臺灣彰化地方法院民事判決 101年度簡上字第40號上 訴 人 張黃甄羲被 上訴人 劉義佐
顧振港莊士槤上三人共同訴訟代理人 朱浩萍律師上列當事人間請求確認地役權不存在等事件，上訴人對於民國101年1月3日本院員林簡易庭第一審判決（100年度員簡字第66號）提起上訴，經本院於民國102年6月4日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）為
上訴人所有，坐落同段781號土地則為被上訴人劉義佐所有，嗣被上訴人劉義佐以同段781地號土地通行為由，請求上訴人提供系爭401地號土地如彰化縣員林地政事務所複丈日期民國99年2月24日、字號43字第298號他項權利位置圖（下稱附圖一）所示401-A001區域、面積26.09平方公尺部分供被上訴人劉義佐通行，上訴人並於98年12月26日，與被上訴人劉義佐、顧振港簽訂通行協議書（下稱系爭協議書），上訴人僅同意在如附圖一所示401-A001區域、面積26.09平方公尺部分，絕不設障礙物，阻撓被上訴人劉義佐、顧振港通行，並維持現有狀況。詎被上訴人劉義佐於99年7月7日下午，未經上訴人同意，竟僱用被上訴人莊士槤將建築事業廢棄物即拆屋後所產生之廢棄泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊並夾雜許多含有拆除工程所附帶產生之金屬屑、玻璃碎片、塑膠類、木屑、竹片、紙屑、瀝青及布料等任意堆置於系爭土地上，其占用部分略如附圖二所示斜線區域、面積約為45平方公尺【實際測量結果為彰化縣員林地政事務所收件日期100年3月14日、文號字443號、複丈日期100年3月23日土地複丈成果圖（下稱附圖三）所示Ｂ地部分，面積為17.01平方公尺】。又其等行為已違反廢棄物清理法第46條第1項第1款、第3款、第4款規定，更嚴重汙染土質地表及相關水質。嗣經上訴人數次要求被上訴人劉義佐、莊士槤清除並回復土地原狀，被上訴人劉義佐、莊士槤均置之不理，上訴人遂對被上訴人劉義佐、莊士槤向臺灣彰化地方法院檢察署（下稱彰化地檢）提出告訴，被上訴人劉義佐、莊士槤於該案坦承確有傾倒廢棄土於系爭土地上，並以整路機壓平。附圖三所示Ａ地、面積59.79平方工尺之廢土，亦為被上訴人劉義佐填土所為。再彰化地檢檢察官於99年11月11日勘驗現場時，並未會同上訴人至現場，該次勘驗筆錄所記載之里長劉慶森，應係被上訴人之親戚，所述與事實不符，且未依法命其具結，顯然存有嚴重瑕疵。是被上訴人劉義佐、莊士槤二人之行為違反廢棄物清理法之相關規定，並違反系爭協議書所約定之地役權使用方法及範圍，且經上訴人數次催請改善清除廢棄物，並經上訴人前往警局提出告訴，表達異議促其改善，惟被上訴人劉義佐均置之不理，上訴人自得依民法第859條之2準用同法第836條之2、第836條之3等規定終止地役權，並請求塗銷地役權設定登記。上訴人以原審起訴狀送達被上訴人劉義佐、顧振港，為終止本件地役權之意思表示，併依民法第767條規定，請求被上訴人劉義佐、莊士槤應連帶將其等違法堆置建築事業廢棄物於上訴人所有系爭土地之侵害所有權行為排除，並將土地回復原狀交還予上訴人。
㈡被上訴人莊士槤於違法堆置上開建築事業廢棄物之過程中，
經被上訴人劉義佐之指示，擅自將上訴人所有種植於系爭土地之胡椒樹49棵剷除，嚴重損害上訴人之財產及權益，此亦經被上訴人劉義佐、莊士槤二人於檢察官偵訊時自白證實。又上開胡椒樹49棵原為上訴人於93年8月間向訴外人陳光茂購得，迄今種植已有6年之久，其樹寬、高均分別在80公分及70公分以上，經估價重新購買相同規格之樹種及重新種植共需花費新臺幣（下同）56,500元，有農民出售農產物收據、估價單等件為證（見原審卷一第18頁至第19頁）。爰依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求僱用人即被上訴人劉義佐及其受僱人即被上訴人莊士槤連帶賠償上訴人所受損害56,500元。
㈢並為起訴聲明求為判決：
