臺灣彰化地方法院民事判決 101年度簡上字第122號上 訴 人 楊淑芬訴訟代理人 林德和被上訴人 賴長安
翁昭財兼 共 同訴訟代理人 陳長宗上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國101年7月17日本院北斗簡易庭101年度斗簡字第8號第一審判決，提起上訴，本院合議庭於民國102年3月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分並訴訟費用之裁判（確定部分除外）均廢棄。
被上訴人陳長宗、賴長安應再給付上訴人新台幣20元及自民國
101 年1月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。被上訴人翁昭財應再給付上訴人新台幣22元及自民國101年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審訴訟費用（確定部分除外）由被上訴人陳長安、賴長宗連帶負擔二分之一，其餘由被上訴人翁昭財負擔；第二審訴訟費用由被上訴人陳長安、賴長宗共同負擔千分之一，被上訴人翁昭財負擔千分之一，其餘由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：㈠上訴人於原審起訴主張略以：
⒈坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○號（重測前為內三塊厝段
200地號）、面積3,866.9平方公尺土地（下稱系爭土地）為上訴人及其他共有人共有，其中上訴人所有應有部分48分之3係於民國83年5月12日經法院拍賣取得。
⒉坐落系爭土地上如附圖所示編號B部分面積84.47平方公尺
之磚造平房（下稱系爭甲屋）為被上訴人陳長宗、賴長安所有，坐落系爭土地上如附圖所示編號C部分面積84.59平方公尺之磚造平房、編號D部分面積1.97平方公尺之磚造廁所（以下合稱系爭乙屋）為被上訴人翁陳金、翁昭財所有，渠等俱非系爭土地共有人，且未經上訴人或其他共有人同意，擅自建屋居住，均屬無權占有，上訴人自得請求拆屋還地。
⒊被上訴人無權占用系爭土地，受有相當於租金之利益，致
上訴人受有損害，上訴人自得請求被上訴人返還相當於租金之不當得利或損害金。
⒋上訴人並非請求被上訴人給付租金，是被上訴人援引租金消滅時效規定，即無依據。
⒌爰依共有人（所有人）物上請求權、返還不當得利及侵權
行為損害賠償請求權等法律關係，請求：⑴被上訴人陳長宗、賴長安應將系爭甲屋拆除，並將該土地返還上訴人及其他共有人；⑵被上訴人翁陳金、翁昭財應將系爭乙屋拆除，並將該土地返還上訴人及其他共有人；⑶被上訴人陳長宗、賴長安應連帶給付上訴人新台幣（下同）268,242元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息百分之5計算之利息，暨自101年1月1日起至返還土地之日止，按年連帶給付上訴人17,904元（計算式：3,000×241.68×5﹪×84.47÷171.03＝17,904.5）；⑷被上訴人翁陳金、翁昭財應連帶給付上訴人274,877元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息百分之五計算之利息，暨自101年1月1日起至返還土地之日止，按年連帶給付上訴人18,347元（計算式：3,000×241.68×5﹪×86.56÷
171.03＝18,347.5）；並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。
㈡上訴人於本院補稱：
⒈按消滅時效，自請求權可行使時起算；因侵權行為所生之
損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅。民法第一百二十八條前段、第一百九十七條第一項前段分別定有明文。又民法第一百九十七條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時效之進行並無影響；另關於侵權行為損害賠償請求權之消滅時效，應以請求權人實際知悉損害及賠償義務人時起算。次按無權占有他人之不動產未間斷，他人所受之損害，既屬繼續不斷發生，則其損害賠償請求權，自應隨損害之發生，漸次開始進行。原審認自被上訴人起訴日回溯十年，此期間內其損害賠償請求權，尚未罹於長期時效而消滅，於法並無不合。最高法院97年台上字第1720號、82年台上字第1273號判決參照。
