臺灣彰化地方法院民事判決 101年度簡上字第66號上 訴 人 吳秀枝
林淵俊共 同訴訟代理人 黃柏霖律師被上訴人 李宗昌 住台中市○○區○○○街○○號5樓
林炫沛共 同訴訟代理人 李淑貞被上訴人 李美娟 住台北市○○區○○街○○○號7樓
林鎮生林鎮平張佑煌張崇仁上五人共同訴訟代理人 林李淑郁上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於中華民國101年3月20日本院彰化簡易庭101年度彰簡字第43號第一審判決提起上訴，本院合議庭於中華民國101年11月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認上訴人就被上訴人所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地上，如附圖所示編號B部分面積82.31平方公尺土地，有通行權存在。
被上訴人應容忍上訴人在前項土地上開設道路（舖設碎石級配底層）通行使用。
第一、二審訴訟費用由被上訴人按附表所示訴訟費用負擔比例負擔。
事實及理由
一、上訴人方面：㈠上訴人於原審起訴聲明求為判決：⑴確認上訴人就被上訴人
所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地如附圖所示A部分面積40.72平方公尺、編號B部分面積82.31平方公尺土地之通行權存在；⑵被上訴人應容忍上訴人於前項通行權範圍內鋪設柏油以供通行，不得有任何妨礙上訴人通行之行為。其主張略以：
⑴上訴人於民國（下同）100年7月19日因買賣取得坐落彰化
縣彰化市○○段○○○○號、地目田、面積3330.4平方公尺土地（下稱系爭土地），權利範圍各2分之1。系爭土地四周均為他人土地所圍繞，與公路無適宜之聯絡屬於袋地。而依地籍圖所示，系爭土地與公路聯絡最近距離應係通行被上訴人所有坐落同段978地號土地。系爭土地及978地號土地之地目均為田，現今亦均種植水稻，衡諸現代農地耕作，無法僅憑人力，尚需以農耕機械車輛為輔助耕作之用，參諸車輛及農機均有一定之寬度，且通常行駛於道路，一般車輛及機具寬度約2公尺或2公尺以上，為通行安全計，路寬至少應有3公尺。則上訴人如欲使用農具機械耕種，自有設置3公尺寬道路之必要。復參以目前國內交通道路，產業道路大皆已舖設柏油路面，以利行人及車輛行走，以及現今車輛之使用已成日常生活必要代步工具或運輸工具，是以於前開3公尺寬道路舖設柏油路面，符合現代化道路使用之所需。故上訴人主張其通行權範圍即被上訴人應容忍上訴人鋪設柏油路通行978地號土地之寬度3公尺，符合現今社會對通行道路之所需，並未逾越必要之範圍。
⑵被上訴人雖謂上訴人可沿鄰地即坐落同段979、997、998
、999、1001地號等土地經界通行至道路。惟此通行範圍，不僅受影響之土地數量過多，且上開路線轉彎處諸多銳角，根本不利一般農作機具通行。另被上訴人辯稱依上訴人主張之通行範圍，恐致其所有978地號土地被切割成畸零地云云。然依現場照片所示，978地號土地已有既存田埂，將該土地分成數筆分別使用，而上訴人主張之通行權範圍係沿著田埂出入通行，何來將978地號土地切割成畸零地之虞。故系爭土地為袋地，確有通行周圍地以至公路之需，而所有路線中當以上訴人主張之處所及方法，對於周圍地之侵害最小，且最有利於上訴人土地通常之使用。爰依民法第787條袋地通行權之法律關係，請求確認上訴人對於附圖所示編號A、B部分之通行權存在，並請求被上訴人容忍上訴人在通行權範圍內鋪設柏油以供通行，不得有任何妨害上訴人通行之行為等語。
㈡上訴人於本院復補稱：
⑴上訴人所有系爭土地四周均為他人土地所圍繞，與公路無
適宜之聯絡，屬袋地，且為被上訴人所不爭執，並經原審勘驗屬實，應堪認為真實。是上訴人之系爭土地自得通行周圍地以至公路，而依彰化地政事務所複丈成果圖所示，上訴人所有系爭土地與公路聯絡，最近距離應係通行被上訴人所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地，是以被上訴人應有容忍上訴人通行之義務。
⑵又袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其