1.確認被上訴人劉義佐、顧振港對於上訴人張黃甄羲所有坐落系爭土地如附圖一所示401-A001區域、面積26.09平方公尺土地無地役權存在。
2.被上訴人劉義佐、顧振港應偕同上訴人向彰化縣員林地政事務所辦理塗銷系爭土地他項權利部登記次序3-1、收件年期99年員資字第023330號、登記日期99年3月19日地役權登記。
3.被上訴人劉義佐、莊士槤應連帶將坐落系爭土地如附圖三所示Ｂ地部分（實際測量面積17.01平方公尺）上之建築事業廢棄物清除，並將土地回復原狀交還上訴人。
4.被上訴人劉義佐、莊士槤應連帶賠償上訴人56,500元，及自起訴狀繕本送達被上訴人二人之翌日起至清償之日止按年息5％計算之利息。
5.上訴人願供擔保，請准宣告假執行。㈣其餘與原審判決相同者予以引用外，於本院補稱：
⒈上訴人與其夫張茂東於93年間，在系爭土地種植胡椒樹49棵
，上訴人於98年10月間某日上午發現胡椒樹被毀損，當時並未有人在現場，因被上訴人劉義佐在彰化縣○○鎮○○段○○○○號土地建屋，並在該處鋪路，上訴人找被上訴人劉義佐3次，被上訴人劉義佐均不理，嗣由被上訴人顧振港之父進行協議，上訴人與被上訴人劉義佐、顧振港三方遂於98年12月26日簽訂系爭協議書，並設定地役權在後。惟被上訴人劉義佐於99年7月再次於系爭土地上鋪設道路，非但未通知上訴人，且將上訴人保留之30公分保護檔土墩完全覆蓋25公分以上，覆蓋範圍乃超過地役權之設定範圍寬約30公尺、長約200公尺，明顯侵犯上訴人之土地所有權，上訴人依民法第767條規定，自得請求返還之。又被上訴人劉義佐、顧振港將建築事業廢棄物鋪設在道路上，其等除違反廢棄物清理法之相關規定外，亦違反民法第854條之規定。再其等因施工過程落石、碎磚塊、砂石掉落至上訴人所有之田地裡，造成上訴人所有之胡椒樹遭毀損，目前僅剩胡椒樹3棵，其等毀損上訴人所有之胡椒樹共計46棵。被上訴人劉義佐、莊士槤用建築事業廢棄物將道路墊高25公分，毀壞上訴人所有檔土墩之行為，使下雨時產生小土石流，致上訴人所有農田上之整排胡椒樹死亡，現場僅存之3棵胡椒樹即係證據。是被上訴人劉義佐、莊士槤違反地役權之使用範圍及方法，上訴人依民法第859條之2準用同法第836之2、第836之3等規定，自得終止地役權，並請求塗銷地役權設定登記。
⒉被上訴人顧振港係上訴人與被上訴人劉義佐簽訂系爭協議書
之共同關係人，上訴人就被上訴人劉義佐之上開不當行為，曾多次打電話求助於被上訴人顧振港，希望被上訴人顧振港能出面阻止，惟被上訴人顧振港並未出面阻止，任由侵害情事繼續發生，被上訴人顧振港實為本件紛爭之知情人，應以同謀視之，故上訴人將其一同列為本件被上訴人。又被上訴人顧振港之簽約代理人顧順遊，於設定本件地役權之前，曾多次口頭向上訴人強調只需設定一坪，使用系爭土地會用同等金額補償上訴人，惟被上訴人劉義佐、顧振港完成設定地役權之後，並未履行承諾。被上訴人劉義佐、顧振港僅拿18萬元給上訴人，且未獲上訴人同意，自行鋪設道路。
⒊被上訴人劉義佐所有之彰化縣○○鎮○○段000000000地
號土地土質鬆軟，故需造路，建築事業廢棄物係被上訴人劉義佐買來墊高硬底所使用，被上訴人劉義佐所有同段780之1地號土地上廢棄之磚塊、瀝青、碎石，與系爭土地上廢棄之磚塊、瀝青、碎石相同，被上訴人劉義佐亦坦承有鋪路事實，是系爭土地如附圖三所示Ｂ地部分確有遭被上訴人劉義佐、莊士槤傾倒廢棄物。又上訴人與被上訴人劉義佐、顧振港雖於98年12月間於系爭土地上設有地役權，惟系爭土地仍為上訴人所有，被上訴人劉義佐、莊士槤在系爭土地上鋪設地基，並欲以機具壓平之行為，對於上訴人應有告知義務，故被上訴人劉義佐、顧振港確實有違反地役權使用範圍及方法之行為。再被上訴人劉義佐、莊士槤傾倒廢棄物並欲壓平，惟大塊石塊無法壓碎，造成最後堆積至如附圖三所示Ａ地部分，上訴人所有之胡椒樹更因而倒在路旁（彰化地檢99年度偵字第8743號不起訴處分書第3頁第17行亦載明被上訴人劉義佐、莊士槤確有毀損之過失，惟毀損罪不處罰過失犯），此亦經被上訴人劉義佐、莊士槤坦承在案。是被上訴人劉義佐、莊士槤應就其等毀損上訴人所有胡椒樹之行為，對上訴人負連帶損害賠償責任。