⒉本件系爭土地固為上訴人於83年間經法院拍定取得，而知
有損害，惟侵權行為人為何許人及其基本資料為何，均無從知悉，迨至100年11月23日第一審起訴後始知悉確認賠償義務人，此可由彰化地方法院100年度司促字第11021號督促程序、100年度斗補字第115號裁定，及100年度斗調字第117號裁定、原審101年3月8日之裁定，與被上訴人戶籍謄本及房屋稅籍證明等可稽。從而上訴人起訴日回溯十年，此期間內其損害賠償請求權，尚未罹於長期時效而消滅，自屬無疑。而損害賠償，不僅須填補債權人所失利益（即消極損害），並須填補債權人所受損害（即積極損害），民法第二百十六條規定甚明，最高法院52年台上字第2139號判例參照。是被上訴人等無權占有上訴人系爭土地之共同侵權行為，侵害上訴人出租或出售系爭土地取得租金或售價之機會，或使用收益應有權利範圍，致上訴人受有損害，上訴人得請求被上訴人均自83年5月12日起，按年給付相當於系爭土地應有部分公告現值總價年息百分之五之損害金。
⒊按民法第一百二十六條所謂之租金債權係指承租人使用租
賃物之代償，出租人應定期按時收取租金之債權而言，故租金請求權因五年不行使而消滅，係就出租人對於承租人之租金請求權而言。本件係上訴人未得其他共有人之同意，逾越其應有部分就共有物全部為使用收益，上訴人因此受有不當得利，為被害人之被上訴人則受有損害。此種不當得利返還請求權，本屬損害賠償之性質，原非租金之替補，亦即並非基於一定之法律關係，因一年以下時間之經過而依序發生之定期給付債權，原審因認無適用民法第一百二十六條短期時效之餘地，難謂有何違背法令。再按租用建築房屋之基地，其租金始有土地法第一百零五條準用同法第九十七條規定之餘地。最高法院94年台上字第1198號、78年台上字第2031號判決參照。
⒋本件被上訴人無權占有系爭土地侵害上訴人應有部分，因
而受有占有使用本身之利益，性質上屬返還不能，依民法第一百八十一條但書之規定，應償還其價額，無適用民法第一百二十六條短期時效之餘地，自屬無疑；且上訴人於起訴後始知悉系爭土地實際無權占有人，已如前述，是上訴人不當得利請求權消威時效，尚未起算，自得請求被上訴人等返還自83年5月12日起至拆屋還地日止之不當得利；再按民事訴訟法採當事人進行主義，凡當事人所未聲明之利益，不得歸之於當事人，所未提出之事實不得斟酌。司法院院字第2708號解釋、最高法院81年台上字第901號判決參照。本件被上訴人固有抗辯租金請求權消滅時效，惟對上訴人所主張之請求權時效、損害賠償金額及其計算方式均無意見，原審法院自不得加以審酌為上訴人不利之判決。
⒌又任何人不能本於自己之不法行為，更有所取得，此係法
律之一大原則。本件被上訴人等無權占用系爭土地建築房屋之事實如前所述，且其他共有人均就系爭土地分別占有其他位置為使用收益，事實上有默示分管使用之情形，被上訴人無權占有範圍即係上訴人繼受前手分管範圍，自應由上訴人使用收益；再者衡量通常取得土地合法使用權利建築房屋，以兩造非親非故之情形而言，若非買即租，再以如系爭土地產權相類似之情形而言，買賣或出租，當以系爭土地當事人應有部分計算價金或租金，而非僅以房屋占用面積計算。若無權占有土地建築房屋者，竟能以遠低於合法取得者之代價計算損害金，不啻鼓勵不法行為，且使不法者因其不法行為更有所取得。是被上訴人等無權占有上訴人系爭土地應有部分，致上訴人受有系爭土地應有部分使用收益權利價額之損失，被上訴人等則受有系爭土地上訴人應有部分使用收益價額之利益，而使用收益之價額與上訴人所有系爭土地應有部分總價之法定利息或租金計算式相同，兩造間利益之得失具有因果關係，從而本件自當依照上訴人系爭土地應有部分，計算上訴人得向被上訴人等請求之最高損害金額，始為適當。
⒍其他共有人於系爭土地特定部分占有使用收益，如上訴人
101年12月12日所提民事準備書狀檢附之位置圖所示，編號ㄅ部分土地，為共有人葉英華、葉金松、葉伯德、謝葉秀語等四人共同占有，並各自有其地上物；編號ㄆ部分土地，為共有人陳綢、陳国、陳塗岸、陳炳南、陳汝淮、陳森本等六人共同占有，種植竹筍使用收益；編號ㄇ部分土地，為原共有人吳陳阿桂 (上訴人前手吳天惠的母親)及陳清和 (100年2月8日死亡，由陳福松、陳福祥、陳三安、陳注民、陳豐茂等六人繼承）共同占有使用，並各自有其地上物，嗣吳陳阿桂所有於編號ㄇ1部分土地上原有地上物毀損崩塌後，為被上訴人陳長宗、賴長安及翁昭財之前手翁陳金佔據建造現今系爭之地上物，從而，各共有人間有默示分管之事實明確，被上訴人無權占有及使用之部分，自應由上訴人使用收益。