能為通常之使用。而是否能為通常使用，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應考量其用途，俾袋地亦能發揮地盡其用之功能（最高法院91年台上字第1341號判決參照）。被上訴人於原審同意上訴人通行如附圖所示編號B部分之2公尺寬土地，且上訴人應以每坪新台幣（下同）10萬元向被上訴人購買，否則不同意上訴人主張之通行範圍等語，則被上訴人得接受之路寬應為2公尺，準此，上訴人爰減縮請求通行之範圍，主張如附圖所示編號Ｂ部分、路寬2公尺、面積82.31平方公尺土地範圍之通行權存在，以調和兩造之利益。
⑶原判決認上訴人主張之通行處所，現狀為田埂，為兩造所
不爭執，惟上訴人主張通行3公尺寬範圍，並鋪設柏油以供通行，其位置並非被上訴人所有978地號土地之邊緣，面積達123.03平方公尺。則該部分土地將因長期供上訴人通行，而完全無法使用，且造成被上訴人之土地一分為二，無法完整利用，明顯減損其價值，對被上訴人而言，自屬重大損害，惟查：
①上訴人於本件上訴已減縮請求為通行2公尺之路寬，較原請求之3公尺路寬已相當減少被上訴人之損失。
②況且被上訴人於原審即主張同意上訴人通行附圖編號B
部分之2公尺寬土地，且上訴人應以每坪10萬元向被上訴人購買，否則不同意上訴人主張之通行範圍等語，足認對於被上訴人而言，2公尺之路寬應係渠等可以接受之範圍。
③參照現場照片所示，被上訴人所有978地號土地已有既
存田埂，將978地號土地分成數筆分別使用，而上訴人主張之通行範圍即係沿著田埂出入通行，實際上根本係沿襲使用現狀，並非因此將被上訴人978地號土地一分為二，原判決謂被上訴人將無法完整利用土地，造成重大損害，恐有誤會。
⑷另原判決採納被上訴人主張之通行處所及方法，認為均係
通行周圍土地之邊緣，對土地之整體使用及價值減少影響較少，且周圍之996、997、998地號等土地均得通行，應較能取得該等土地所有權人之同意，惟依被上訴人主張之通行範圍，不僅受影響之土地數量過多，渠等土地所有人未必同意上訴人通行，且上開路線轉彎處諸多銳角，根本不利一般農作機具通行。雖然原判決謂上訴人之主張係基於本身便利性之考慮，惟如上述，袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，是以上訴人主張之通行範圍並非僅係基於便利性之考慮，而係斟酌土地之位置、地勢及面積外，並考量其用途，決定對周圍地損害最少之方法，否則將來如農耕機具因為道路彎曲無法通行，系爭袋地如何能發揮地盡其用之功能？何況將來鄰地979地號土地(亦為袋地)亦得通行系爭道路，上訴人之方案應係對於週圍地最有利之路線。綜上，因上訴人所有系爭土地為袋地，確有通行周圍地以至公路之需，而所有路線中當以上訴聲明所示之方案，對於周圍地之侵害最小，且最有利於上訴人土地通常之使用，原判決忽略袋地通行權必須考慮能夠為通常之使用，非以袋地與公路有聯絡為已足，駁回上訴人之請求，已有不當。
⑸依彰化地政事務所101年8月15日彰地二字第0000000000號
函說明二：○○○段000地號於42年7月31日分割出316-1至316-10地號；西門口段316-8地號於89年7月6日分割出316-11地號；西門口段316-9地號於92年7月2日分割出316-12地號；西門口段316-12地號於95年1月5日分割出316-13地號；西門口段316-12地號於95年12月28日分割出316-14地號；○○○段000地號於99年1月18日分割出316-15地號。是以上訴人所有系爭土地（重測前為彰化縣彰化市○○○段○○○○○○號），係於42年7月31日由○○○段000地號土地分割出來。按上訴人所有系爭土地（重測前為彰化縣彰化市○○○段○○○○○○號），與周圍鄰地係於42年7月31日由○○○段000地號土地分割出來，民法第789條第1項雖規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」，惟查，○○○段000地號土地於42年7月31日分割出316-1至316-10地號，當時係由政府依實施耕者有其田條例相關規定徵收放領與耕作之農民，此有西門口段316；316-1至316-10等地號之舊土地登記謄本可稽，民法第789條第1項規定之主要旨趣在於當事人為讓與或分割土地時，對於不能與公路適宜聯絡之情況，當為其所預見，而可期待其事先為合理解決，例如在買賣土地時，預見有通行權負擔存在，而降低其價金是，此參同條第2項通行權人無須支付償金之規定至明。