⒋被上訴人劉義佐所有之別墅已建築完成，道路寬達6公尺多
，地役權設定寬約1公尺，依民法第859條規定，本件地役權已無存在之必要。又上訴人已同意參與高速鐵路○○○區○○道路系統改善計劃，並於101年12月10日書立「高速鐵路○○○區○○道路系統改善計劃—員林至田中新闢道路工程用地及土地改良物取得協議價購同意書」（見本院卷第85頁），路經系爭土地，被上訴人劉義佐、顧振港所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地亦係聯外道路，故被上訴人劉義佐、顧振港設定之地役權，已有其他道路取代，原設定之地役權功能盡失，已無存續必要，上訴人自得依民法第859條規定請求本院宣告本件地役權消滅。上開同意書係針對系爭土地所書立無誤，彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號係彰化縣政府土地重新規劃後之地號。
⒌上訴人對地役權設定有疑慮，曾再三申請重測，重測結果位
置均不同，並曾申訴至彰化縣政府，復透過議員始拿到彰化縣員林地政事務所發給之地役權詳實加註說明圖，上訴人認為地役權設界應係在胡椒樹西側，證人康景聞於本院行準備程序時證稱本件地役權線在胡椒樹中央云云，並不實在，若胡椒樹在地役權範圍內，康景聞即涉犯偽造文書罪。
⒍上訴人有申請調解委員會調解，上訴人與先生張東茂、長子
張期堯至調解委員會調解，被上訴人劉義佐亦帶其女至調解委員會，幾經主席調解，上訴人當時只要求種回一排胡椒樹，並要求清除如附圖三所示Ａ地上方之廢棄物，被上訴人之女自知理虧，欣然接受，同意種回整排胡椒樹，願被罰3,000元，但被上訴人劉義佐蠻橫，堅持將所有胡椒樹剷除，就是不願意和解，此部分過程若需要查證，可訊問證人張期堯、被上訴人劉義佐之女即明。
二、被上訴人之抗辯：除與原審判決相同者，予以引用外，於本院補稱：
㈠依證人林東慶、劉平順、李水源於原審之證詞，可知系爭土
地附近之住戶甚少，很早即有人在系爭土地上傾倒廢棄物。又被上訴人否認將建築事業廢棄物任意堆置於系爭土地上，此有被上訴人於原審提出之照片數拾張可為證明。至上訴人所提出之照片每次一變，於起訴狀所附之照片，有砍伐之枯樹幹多根及傾倒雜亂之石塊，100年1月15日所拍攝之照片，僅剩細幹樹枝，隨後同日之照片則顯示有水泥拌車經過，細幹樹枝亦不見蹤跡。再據被上訴人100年3月12日所拍攝之照片（見原審卷一第46頁），復顯示有甫修剪之桑樹棄置其上，則上訴人於100年7月12日、同年月19日所拍攝之照片，不知源自何處，標的亦不明確，且不論檢察官履勘現場，或原審二度履勘現場，均無上開照片之跡象。則上訴人所指之廢棄物究係何人於何時堆置、搬走，均不得而知，惟均非被上訴人所為，尚難認廢棄物係被上訴人所傾倒，其主張應無理由。另原審100年8月24日勘驗筆錄記載附圖三所示Ａ、Ｂ二地所舖放之石塊相似，但Ａ地之石塊較大等語，被上訴人均否認均係被上訴人所為，因為被上訴人僅在Ｂ地推平而已，Ａ地均無接觸，為何Ａ地昔日之樹幹、樹枝均不見，理應由上訴人舉證。
㈡上訴人所提出之101年12月10日「高速鐵路○○○區○○道
路系統改善計劃—員林至田中新闢道路工程用地及土地改良物取得協議價購同意書」，其上記載之標的係彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地1筆，然被上訴人曾至彰化縣員林地政事務所申請該地號土地之登記簿謄本，惟經該所告知並無同段401之1土地登記簿謄本，是同段401之1地號應係彰化縣政府錯將401地號誤植為401之1地號之故。又上開同意書上記載有「..其產權確實清楚，且無欠稅、設定他項權利、出租、未辦繼承登記、限制登記等情形..」等語，上訴人明知系爭土地設定地役權予被上訴人，且權利價值為18萬元，竟於書立上開同意書時，未將「設定他項權利」之註記劃掉，容有不實。再依上訴人提出之彰化縣政府101年11月30日開會通知單，開會事由記載高速鐵路○○○區○○道路系統改善計劃（員林至田中新闢道路工程）用地取得協議價構會（第2次），則何日施工？何日竣工？或3年或5年，均在未定之數，且系爭土地既有「設定他項權利」，彰化縣政府補償費如何發放？被上訴人既已支付上訴人18萬元之地役權設定費用，被上訴人能同時獲得多少補償？均有待彰化縣政府函覆。故本件地役權仍有存續之必要，上訴人以地役權無存續之必要，容無理由。