⒎本件系爭土地各共有人間默示分管之情形如前所述，被上
訴人建物坐落範圍以外之土地仍屬渠等無權占有有受利益之範圍，與區分所有建物之公共空間空地及公共設施，及單獨所有透天厝建蔽率外及周圍附屬之空地渠道之情形相同，只需占有大樓某一區分部分或該透天厝，即難謂無使用收益其他部分，故被上訴人等無權占用系爭土地建築房屋，自當以系爭土地上訴人應有部分計算損害金，而非僅以房屋占用面積計算等語。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審答辯略以：
⒈被上訴人翁昭財部分：
⑴系爭土地使用人包含被上訴人在內共17人，上訴人應有
部分48分之3屬抽象應有部分，且系爭土地未經分割，系爭乙屋有無占用上訴人應有部分48分之3，即無法確定。
⑵被上訴人翁昭財之祖父自日據時期起善意占用系爭土地
，並由被上訴人翁昭財之父及被上訴人翁昭財繼承占用迄今，並非無權占有。
⑶系爭乙屋原由被上訴人翁昭財之母親翁陳金約於50幾年
左右興建，嗣後已贈與被上訴人翁昭財，其稅籍現為被上訴人翁昭財名義，翁陳金已無任何權利，目前僅住在該處而已。
⑷上訴人請求給付損害金已罹於消滅時效，爰提出時效抗辯。
⑸從而，上訴人請求被上訴人拆屋還地等事，俱無依據，爰請求駁回原告之訴等語。
⒉被上訴人陳長宗、賴長安部分：
⑴系爭甲屋前面部分原為被上訴人陳長宗、賴長安之祖母
陳鄭牙興建，嗣因漏水，再由被上訴人陳長宗、賴長安拆除重建，目前由被上訴人陳長宗、賴長安居住使用。
⑵被上訴人陳長宗、賴長安繼受其祖母陳鄭牙自日據時期起善意取得系爭土地之使用權迄今，並非無權占有。
⑶其餘援用被上訴人翁昭財等人之答辯。
⑷從而，上訴人請求被上訴人拆屋還地等事，俱無依據，爰請求駁回上訴人之訴等語。
㈡被上訴人於本院補稱：
⒈被上訴人翁昭財陳稱：
⑴被上訴人於101年7月30日接奉鈞院101年度斗簡字第8號
請求拆屋還地之判決，被上訴人等甚感訝異，系爭土地之共有人有17人，其各應有部分均不一致，有的持分48分之1，有的持分48分之3，上訴人主張伊有持分48分之3，就系爭土地如測量成果圖所示編號C、D部分中之僅持分48分之3甚為抽象之持有部分，坐落於何處？並未確定？又系爭土地迄未分割，上訴人主張其持有之48分之3之抽象土地究係坐落於何處？其訴訟標的之位置屬不明確，被上訴人之房屋究係有無占用其系爭土地中之48分之3之位置何在？上訴人並未明確指出其所持有之位置位於何處？且系爭土地尚有其他共有人部分合計l7人共有，並非上訴人一人所擁有系爭土地之全部，系爭土地並未經申請地政機關為協議分割或請求法院為判決分割共有物以確定其系爭土地之確實位置，上訴人空言主張被上訴人所使用之系爭土地係上訴人所有，且系爭土地於鈞院公告拍賣時，拍賣公告即註明係拍賣土地持分，拍定後不點交等字樣，既係拍賣持分，當然不能點交，上訴人憑空即片面訴請被上訴人拆屋還地並請求被上訴人等應連帶給付上訴人274,877元，其請求之依據或法律依據何在？原審並未慮及此，且上訴人迄今並未向被上訴人行使催告權，即無任何對被上訴人為訴訟標的拆屋還地催告之意思表示，即逕予訴請拆屋還地，於法顯然不合，原審竟予以判決准伊所求，被上訴人等就訴訟標的而言，並非惡意占有人，被上訴人等係繼受祖父及先父翁銅於日據時代即取得善意取得使用權，從而上訴人並非系爭土地全部一個人之所獨有之人，其應與其他共有人17人為共同訴訟之適格當事人，渠應以全體共有人l7人為訴訟當事人一同起訴始為適法及適格之當事人，迄未對各共有人為訴訟告知，請各共有人一同就系爭土地之共同享有之利益分享其他各共有人而準備獨吞訴訟上之利益，且本件係必要共同訴訟，故其請求顯然欠缺權利保護要件，鈞院應依民事訴訟法第249 條第1項之規定予以裁定駁回之，原審並未審認此部分而率予忽視此部分之調查，對被上訴人而言，顯然係不符比例原則，請就此部分而為程序上之認定與審查之。⑵再者，按民法第126條規定：利息、紅利、租金、贍養