況土地所有權人不能因自己之讓與或分割土地，致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。惟土地之讓與，有出於強制執行者，土地分割有出於法院判決者，「類此」非出於土地所有人可預見而自為安排之情形，應仍得主張民法第787條之必要通行權（謝在全大法官著民法物權論第222頁參照）。又放領行為，乃當時政府實施耕者有其田以嘉惠耕作農民之政策，符合所定條件，始有資格因放領而取得土地，與土地所有權人自己因己意自由讓與或分割土地，造成鄰地所有人不測損害有別（參台灣高等法院台南分院91年度上字第207號判決）。政府依土地法之規定徵收私有土地者為原始取得，此與讓與乃不變更原權利之同一性而僅變更主體者不同，與分割係原共有人由共享一所有權而變更為分別單獨享有一所有權者亦異，自無從援引民法第789條關於土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地之規定而為土地通行權之認定（最高法院80年台上字第2861地號、84年度台上字第2879地號判決意旨參照）。
參照台灣高等法院台中分院96年度上字第177號判決：「被上訴人所有系爭296-1地號土地前身即太平段252-13地號土地，係42年間因政府實施耕者有其田政策，由政府依據實施耕者有其田條例相關規定徵收放領與被上訴人之前手地主，而產生與上訴人所有系爭294、295地號土地前身即太平段252-14地號土地為不同所有權人之結果，自與因分割讓與情形不同，揆諸前開說明，上訴人依民法第789條規定，主張其得優先通行被上訴人所有系爭296-1地號土地，顯屬無據」，以及台灣高等法院97年度上字第991號判決：「又放領為公法行為，非土地所有人基於自由意志而為讓與或分割，同一地主之土地因放領由多數佃農分別取得之土地相互間，應無本條之適用」等見解，則上訴人所有系爭土地（重測前為彰化縣彰化市○○○段○○○○○○號），與周圍鄰地雖係於42年7月31日由○○○段000地號土地分割出來，惟當時係由政府依實施耕者有其田條例相關規定徵收放領與耕作之農民，因放領為公法行為，與土地所有權人自己因己意自由讓與或分割土地，造成鄰地所有人不測損害有別，應不受民法第789條之限制。準此，上訴人請求確認對被上訴人所有之978地號土地通行權存在，洵屬有據等語。
二、被上訴人方面：㈠被上訴人於原審答辯略以：
⒈被上訴人林鎮生、林鎮平、李美娟、張佑煌、張崇仁於原
審聲明求為判決駁回上訴人之訴。答辯略以：上訴人的前手數十年來係以原有田埂路，沿被上訴人及周圍其他土地邊緣通行，上訴人購買系爭土地後，未與被上訴人商談即逕行起訴，有違情理。上訴人之前手數十年均可依目前之田埂路來耕作及收成運送至大馬路而無所障礙，上訴人起訴欠缺權利保護要件，尤有濫用權利之情。被上訴人僅同意以有償方式讓予2公尺寬土地予以通行，因此地段仍為農耕用地，2公尺寬路足以耕耘機通行，上訴人如希望取得更寬敞道路，應向同段979地號土地地主提出洽商，將來亦彼此皆可方便通行，且與同段979地號土地地主平均分擔有償提供應屬合理。又上訴人主張通行的範圍，現況雖然是田埂，但被上訴人以後要買賣或處分，還是完整的土地。如果通行上訴人主張的範圍，被上訴人的土地就會被分開，應用價值減小。另上訴人因獲通行道路之後，其土地價值大大提昇，被上訴人認為每坪買賣價格以10萬元應屬合理，否則應由被上訴人主張之其他周圍土地邊緣通行（即101年3月6日答辯狀粉紅色部分）等語。
⒉被上訴人李宗昌、林炫沛於原審聲明求為判決駁回上訴人
之訴；如為不利於被上訴人之判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。答辯略以：系爭土地原所有人已耕作數十餘載，與鄰地相處和睦，未曾對通行一事有過怨懟。上訴人在購買土地之前，理當做過周全的評估與核對，然後再作承買的決定。又上訴人之袋地通行權應擇其對鄰地損害最少之處所行之，不可任其隨意規劃。其他人要使用被上訴人的土地，有跟被上訴人談交換土地的事，被上訴人有同意交換，通常要買路地，至少要市價的3倍。土地如果可以通行到道路，就有利用價值，系爭土地是農地，上訴人要開路大概是有另外的用途，當然要有合理的價格，不然走原來的路就可以過了。其餘意見與被上訴人林鎮生、林鎮平、李美娟、張佑煌、張崇仁相同等語。