㈢證人康景聞於102年1月31日本院行準備程序時證稱：「（法
官問：請證人在證人庭呈的他項權利位置圖上標示證人所看到的一排胡椒樹位置？）在他項權利位置圖上標示一排胡椒樹的約略位置，胡椒樹間隔有空隙，約略4棵吧。」、「（上訴人問：我設定地役權的時候，我是不是有跟你講說設界要設在胡椒樹的西側？）沒有。我請供役地人以紅漆噴在他所指的土墩，再依照他指示往西平移30公分做為地役權設定的範圍。胡椒樹就在土墩的上面。胡椒樹有在供役地裡面。」、「（上訴人問：當時你有沒有請我頭尾各一點，中間設一點，從頭至尾在胡椒樹的西側？）我請供役地人以紅漆噴在他所指的土墩，再依照他指示往西平移30公分做為地役權設定的範圍。」、「（被上訴人問：請提示原審卷二66頁，剛剛證人提出來的照片編號一跟五是不是就是這個情景？）就是這個情景。」等語，可知證人康景聞證詞與上訴人主張相左，上訴人主張並不可採。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴。其上訴聲明為：㈠原判決廢棄。㈡確認被上訴人劉義佐、顧振港對於上訴人所有坐落系爭土地如附圖一所示401-A001區域、面積26.09平方公尺部分無地役權存在。㈢被上訴人劉義佐、顧振港應偕同上訴人向彰化縣員林地政事務所辦理塗銷系爭土地他項權利部登記次序：3-1、3（上訴人漏載登記次序3）、收件年期：99年員資字第023330號、登記日期：99年3月19日地役權登記。㈣被上訴人劉義佐、莊士槤應連帶賠償上訴人56,500元，及自起訴狀繕本送達被上訴人2人之翌日起至清償之日止，按週年利率5％計算之利息。㈤第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔（上訴人就其於原審請求被上訴人劉義佐、莊士槤應連帶將坐落系爭土地如附圖三所示Ｂ地部分上之建築事業廢棄物清除，並將土地回復原狀交還上訴人部分，並未聲明不服，該部分業已確定）。被上訴人則請求：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地為上訴人所有，上訴人與被上訴人劉義佐、顧振港
於98年12月26日簽訂系爭協議書，其上記載：「㈠甲方（即上訴人）所有土地○○○鎮○○段○○○○號毗鄰有一條產業道路如圖所示，本人同意絕不設障礙物，阻撓乙方（即被上訴人劉義佐）、丙方（即被上訴人顧振港）及第三人通行並維持現有狀況。如有使用本人土地時甲方同意設定地役權與乙丙二方，辦理費用全部由乙丙二方負擔。嗣後甲方如將土地讓售與第三人，必須負責告知受讓人上述議事項，本協議書對其繼續有效。㈡乙方同意給付甲方新臺幣18萬元正，當作對甲方土地使用補償，並於協議完成當場給付甲方新臺幣12萬元正親收足紇，不另立收據，待地役權辦理完畢時再支付新臺幣6萬元正。甲方同意不再向其他第三者再收取任何費用。其中新臺幣6萬元由丙方給付。乙丙二方取得通行後，不得再向他人收取超過上述金額。」（此部分為兩造所不爭執，並有系爭協議書附卷可證，見原審卷一第16頁）。㈡上訴人所有系爭土地如附圖一所示401-A001區域、面積26.0
9平方公尺部分，於99年3月19日分別設定登記地役權予被上訴人顧振港、劉義佐，登記次序各為3、3-1，收件年期均為99年員資字第023330號（此部分為兩造所不爭執，並有系爭土地登記謄本、地籍圖、附圖一他項權利位置圖等件在卷可證，見原審卷一第13頁至第15頁、第17頁）。
㈢原審於100年3月23日會同兩造及彰化縣員林地政事務所測量
人員至系爭土地勘驗，就上訴人所指被堆置廢棄之磚塊、石塊等位置之土地進行測量，發現如附圖三所示Ａ、Ｂ二地部分，均有堆置廢棄之磚塊、石塊、瀝青、碎磁磚等物，面積各為59.79平方公尺、17.01平方公尺，且如附圖三所示編號