費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅。本件之訴訟標的係給付租金請求權，係民法第126條所規範及適用之租金債權，合先敘明。查上訴人於83年5月31日因法院之拍賣而取得系爭土地應有部分48分之3之所有權，迄未分割界定界址，徒有48分之3之權利，系爭土地如所附成果圖所示編號C、D部分並非上訴人其一人所獨有，亦不知其地處經界或界址何處之確實位置？更何況系爭土地之共有人達17人之多，設若被上訴人與上訴人訂立不動產租權或終止權，而應盡通知或催繳之義務，俟被上訴人置之不理時，再行使訴訟權，則上訴人自83年5月31日取得系爭土地之權利時，即應行使租金請求權，且其請求權時效迄至88年6月1日止，上訴人竟拖延至100年8月24日始具狀聲請支付命令，上訴人至遲應於88年5月底以前行使權利，上訴人先於100年8月24日始向鈞院聲請核發支付命令請求被上訴人給付租金，後於101年3月23日具狀起訴請求及為具狀聲明訴之追加及變更訴之聲明，則其請求權顯然已經罹於五年之時效而消滅，被上訴人本於時效已完成為之行使抗辯權，得拒絕其給付，乃民法第144條所明定，被上訴人自得據此為抗辯之理由；上訴人提出之分管圖是上訴人自己劃的，並無默示分管的情形等語。
⒉被上訴人陳長宗、賴長安陳稱：系爭土地並沒有分割，是
大家自己在做使用，所以也沒有分管，也沒有特定的位置。本件沒有分管契約，希望上訴人能夠拿出分管證明，否則就沒有這件事情，並沒有這一類的單據，也都沒有這類口頭上的約定，上訴人提出之分管圖示上訴人自己劃的，並無默示分管的情形。因為祖先是自己的人，而且以前就居住在該處，如果房子壞掉要重修的話，其他人也不會有意見等語。
三、原審為上訴人部分勝訴、部分敗訴之判決，判決命：①被上訴人陳長宗、賴長安應將系爭土地上如附圖所示編號B部分面積84.47平方公尺之磚造平房拆除，並將該土地返還原告及其他共有人。②被上訴人翁昭財應將系爭土地上如附圖所示編號C部分面積84.59平方公尺之磚造平房、編號D部分面積1.97平方公尺之磚造廁所拆除，並將該土地返還上訴人及其他共有人。③被上訴人陳長宗、賴長安應連帶給付上訴人726元，及自101年1月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自101年1月13日起至返還本判決第一項土地之日止，按年連帶給付上訴人145元。④被上訴人翁昭財應給付上訴人744元，及自101年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自101年1月17日起至返還本判決第二項土地之日止，按年給付上訴人149元。⑤上訴人其餘之訴駁回。⑥訴訟費用由被上訴人陳長宗、賴長安連帶負擔二分之一，其餘由被上訴人翁昭財負擔。⑦本判決第一項得假執行。但被上訴人陳長宗、賴長安如以244,963元為上訴人預供擔保，得免為假執行。⑧本判決第二項得假執行。但被上訴人翁昭財如以251,024元為上訴人預供擔保，得免為假執行。⑨本判決第三項得假執行。但被上訴人陳長宗、賴長安如以726元為上訴人預供擔保，得免為假執行。⑩本判決第四項得假執行。但被上訴人翁昭財如以744元為上訴人預供擔保，得免為假執行。⑪上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就其敗訴部分除有關翁陳金部分以外，提起上訴，上訴聲明求為判決：⑴原判決上訴人敗訴部分，除翁陳金部分外均廢棄；⑵被上訴人翁昭財應再給付上訴人274,133元及自起訴狀繕本送達翌日起按年息百分之五計算利息，及自101年1月1日起至返還土地之日止，按年再給付上訴人18,198元損害金；⑶被上訴人陳長宗、賴長安應再連帶給付上訴人267,516元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之翌日起，按年息百分之五計算之利息，暨自101年1月1日起至返還土地之日止，按年連帶給付上訴人17,759元損害金；並陳明願供擔保，請准宣告假執行等語。被上訴人則聲明求為判決駁回上訴等語。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人為系爭土地之共有人，應有部分為48分之3，於83年5月31日登記取得所有權，登記原因為拍賣。
㈡系爭土地上如附圖所示編號B部分面積84.47平方公尺土地上
之磚造平房，部分建物是由被上訴人陳長宗、賴長安兄弟二人將原舊有建物（渠二人祖母陳鄭牙所建）拆除後，共同出資重建，其餘部分建物亦為被上訴人陳長宗、賴長安兄弟二人共同出資興建，目前均由被上訴人陳長宗、賴長安使用中。
㈢系爭土地上如附圖所示編號C部分面積84.59平方公尺土地上
之磚造平房、編號D部分面積1.97平方公尺土地上之磚造廁所，係翁陳金於民國五十餘年間所建之未保存登記建物，翁陳金已於61年1月間將該建物全部贈與轉讓予其子即被上訴人翁昭財一人。
㈣系爭土地地目建，使用分區為特定農業區，使用地類別為甲種建築用地。
㈤系爭土地經本院會同兩造履勘現場，系爭土地需經由大安路
