同意書為之，而不得未召開派下員大會，即逕以同意書為之（內政部民政司97年12月26日台內中民字第0970000479號函參照，本院卷第170頁）。③是祭祀公業於依祭祀公業條例第21條為法人登記後，因取得
法人格而得為權利義務主體，就財產處分方式，於登記前後所依據之規範並不相同，然依祭祀公業條例第21條之立法理由觀之，法人登記僅係為解決祭祀公業與現行法律體系未盡契合之問題，爰明定依該條例申報並完成登記之祭祀公業為特殊性質法人，俾使其具有當事人能力成為權利義務之主體，並不因法人登記而否認祭祀公業法人登記前管理人依法律或規約之規定對外之行為而發生之權利義務，於法人登記後自應歸由祭祀公業法人負擔。換言之，被告於登記前，不論其管理人透過同意書或派下員大會議決，若已依土地法第34條之1第1、5項之規定取得派下員全體過半數之同意，而獲授權得為前開土地之處分，自不因登記為法人後，而使前開授權失其效力。然若於登記為法人前管理人並未取得派下員全體過半數之同意，祭祀公業法人即需依前開祭祀公業條例第32、33條之規定召開派下員大會議決之，如出席人數因故未達定額，再以同意書為之，始可授權管理人為財產之處分。是原告雖主張於99年7、8月間已召開2次派下員大會，且為被告所不爭執，然此並非當時管理人得否依土地法第34條之1處分前開土地之必要程序，若因同意人數不足而無法取得授權，即需於登記後踐行前開必要之程序，亦即召開「祭祀公業法人派下員大會」，而無從以「法人同一性」為由，而逕以登記前之「祭祀公業派下員大會」代替之，原告此部分主張容有誤會，尚難憑採。
④是本件被告前任管理人劉東青與原告訂立前開買賣契約時，
是否為有權代理，即應以其是否於登記前已依土地法第34條之1之規定取得授權，或於登記後已踐行祭祀公業條例第32、33條所規定之程序而取得授權，惟查：依卷附被告派下員所出具之81份同意書，共有31份係於本件土地買賣契約書簽訂日即100年1月24日後始出具（參本院卷第37、38頁反面、
43、44、45頁反面至46頁、48頁反面、51、53頁反面至54頁、56頁反面、58頁反面、60、63頁反面至65頁、66頁反面、68頁反面、71頁反面至73頁、74頁反面至75頁、76頁），故以被告共有114名派下員而言，不論其餘未填載日期之同意書係於何時出具，於99年10月28日被告為法人登記前，管理人劉東青並未取得過半數即57名派下員之同意，而未獲授權得就前開土地為處分；復未於99年10月28日登記後依祭祀公業條例第32、33條之規定召開派下員大會議決之，亦未取得派下員3分之2即76名以上之書面同意，實難認劉東青於簽訂前開買賣契約時，已依前開條例之規定得處分前開土地，其簽立買賣契約之行為顯係無權代理，而本件被告復未承認劉東青所為無權代理之行為，依民法第170條第1項「無代理權人以代理人之名義所為之法律行為，非經本人承認，對於本人不生效力」之規定，自難認兩造間有買賣契約之存在。原告復未舉他證證明，劉東青於簽立前開買賣契約時，確已獲得被告之授權，則原告執前開同意書等文件，主張兩造間有買賣關係存在，自難憑採。則本件買賣契約既因劉東青為無權代理，對被告不生效力，原告請主張被告未依約履行而請求解除契約及損害賠償，即無理由，應予駁回。
(二)至被告依約拆除地上物之義務得否以原告未給付完稅款5500萬而主張同時履行抗辯乙節，既因本院認定兩造間買賣契約不成立，此部分即無庸再予審酌，附此敘明。
(三)綜上所述，原告所舉證據既尚不足證明被告前任管理人劉東青於簽立前開買賣契約時，確已獲得被告之授權，而得認契約對被告發生效力，依前揭舉證責任分配原則，自應為不利原告之判決。從而，原告依前開買賣契約，請求被告應返還已收受價金1300萬元、加計1倍之違約金1300萬元，及自支付命令狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。而其假執行宣告之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經本院審酌後，認與判決結果不生影響，爰毋庸一一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 12 月 30 日
民事第三庭 法 官 蔡家瑜以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 101 年 1 月 2 日
書記官 陳文俊