ｅ、ｆ、ｇ部分種植胡椒樹共3棵（此部分為兩造所不爭執，並有本院勘驗筆錄、現場略圖、附圖三土地複丈成果圖等件在卷可證，見原審卷一第51頁至第53頁）。
五、兩造爭執之事項：㈠被上訴人劉義佐、莊士槤於系爭土地如附圖一所示401-A001
區域、面積26.09平方公尺部分設定地役權之後，是否有在系爭土地傾倒廢棄物？若有，上訴人主張被上訴人劉義佐未依地役權約定之使用方法為使用收益，依民法第836條之2、第836條之3、第859條之2規定對被上訴人劉義佐、顧振港終止地役權，有無理由？㈡上訴人請求確認被上訴人劉義佐、顧振港就系爭土地如附圖
一所示401-A001區域、面積26.09平方公尺部分無地役權存在，有無理由？㈢上訴人請求被上訴人劉義佐、顧振港會同向彰化縣員林地政
事務所辦理塗銷系爭土地如附圖一所示401-A001區域、面積
26.09平方公尺部分之地役權登記，有無理由？㈣上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求
被上訴人劉義佐、莊士槤連帶賠償上訴人所受損害56,500元，有無理由？
六、本院得心證之理由：㈠被上訴人劉義佐、莊士槤於系爭土地如附圖一所示401-A001
區域、面積26.09平方公尺部分設定地役權之後，是否有在系爭土地傾倒廢棄物？若有，上訴人主張被上訴人劉義佐未依地役權約定之使用方法為使用收益，依民法第836條之2、第836條之3、第859條之2規定對被上訴人劉義佐、顧振港終止地役權，有無理由？⒈按地上權人應依設定之目的及約定之使用方法，為土地之使
用收益；未約定使用方法者，應依土地之性質為之，並均應保持其得永續利用。前項約定之使用方法，非經登記，不得對抗第三人。地上權人違反前條第1項規定，經土地所有人阻止而仍繼續為之者，土地所有人得終止地上權。地上權經設定抵押權者，並應同時將該阻止之事實通知抵押權人。第834條至第836條之3規定，於不動產役權準用之。民法第836條之2、第836條之3、第859條之2分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條亦有明文。
⒉查本件上訴人雖主張被上訴人劉義佐僱用被上訴人莊士槤將
建築事業廢棄物即拆屋後所產生之廢棄泥、土、砂、石、磚、瓦、混凝土塊、金屬屑、玻璃碎片、塑膠類、木屑、竹片、紙屑、瀝青及布料等任意堆置於系爭土地上，而占用如附圖二所示斜線區域，面積約為45平方公尺（實際測量結果為附圖三所示Ｂ地部分，面積為17.01平方公尺），然此為被上訴人所否認，上訴人自應舉證以實其說。又上訴人固主張被上訴人劉義佐、莊士槤於檢察官偵訊時坦承有傾倒廢棄物於系爭土地，並以整路機壓平云云，然經本院查閱彰化地檢99年度偵字第8743號全卷後，發現被上訴人莊士槤於警詢陳稱：「該廢土不是我施工時所造成」、「我只認真施工，只有在該處1個下午，沒有確定該處是否有堆廢土，因為我當時只有駕駛1部整平路機，無法載運廢土，所以不能將廢土放在該處」等語；被上訴人莊士槤於檢察官偵訊陳稱：「我沒有填土，該路段有點不平，我只是開整平路機將它整平，我們並沒有倒廢土在上面」等語；被上訴人劉義佐於檢察官偵訊時陳稱：「（問：是否有倒廢土在該路段上？）沒有」等語（見彰化地檢99年度偵字第8743號卷第10頁至第11頁、警卷99年9月2日莊士槤警詢筆錄），其等僅坦承有將路面整平，均否認有傾倒廢土在系爭土地上之行為，是上訴人此部分主張，難認有據。再上訴人雖提出不同時間所拍攝之現場照片數張（見原審卷一第20頁至第26頁、第62頁至第63頁、卷二第54頁至第61頁、第84頁至第90頁），惟此等照片固可見系爭土地上曾堆置磚瓦、石頭、磁磚等物，然並未能證明上開磚瓦、石頭、磁磚等物即為被上訴人劉義佐、莊士槤二人所傾倒堆置。
⒊上訴人雖主張如附圖三所示Ａ、Ｂ二地所堆置之磚塊、石塊