375巷出入，該處附近並無商家，無商業活動，人車往來稀少，系爭土地上之建物為一樓平房，供私人住家使用。
㈥上訴人請求損害金係依據返還不當得利及侵權行為損害賠償之法律關係。
㈦被上訴人已在原審為時效抗辯。
㈧系爭土地申報地價自86年7月起每平方公尺328元，自89年7月起迄今，為每平方公尺344元。
五、得心證之理由：㈠原審判決被上訴人陳長宗、賴長安應將系爭土地上如附圖所
示編號B部分土地上之磚造平房拆除，並將該土地返還原告及其他共有人，被上訴人翁昭財應將系爭土地上如附圖所示編號C部分土地上之磚造平房、編號D部分土地上之磚造廁所拆除，並將該土地返還上訴人及其他共有人，以及被上訴人陳長宗、賴長安應連帶給付上訴人726元，及自101年1月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自101年1月13日起至返還附圖所示編號B部分土地之日止，按年連帶給付上訴人145元，被上訴人翁昭財應給付上訴人744元，及自101年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自101年1月17日起至返還附圖所示編號C、D部分土地之日止，按年給付上訴人149元等部分，因被上訴人未提起上訴而判決確定；又原審判決駁回上訴人對於翁陳金之訴，亦因被上訴人未提起上訴而判決確定，有原審判決及卷宗在卷足憑，合先敘明。
㈡上訴人雖主張各共有人於系爭土地特定部分占有使用收益，
各共有人間有默示分管，被上訴人無權占有及使用之部分，為原共有人吳陳阿桂(上訴人前手吳天惠的母親)及陳清和（100年2月8日死亡，由陳福松、陳福祥、陳三安、陳注民、陳豐茂等六人繼承）共同占有使用，並各自有其地上物，嗣吳陳阿桂所有原有地上物毀損崩塌後，為被上訴人陳長宗、賴長安及翁昭財之前手翁陳金佔據建造現今系爭之地上物，此部分即由上訴人使用收益等語，被上訴人則否認有何默示分管之情形。按「共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得其他共有人全體同意。共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約，自非法所不許。」（最高法院86年台上字第1382號裁判要旨可參）。準此，所謂共有物之分管契約，係「全體共有人」就「共有物之全部範圍」劃定範圍，「各自占用共有物之特定部分」而為管理。是主張有分管契約存在之一方，自應分就「全體共有人」就「共有物之全部範圍」劃定範圍，「各自占用共有物之特定部分」而為管理等要件事實負舉證責任。若僅「部分」共有人逕自占用共用物之特定部分者，揆諸前揭最高法院裁判要旨，自無由以該占用現狀即遽謂全體共有人間有分管契約。再者，「共有物分管契約，不以共有人明示之意思表示為限，共有人默示之意思表示，亦包括在內。惟所謂默示之意思表示，係指依共有人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言」、「要旨：
所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」（最高法院87年台上字第1359號裁判、29年上字第762號判例要旨參照），由前揭最高法院裁判意旨可知，單純之沉默不得認係表示行為，縱未曾為反對之表示，亦不過係單純之沉默，尚難指為默示同意。從而系爭土地上由部分共有人占有使用特定部分多年，其他共有人縱未提出異議，並非當然導出系爭土地前共有人間有協議分管之表示。經查：上訴人主張共有人間就系爭土地已有默示分管之協議，既為被上訴人所否認，依上說明，上訴人自應分就「全體共有人」就「共有物之全部範圍」劃定範圍，「各自占用共有物之特定部分」而為管理等要件事實，負舉證責任。惟上訴人主張部分土地為共有人葉英華、葉金松、葉伯德、謝葉秀語等四人共同占有並各自有其地上物；部分土地為共有人陳綢、陳国、陳塗岸、陳炳南、陳汝淮、陳森本等六人共同占有種植竹筍使用收益，部分土地為吳陳阿桂及陳清和共同占有使用並各自有其地上物等語，僅提出位置圖為佐，被上訴人已否認該位置圖之真正，而該位置圖既為上訴人所自行製作，並未能再提出足以證明有默示分管之積極證據，揆諸前揭說明，自難認系爭土地前共有人間已有默示協議分管之合意，故上訴人此部分主張，自屬乏據，難以採信。
㈢上訴人主張依據不當得利、侵權行為之法律關係請求損害賠償等語，被上訴人則為時效抗辯等語。經查：
⑴按就他人之物為使用收益，而無正當之權源者，即屬不法