㈡被上訴人林鎮生、林鎮平、李美娟、張佑煌、張崇仁於本院
陳稱除原審說給上訴人二米通過外，其餘引用原審之陳述，並補稱：
⑴上訴人向前手買受之土地與被上訴人所有之土地數十年來
並未變更，在上訴人向前手買受前，土地所有權人間均相安無事，且該前手數十年前皆以原有田埂路，沿被上訴人及周圍其他土地邊緣通行無所障礙，故上訴人主張被上訴人應讓與2尺寬土地予以通行，非僅毫無理由，被上訴人基於所有權應受法律保障之規定，尤難以同意，是上訴人一再以訴訟相逼，顯非有理由至明。
⑵被上訴人及周圍土地邊緣（原田埂路）數十年來既均無條
件供上訴人買受土地通行，上訴人買受後不但無感謝之意，竟先提起本訴及提起上訴，實令被上訴人難以苟同，亦難以接受其濫訴對被上訴人所造成之損害。蓋既已有可資通行之田埂路，已足與公路聯絡，亦能為通常之使用，而足以發揮地盡其用之功能，乃上訴人竟冀圖得寸進尺以訴訟逼迫被上訴人，從而獲取不法利益，顯有違誠信甚明。⑶上訴人明明可以與被上訴人洽談買賣土地方式為之，被上
訴人亦可考量選擇對被上訴人所有土地損害最少之部分與之洽談買賣事宜，然竟不此為，執意選擇採取提起本訴及聲明上訴為之，被上訴人無端被訴所受之損害，自應由其負賠償責任。
⑷對面坐落同段1114地號也是被上訴人的土地，中間道路本
來也是上訴人的土地，被徵收鋪設道路；上訴人過去都沒有通行權都可以使用，而且播種收割的時間相差沒有幾天，不能作為上訴理由，更何況後面還有其他人的土地可以用。以前我們要跟上訴人好好談，他不願意，還說用公告地價就可以用我們的土地，在一審時上訴人也有去找我大姐，結果卻對我大姐說不打不相識。上訴人並未先跟被上訴人協商就直接提起告訴，將被上訴人的土地分割為二，造成上訴人的損失是否有計算；否認在一審履勘時說過可接受二米道路通行的話，被上訴人所有978地號土地上有三七五租約，原有三位佃農，其中一位稱不耕作了，還給被上訴人，現仍有二位佃農等語。
㈢被上訴人李宗昌、林炫沛除引用原審之陳述外，另於本院補稱：
⑴查上訴人起訴書所言「伊等於民國一００年七月十九日
因買賣取得坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號…始發覺…對外並無聯絡道路成為袋地…」，顯然胡謅。按980地號之原業主在此已耕作數十餘載且均與鄰地相處和睦，亦未曾對通行一事有過怨懟；另上訴人在購地之前，對所購之地理當做過周全的評估與核對，然後再作承買的決定，「興訟」是否也是伊等評估範區則未可知。⑵「因土地所有人之任意行為(含故意或過失）致與公路
無適宜之聯絡，無袋地通行權之存在。」，有民法786條之規定可稽。設若上訴人完全無過失的情況下，其袋地通行權亦應擇其對鄰地損害最少之處所行之，斷不可任其隨意規劃，甚至於隨意興訟。
⑶綜上所陳，上訴人之空言主張，完全是自己任意玩法所
致，且法亦不應鼓勵隨意興訟（玩法）之徒，請駁回上訴。
⑷此地以前幾十年來都是農地，別人要過我們也是會讓人
家過，上訴人現在卻要鋪設道路，上次上訴人有去找我們要購買此土地，可見他的地將來有可能要變更為不是農業用途，希望上訴人能夠從南邊的房屋那邊通行。否認在一審履勘時說過可接受二米道路通行的話，被上訴人所有978地號土地上有三七五租約，原有三位佃農，其中一位稱不耕作了，還給被上訴人，現仍有二位佃農等語。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人聲明不服，提起上訴，聲明求為判決：⑴原判決廢棄；⑵確認上訴人就被上訴人所有坐落彰化縣彰化市○○段○○○○號土地如附圖所示編號B部分面積82.31平方公尺土地之通行權存在；⑶被上訴人應容忍上訴人於前項通行權範圍內鋪設柏油以供通行，不得有任何妨礙上訴人通行之行為等語。被上訴人則聲明求為判決駁回上訴等語。
四、得心證之理由：㈠按「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之。」，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判例要旨參照）。查被上訴人既否認上訴人對於978地號土地有通行權存在，則上訴人所主張通行權法律關係即有不安之狀態，必須藉確認判決加以除去，是上訴人有即受確認判決之法律上利益，合先敘明。