等，與被上訴人劉義佐所有坐落彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上之磚塊等為相同之物云云，然為被上訴人所否認，辯稱：上訴人曾於如附圖三所示之Ａ地堆置一塊修剪樹幹枝葉之場地，旁邊確有磚塊、水泥塊，恐因上訴人堆置行為才遭他人棄置物品等語。又證人劉平順於原審審理時亦證稱：系爭土地是伊賣給上訴人的，伊記得該條農路之前曾經鋪設過柏油，後來才鋪泥土，農路寬度與現在相同，路高約與擋土牆同高，該條農路比較沒有人走所以有人將廢棄的東西倒在那裡，伊賣系爭土地給上訴人之前，系爭土地西北側曾經有被傾倒過垃圾等語（見原審卷二第9頁），參以系爭土地如附圖三所示Ａ、Ｂ二地本為空地，復緊鄰產業道路，且附近住家不多，有本院勘驗現場略圖及現場照片在卷可按（見原審卷一第24頁至第25頁、第53頁、第62頁、卷二第66頁），是證人劉平順上開證述遭第三人任意在系爭土地傾倒廢棄物，客觀上非無可能。再經原審於100年8月24日會同兩造至現場勘驗，固發現彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地上之道路鋪有廢棄之磚塊、石塊、瀝青、碎磁磚、混泥土塊，與系爭土地如附圖三所示Ａ、Ｂ二地所鋪設者相似，但發現石塊較大等情，亦有原審勘驗筆錄、現場略圖等件在卷可按（見原審卷二第71頁至第72頁），則系爭土地如附圖三所示
Ａ、Ｂ二地及彰化縣○○鎮○○段○○○○○○號土地三處之鋪設物雖相似，但仍有石塊大小之區別，尚難認定三處鋪設物確為相同之物，自無從以此遽認被上訴人劉義佐、莊士槤有上訴人所指傾倒廢棄物之行為。此外，上訴人復未提出其他證據，徒空言主張被上訴人劉義佐、莊士槤有在系爭土地傾倒廢棄物云云，要難採信。從而，依現有卷內證據，尚難證明被上訴人劉義佐、莊士槤於系爭土地如附圖一所示401-A001區域、面積26.09平方公尺部分設定地役權之後，有在系爭土地傾倒廢棄物。則上訴人主張被上訴人劉義佐未依地役權約定之使用方法為使用收益，依民法第836條之2、第836條之3、第859條之2規定對被上訴人劉義佐終止地役權，自無理由。
⒋再上訴人並未主張被上訴人顧振港有何未依地役權設定之目
的及約定之使用方法為使用收益，則上訴人依民法第836條之2、第836條之3、第859條之2規定對被上訴人顧振港終止地役權，亦無理由。
㈡上訴人既不得對被上訴人劉義佐、顧振港終止地役權，則被
上訴人劉義佐、顧振港就系爭土地如附圖一所示401-A001區域、面積26.09平方公尺部分之地役權仍屬存在，是上訴人請求確認被上訴人劉義佐、顧振港就系爭土地如附圖一所示401-A001區域、面積26.09平方公尺部分無地役權存在、請求被上訴人劉義佐、顧振港會同向彰化縣員林地政事務所辦理塗銷地役權登記，均無理由。
㈢上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求
被上訴人劉義佐、莊士槤連帶賠償上訴人所受損害56,500元，有無理由？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第184條第1項前段、第188條第1項分別定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917號、43年臺上字第377號判例參照）。再按損害賠償，以被害人實際受有損害為要件，並以實際所受損害為範圍，為最高法院19年上字第2316號判例意旨所闡述，則被害人得請求之損害，自應以實際所受之損害為限。
⒉上訴人雖於本院審理時主張其在系爭土地種植胡椒樹49棵，
被上訴人劉義佐指示被上訴人莊士槤於整路時，毀損上訴人種植於系爭土地之胡椒樹共計46棵，目前僅餘胡椒樹3棵云云（見本院卷第101頁），然此為被上訴人所否認，揆諸前揭說明，自應由上訴人就此部分事實負舉證責任。又上訴人雖提出農民出售農產物收據1紙為證（見原審卷一第18頁），然觀諸其記載「93年8月28日，葫椒樹：數量50、單價70元、總價3500元」等語，僅能證明上訴人於93年8月28日有購買胡椒樹50棵，尚無從憑以認定上訴人有將購買之胡椒樹其中49棵全部種植於系爭土地。再證人鍾連禎於原審證述：