侵害他人之權利，自應成立侵權行為，而負損害賠償責任；又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第185條第1項定有明文。又按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；不當得利之受領人，依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179條前段、第181條但書分別定有明文。再按無權占用他人之土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而土地所有人因此受有相當於租金之損害，自得依民法第179條前段之規定，請求相當於租金之不當得利。查：本件被上訴人陳長宗、賴長安無權占有如附圖所示編號B部分之系爭土地，被上訴人翁昭財無權占有如附圖所示編號C、D部分之系爭土地等之事實，業經原審判決確定，其中被上訴人陳長宗、賴長安共同無權占有系爭土地部分，係屬共同侵權行為，對於上訴人所受損害，自應負連帶賠償之責。又因被上訴人無權占用系爭土地，非上訴人所得使用，被上訴人受有相當於租金之損害，則上訴人依共同侵權行為及不當得利之法律關係，請求被上訴人損害賠償，自屬有據。至於上訴人請求依系爭土地全部面積按其應有部分比例計算賠償金等語，則除附圖所示編號B、C、D部分以外之其餘系爭土地，因並非被上訴人所占用，故上訴人主張應以系爭土地上訴人應有部分計算損害金，而非僅以房屋占用面積計算云云，顯然與法不符，自無可採。
⑵另按無權占有他人之不動產未間斷，他人所受之損害，既
屬繼續不斷發生，則其損害賠償請求權，自應隨損害之發生，漸次開始進行。復按消滅時效，因起訴而中斷，此為民法第129條第1項第3款所明定。侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時起，二年間不行使而消滅，民法第197條第1項定有明文。再按損害賠償之義務人，因侵權行為受利益，致被害人受損害者，於前項時效完成後，仍應依關於不當得利之規定，返還其所受之利益於被害人。民法第197條第2項亦有明文。又租金之請求權因五年間不行使而消滅，既為民法第126條所明定，則凡無法律上之原因而獲得相當於租金之利益，致他人受損害時，如該他人之返還利益請求權已逾租金短期消滅時效之期間，債務人並為時效之抗辯者，其對於該相當於租金之利益，不得依不當得利之法則，請求返還（最高法院85年度台上字第711號、96年度台上字第2660號裁判意旨可資參照）。查：上訴人請求自83年5月12日起至100年12月31日止之損害金額，雖主張上訴人於83年間經法院拍定取得系爭土地持分，而知有損害，惟至100年11月23日第一審起訴後始知悉確認賠償義務人等語，被上訴人則為時效抗辯等語。按強制執行法第81條第2項第1款規定拍賣不動產，應由執行法院將拍賣不動產之所在地、種類、實際狀況、占有使用情形及其他應記明之事項，載明於拍賣公告。查上訴人於83年5月間經向法院拍賣取得系爭土地應有部分所有權之事實，已如前述，則在上訴人在拍賣取得系爭土地應有部分所有權以前，即可由拍賣公告上得知有關系爭土地上之占有使用情形，況且被上訴人占有使用情形，長期以來並無異動之情形，由以上客觀上之事實狀態即應可知悉被上訴人為侵權行為人，並致上訴人受有損害，上訴人竟遲至100年11月24日始提起本件訴訟請求，有蓋有本院收受起訴狀戳章之起訴狀在卷為憑，故被上訴人為時效抗辯，就已罹於消滅時效之請求權部分，即屬有據。是以上訴人如依侵權行為而為請求，則自上訴人起訴日回溯二年以上之期間，其損害賠償請求權，已罹於時效而消滅；如上訴人依不當得利之法律關係而為請求，則自上訴人起訴日回溯五年以上之期間，其不當得利返還請求權，亦已罹於時效而消滅，不得再向被上訴人請求。因此，上訴人因侵權行為與不當得利請求權競合之關係，以有利於己之不當得利請求權而為請求，則上訴人自起訴日回溯五年以內即95年11月25日起以及至起訴後之期間，因上訴人所受之損害係繼續不斷的發生，於此期間內不當得利之請求權消滅時效，均已因起訴而中斷，不生罹於消滅時效之問題，故被上訴人就部分所為之時效抗辯，即無理由，不能採取；至於上訴人自起訴日回溯五年以上之期間（即自83年5月31日取得應有部分所有權之日起至95年11月24日止），上訴人之請求權均已罹於時效而消滅，故被上訴人此部分抗辯，即屬有據，堪予採取。至於上訴人請求自83年5月12日起至83年5月30日止之損害金，則因上訴人於此期間尚未取得系爭土地應有部分所有權，自不能認上訴人有所有權受損害之情形，故上訴人此部分請求，即屬無據，不能准許。