㈡又按「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，
土地所有人得通行周圍地以至公路。」、「有通行權人，於必要時，得開設道路。」，民法第787條第1項前段、第788條第1項前段分別定有明文。由此規定可知，袋地開路通行權之構成要件：第一必須通行權人必須為土地所有人或其他利用權人，當然包括土地共有人在內；第二必須土地與公路無適宜之聯絡致不能為通常之使用，其中無適宜之聯絡，係指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出通路或雖有進出通路，但不適宜，致不能為通常之使用；第三必須非因土地所有人之惡意行為所致。再者，民法袋地通行權規定，其立法意旨乃在於調和土地相鄰關係，以達物盡其用之經濟目的，故條文未限制建地始適用之。倘農地符合前述構成要件者，亦有適用之餘地。經查：上訴人所有980地號土地須經由其他土地才能通行至道路，被上訴人所有978地號土地毗鄰道路，其他袋地是由田埂通行等情，業經原審於100年12月
26 日會同兩造及彰化縣彰化地政事務所派員履勘現場屬實，分別製作勘驗筆錄、現場簡圖及土地複丈成果圖附於原審卷內可參。復參酌地籍圖謄本所之相鄰關係，可知上訴人所有980地號土地四鄰均為他人田地所圍繞，未直接毗鄰公路，北、東、南邊方向均無道路，而西邊方向則有被上訴人所有978地號土地毗鄰坐落同段1112地號土地即環河街132巷道路，足徵980地號土地既已符合前述袋地開路通行權之構成要件。被上訴人雖辯稱上訴人所有980地號土地可經由被上訴人所有978地號土地上田埂藉以通行至1112地號土地之道路等語，然田埂僅可臨時供人行走，既無法供農業機具通行，實難認係適宜之聯絡，則上訴人主張980地號土地屬於袋地，對於周圍地有通行權存在，並得開設道路，於法有據，堪予採認。
㈢另民法第789條第1項雖規定：「因土地一部之讓與或分割，
致有不通公路之土地者，不通公路土地所有人因至公路僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同」，該條項規定，在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。
而政府徵收私有土地者為原始取得，此與讓與（不變更原權利之同一性而僅變更主體）不同，亦與分割（係原共有人由共享一所有權而變更為分別單獨享有一所有權）不同（最高法院84年度台上字第2879號裁判意旨可資參照），此等非出於土地所有人可預見而自為安排之情形，應仍得主張民法第787條之必要通行權而無民法第789條之適用（參照謝在全著：民法物權論（上）第328頁，93年8月修訂三版）。查：上訴人所有980地號土地，重測前為○○○段00000地號，依土地登記簿謄本記載：「地號叁壹陸之五…實施耕者有其田由原地號叁壹陸號分割轉載」、「依據耕者有其田條例由政府徵收」、「放領移轉」等事實，可知上訴人所有980地號土地在重測前，源自於坐落彰化市○○○段○○○○號土地因實施耕者有其田條例被政府徵收而分割成316-5地號，並放領移轉予農民，揆諸前揭說明，則本件當無民法第789條之適用。故上訴人主張42年7月31日其土地由○○○段000地號土地分割出來係由於政府依實施耕者有其田條例相關規定徵收放領與耕作之農民，與土地所有權人自己因己意自由讓與或分割土地，造成鄰地所有人不測損害有別，應不受民法第789條之限制等語，核屬有據，堪以採取。
㈣再按對於周圍地有通行權者，應於通行必要之範圍內，擇其
周圍地損害最少之處所及方法為之，此觀民法787條第2項規定自明。所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就其土地與附近周圍地之使用現況、地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、相鄰土地利用人之利害得失及其他各種具體情事綜合斟酌判斷之，在就不同之周圍地為選擇，或於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，均應受此限制。被上訴人雖辯稱被上訴人應優先通行如101年3月6日答辯狀所示周圍土地等語，亦即由980地號土地南邊即996地號土地，再轉向西邊通行997地號土地及被上訴人所有978地號土地之底部以至道路。然查：坐落同段地996、997地號土地均為訴外人所有，有土地登記公務用謄本可憑，並非利用上訴人或被上訴人所有之土地，且996地號土地現為農地，997地號土地現有房屋及圍牆坐落其上，有照片附於原審可憑，以現況而言並無較易通行可言；況且此一通行方式，如以道路寬2公尺計算，則依地籍圖謄本比例尺1/1200所示，996地號至少須提供