道路靠近上訴人土地的路旁有種植胡椒樹，種植幾棵伊不知道，伊只知道種植好幾棵等語（見原審卷二第5頁背面）；證人陳嘉勇於原審證稱：靠上訴人土地的路旁有種植一排樹，幾棵伊不知道，什麼樹名伊也不知道，當時樹高約1臺尺等語（見原審卷二第6頁背面），亦無法明確證述上訴人確實有在系爭土地種植胡椒樹49棵。另證人即上訴人之夫張茂東於原審雖證稱：伊於93年秋天與上訴人在系爭土地種植胡椒樹50棵云云（見原審卷二第7頁正面），然其就胡椒樹何時遭被上訴人劉義佐、莊士槤毀損乙節，於原審證稱：在98年12月26日之前上訴人有將一車乾淨的泥土倒在系爭土地西邊的農路上，而傾到泥土時土地已經被鋪上石礫及碎石磚塊，胡椒樹可能有部分已經被毀損云云（見原審卷二第7頁正、背面），係指部分胡椒樹於99年12月26日系爭協議書簽立之前即遭毀損，明顯與上訴人於原審起訴時主張胡椒樹49棵係在系爭協議書簽立並設定地役權之後遭毀損等情（見原審卷一第5頁）互有歧異，其憑信性已屬可疑，衡以證人張茂東與上訴人為夫妻，關係親密，其證述難免刻意迴護上訴人，故其上開證述系爭土地有種植胡椒樹50棵云云，難以採信。是依現有卷內證據，尚難認定上訴人有將購買之胡椒樹其中49棵全部種植於系爭土地。
⒊上訴人就被上訴人劉義佐、莊士槤究係剷除胡椒樹幾棵乙節
，先於99年8月21日警詢陳稱：「他在興建房子後，將施工後的廢棄物傾倒在我的農田上，及毀壞我耕作的胡椒樹25棵」云云（見警卷99年8月21日警詢筆錄），嗣於檢察官偵訊時陳稱：「（問：胡椒樹弄壞了幾棵？）25棵左右，是劉義佐他們在蓋房子時車輛經過弄壞幾棵，之後，他們為了要蓋路又蓄意的割掉約4棵（有證據部分）」云云（見彰化地檢
99 年度偵字第8743號卷第9頁），均指稱被上訴人劉義佐、莊士槤係毀損上訴人所有之胡椒樹25棵；然其於原審起訴時先主張胡椒樹49棵係在系爭協議書簽立並設定地役權之後遭毀損等語（見原審卷一第5頁），復於100年3月23日現場勘驗時改稱：「99年7月間上訴人所栽種之胡椒樹遭被上訴人劉義佐砍掉及大卡車輾壞50棵，現在僅剩下3棵」云云（見原審卷一第51頁），再於本院102年1月31日行準備程序時改稱：「我93年種植胡椒樹，種49棵」、「目前胡椒樹只剩3棵，46棵是劉義佐毀損的」云云，係先後指稱被上訴人劉義佐、莊士槤毀損胡椒樹49棵、50棵或46棵，前後指述差距甚大，是其於本院審理時主張被上訴人劉義佐、莊士槤毀損上訴人種植於系爭土地之胡椒樹46棵，是否屬實，即屬可疑。
又上訴人自承未親見被上訴人劉義佐、莊士槤毀損胡椒樹等語（見本院卷第101頁背面），證人鍾連禛、陳嘉勇、張東茂於原審亦均未證稱有目擊被上訴人劉義佐、莊士槤有毀損胡椒樹等情（見原審卷二第5頁至第11頁），且參以系爭土地緊鄰產業道路，附近住家不多，難以排除有第三人毀損胡椒樹之可能性，是依現有卷內證據，亦難認定被上訴人劉義佐有指示被上訴人莊士槤毀損上訴人種植於系爭土地之胡椒樹46棵之事實。
⒋至被上訴人劉義佐、莊士槤雖於上開刑事案件警詢時供稱不
小心弄壞胡椒樹3棵等語（見警卷99年8月28日警詢筆錄、99年9月2日警詢筆錄），然均辯稱該胡椒樹3棵現仍存活在系爭土地上，即如附圖三所示編號e、f、g部分之胡椒樹3棵等語，經查，原審於100年3月23日會同兩造及彰化縣員林地政事務所測量人員至現場勘驗結果，發現系爭土地如附圖三所示編號ｅ、ｆ、ｇ部分確有種植胡椒樹共3棵，業如前述，而上訴人復無法證明被上訴人劉義佐、莊士槤於警詢自承過失弄壞之胡椒樹3棵均已死亡，並非原審勘驗時所見之胡椒樹3棵，則被上訴人劉義佐、莊士槤上開所辯，應非子虛。故被上訴人劉義佐、莊士槤於警詢自承過失毀損之胡椒樹3棵，應未包含在上訴人於本院審理時所指遭被上訴人劉義佐、莊士槤毀損之46棵範圍內。又被上訴人劉義佐、莊士槤於警詢自承過失毀損之胡椒樹3棵，既仍存在於系爭土地如附圖三所示之編號e、f、g部分，自無損於該胡椒樹3棵之價值，尚難認上訴人受有實際損害。