⑶從而，上訴人所得請求返還不當得利之期間，應自100年
11月24日起訴日回溯五年以內亦即自95年11月25日起算，已堪確定。原審以起訴狀繕本送達被上訴人之日期（即陳長宗與賴長安部分為101年1月12日，翁昭財部分為101年1月16日）作為計算回溯五年以內期間之基準，核與民法第129條第1項第3款之規定不符，尚有未當。
㈣復按土地法第105條準用同法第97條第1項規定，城市地方土
地之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限。又按土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額，土地法施行法第25條亦有明文；而所謂法定地價，依土地法第148條規定，係指土地所有權人依該法所申報之地價。另基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，並與鄰地租金相比較，以為決定，並非必達申報總地價年息百分之十最高額（最高法院68年度台上字第3071號判例可資參照）。經查：
⑴系爭建物均未為保存登記，而上訴人自83年5月31日即為
系爭土地之共有人，應有部分為48分之3，及系爭土地申報地價自86年7月起每平方公尺328元，自89年7月起迄今，為每平方公尺344元等情，既為兩造所不爭執，且有土地登記第二類謄本在卷可稽，應堪確定；而本件上訴人訴請被上訴人應給付自95年11月25日起，算至原審確定判決所計截止期間（即被上訴人陳長宗與賴長安部分為101年1月12日，被上訴人翁昭財部分為101年1月16日），相當於租金之不當得利，及被上訴人陳長宗與賴長安自101年1月13日起，被上訴人翁昭財自101年1月17日起均至被上訴人返還無權占用之土地時止，相當於租金之不當得利，於法有據，應予准許。
⑵又系爭土地需經由大安路375巷出入，該處附近並無商家
，無商業活動，人車往來稀少，系爭土地上之建物為一樓平房，供私人住家使用等情，業據本院勘驗明確，且為兩造所不爭執；另系爭土地之申報地價自86年7月起每平方公尺328元，自89年7月起迄今，為每平方公尺344元，亦如前述，則原審併斟酌被上訴人利用系爭土地之經濟價值及所受利益等情，以系爭土地申報總價額年息百分之8計算相當於租金之不當得利，尚屬適當。至於上訴人主張依公告現值按年息5%計算，顯然與前述土地法第105條、第
97 條第1項、第148條、土地法施行法第25條等規定不符，自無可採。
⑶以被上訴人陳長宗、賴長安無權占用如附圖所示編號B部
分面積84.47平方尺之土地，被上訴人翁昭財無權占用如附圖所示編號C、D部分合計面積86.56平方公尺（84.59+
1.94＝86.56）之土地，及系爭土地89年7月起至今之申報地價為每平方公尺344元計算，則：
①被上訴人陳長宗與賴長安二人自95年11月25日起至101
年1月12日止，應給予上訴人相當於租金之不當得利金額應為746元【計算式：84.47平方公尺×344元×8%年息×5年又1月18日×3/48（應有部分）＝746元。元以下四捨五入】；另自101年1月13日起至返還上開無權占有之土地日止，被上訴人陳長宗與賴長安每年應給付上訴人相當於租金之不當得利金額，應為145元【計算式：84.47平方公尺×344元×8%×3/48（應有部分）＝145元。元以下四捨五入】。上訴人上開得請求之範圍，扣除原審確定判決得請求之金額（即被上訴人陳長宗、賴長安應連帶給付上訴人726元，及自101年1月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自101年1月13日起至返還如附圖所示編號B部分土地之日止，按年連帶給付上訴人145元）後，上訴人得請求被上訴人陳長宗、賴長安再給付上訴人20元及自101年1月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
②被上訴人翁昭財自95年11月25日起至101年1月16日止，
應給予上訴人相當於租金之不當得利金額應為766元【計算式：86.56平方公尺×344元×8%年息×5年又1月22日×3/48（應有部分）＝766元。元以下四捨五入】；另自101年1月17日起至返還上開無權占有之土地日止，被上訴人翁昭財每年應給付上訴人相當於租金之不當得利金額應為149元【計算式：86.56平方公尺×344元×8%×3/48（應有部分）＝149元。元以下四捨五入】。