⒌從而，本件既無證據證明被上訴人劉義佐有指示被上訴人莊
士槤毀損上訴人種植於系爭土地之胡椒樹46棵，且無證據證明上訴人受有損害，揆諸前揭規定及說明，上訴人依民法第184條第1項前段、第188條第1項規定，請求被上訴人劉義佐、莊士槤連帶賠償上訴人所受損害56,500元，自無理由，應予駁回。
⒍上訴人另主張被上訴人劉義佐所有之別墅已建築完成，道路
寬達6公尺多，地役權設定寬約1公尺，本件地役權已無存在之必要，且上訴人已同意系爭土地參與高速鐵路○○○區○○道路系統改善計劃，並於101年12月10日書立「高速鐵路○○○區○○道路系統改善計劃—員林至田中新闢道路工程用地及土地改良物取得協議價購同意書」（見本院卷第85頁），被上訴人劉義佐、顧振港所有之彰化縣○○鎮○○段○○○○○○○○號土地亦係聯外道路，故被上訴人劉義佐、顧振港設定之地役權，已有其他道路取代，原設定之地役權功能盡失，已無存續必要，上訴人亦得依民法第859條規定請求本院宣告本件地役權消滅云云，然觀諸上訴人與被上訴人劉義佐、顧振港所簽立之系爭協議書，其上並未記載系爭土地如附圖一所示401-A001區域、面積26.09平方公尺部分設定地役權，僅供被上訴人劉義佐、顧振港建築通行之用，是自難以被上訴人劉義佐建築已完成，即認地役權已無存在之必要。又上訴人雖主張已同意系爭土地參與高速鐵路○○○區○○道路系統改善計劃，然此部分僅係計畫，有無變數、何時完工均未確定，故目前聯外道路尚未施工，尚難認被上訴人劉義佐、顧振港需役地已有其他道路取代通行，原設定之地役權功能盡失，已無存續必要。故上訴人主張其亦得依民法第859條規定請求本院宣告本件地役權消滅云云，容有誤會，附此敘明。
㈣再按民事訴訟法第422條明定：「調解程序中，調解委員或
法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。」而法院所為之調解，與鄉鎮市公所調解委員會所為之調解目的，均在勸導當事人就雙方間發生爭議之法律關係為息爭之合意，以避免訴訟，是鄉鎮市公所調解委員會依鄉鎮市調解條例所為調解程序，當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，亦不得採為裁判之基礎，不待贅論。是上訴人主張證人即上訴人之子張期堯、被上訴人劉義佐之女得到庭作證，證明被上訴人劉義佐於調解委員會調解時堅持將所有胡椒樹剷除，亦不願意和解之事實，本院認上訴人與被上訴人劉義佐於調解委員會之調解過程，亦不能採為本件裁判之基礎，因認並無通知上開證人到庭作證之必要，併此敘明。
㈤從而，上訴人雖主張被上訴人劉義佐有傾倒廢土之違反地役
權約定之使用方法，然並未能舉證以實其說，業如前述，且上訴人並未主張被上訴人顧振港有何違反地役權設定之目的或約定之使用方法，則上訴人主張依民法第859條之2規定準用同法第836條之2、第836條之3規定，以原審起訴狀繕本為終止本件地役權之意思表示，並訴請被上訴人劉義佐、顧振港應就本件地役權之登記塗銷，要屬無據。又上訴人主張被上訴人劉義佐、莊士槤毀損其所有胡椒樹，致其受有損害，仍乏佐證，難認可採，是上訴人訴請被上訴人劉義佐、莊士槤應連帶賠償上訴人56,500元及法定利息，亦非有理。
七、綜上所述，本件上訴人訴請確認被上訴人劉義佐、顧振港對於系爭土地所設定之系爭地役權不存在，並訴請被上訴人劉義佐、顧振港應偕同上訴人將系爭地役權辦理塗銷登記，及請求被上訴人劉義佐、莊士槤應連帶賠償上訴人56,500元及法定利息，均無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本判決結果不生影響，爰不一一論敘，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 18 日
民事第一庭 審判長法 官 康弼周
法 官 詹秀錦法 官 黃楹榆以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 102 年 6 月 19 日
書記官 翁美珠