上訴人上開得請求之範圍，扣除原審確定判決得請求之金額（即被上訴人翁昭財應給付上訴人744元，及自101年1月17 日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自101年1月17日起至返還如附圖所示編號C、D部分土地之日止，按年給付上訴人149元）後，上訴人得請求被上訴人翁昭財再給付上訴人22元及自101年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
③按數人負同一債務，明示對於債權人各負全部給付之責
任者，為連帶債務。無前項之明示時，連帶債務之成立，以法律有規定者為限。民法第272條定有明文。又按請求權競合者，以同一給付目的之數個請求權併存，其中一個請求權因目的達到而消滅時，其他請求權亦因目的達到而消滅。查：上訴人就被上訴人陳長宗與賴長安部分，雖為「連帶」之主張，然本院既依不當得利之規定，認被上訴人陳長宗與賴長安在本院第二審應再給付上訴人之金額，已如前述，而不當得利之規定，並無連帶之法律規定及契約明定，故就此連帶請求部分，上訴人之主張即無理由，應予駁回。
④從而，上訴人請求被上訴人陳長宗、賴長安再給付上訴
人20元及自101年1月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，以及請求被上訴人翁昭財再給付上訴人22元及自101年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均為有理由，應予准許。其餘請求則無理由，應予駁回。又上訴人依侵權行為與不當得利請求權競合部分，本院依不當得利返還請求權而為上訴人勝訴裁判部分，依前開有關請求權競合之說明，侵權行為損害賠償請求權部分，即無庸再予以審究，併此指明。㈤綜上所述，上訴人除可依原審確定判決得請求被上訴人給付
之金額（即被上訴人陳長宗、賴長安應連帶給付上訴人726元，及自101年1月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自101年1月13日起至返還如附圖所示編號B部分土地之日止，按年連帶給付上訴人145元；被上訴人翁昭財應給付上訴人744元，及自101年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自101年1月17日起至返還如附圖所示編號C、D部分土地之日止，按年給付上訴人149元）外，上訴人請求被上訴人陳長宗、賴長安再給付上訴人20元及自101年1月13日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，以及請求被上訴人翁昭財再給付上訴人22元及自101年1月17日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。其餘逾此範圍所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二、三項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本件為不得上訴第三審之事件，經本院判決後即已確定，核無再為假執行宣告准駁之必要，併予敘明。末以有關本件上訴範圍之第一審訴訟費用，因該部分係於原審之拆屋還地訴訟中，附帶請求損害賠償，故有關第一審訴訟費用負擔之標準仍與原審判決相同；至於第二審訴訟費用，則因上訴聲明範圍既與拆屋還地之聲明脫離，已非附帶請求之性質，故參酌訴訟之勝敗比例酌定第二審訴訟費用負擔之標準，附此指明。
㈥本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，經核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3項、第449條第1項、第450條、第463條、第79條、第85條第1項、第2項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
民事第二庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 吳芙如法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 102 年 3 月 20 日
書記官 梁高賓