33.6平方公尺（1.4×1200÷100）m×2m＝33. 6），997地號至少須提供48平方公尺（2×1200÷100）m×2m＝48），978地號至少須提供62.4平方公尺（2.6×1200÷100）m×2m＝48），合計通行所需面積至少須144平方公尺，反遠較通行978地號如附圖所示編號B部分土地面積82.31平方公尺為多（約達1.75倍），而上訴人已退讓願將通行道路寬度由3公尺減為2公尺（即通行978地號土地由附圖編號A、編號B部分合計123.03平方公尺土地，減為編號B部分82.31平方公尺土地），是以上訴人主張通行如附圖所示編號B部分土地之方法，當屬對周圍地損害最少之處所及方法為之；至於被上訴人所辯上訴人所主張通行處所將使被上訴人的土地就會被分開，應用價值減小等語，固然，上訴人所主張通行如附圖所示編號B部分土地之處所及方法，將導致被上訴人所有978地號土地因上訴人鋪設道路通行而被截開成上下兩段，然衡酌978地號土地之地形並非方正，上訴人選擇通行如附圖所示編號B部分土地，是沿978、979地號土地經界線向北平移2公尺畫出聯絡至道路之通行處所，已是在978地號土地範圍內選擇對被上訴人影響最小之處；復以本院斟酌978地號土地現為耕作使用，而附圖所示編號B部分土地處本即田埂所在，故縱使上訴人通行如附圖所示編號B部分土地，978地號土地仍舊可繼續耕作利用，況且被上訴人在原審履勘時，亦謂：「就算要通行相對人土地也只能在2公尺寬以內通行」等語（見原審卷第52頁），亦足認此當為損害最小之通行處所。雖被上訴人於本院言詞辯論時翻覆其詞，否認有該等陳述，然被上訴人既未能舉證證明有何導致978 地號土地應用價值減少之具體情形，則被上訴人上開抗辯，當無可採。綜上，上訴人主張其對於978地號土地有袋地開路通行權存在，且通行如附圖所示編號B部分土地屬於損害最少之處所，即無不合，洵屬有據。
㈤上訴人復主張被上訴人容忍上訴人在如附圖所示編號B部分
土地通行權範圍內鋪設柏油以供通行，不得有任何妨害上訴人通行之行為等語，此為被上訴人所反對，辯稱：上訴人要鋪設道路，將來有可能要變更為不是農業用途等語。按民法第787條第3項規定：「第七百七十九條第四項規定，於前項情形準用之。」，而同法第779條第4項乃規定：「第一項但書之情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。」。其立法理由即謂：「第四項訴訟性質係屬形成之訴，對於何謂鄰地之『損害最少之處所及方法』，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。
」，是以本院就上訴人通行如附圖所示編號B部分土地，開設何種道路以及何種通行方法，自得本於職權認定，而不受上訴人聲明之拘束。經查：上訴人於本院準備程序時，雖主張鋪設柏油是為了要方便機械耕耘機、小貨車之通行等語（見本院101年7月19日準備程序筆錄），惟被上訴人既有前述鋪設道路是否要變更為非農業用途之顧慮，則本院認為上訴人所得開設之道路，自應以農業需求範圍內為界限，斟酌在農業使用之合理範圍，並滿足農業機械化之需求，以及通行安全之底限，認為農○○○區○路○路工程設施設計標準第3條第1項「農路路面之處理以舖設碎石級配底層為原則」之規定，與本件鋪設農路之性質相符，當應為相同之處理，應予類推適用，是以上訴人所主張通行如附圖所示編號B部分土地，開設寬度2公尺（即編號B部分土地之寬度）之道路，其路面之處理應以舖設碎石級配底層，較為允當。本件上訴人雖聲明請求被上訴人應容忍上訴人於通行權範圍內鋪設柏油以供通行，不得有任何妨礙上訴人通行之行為等語，然本院依職權認定被上訴人應容忍上訴人在如附圖所示編號B部分土地上開設道路（舖設碎石級配底層）通行使用，如此即足以達到上訴人通行需求之目的，無須再鋪設柏油，且被上訴人既無妨礙通行之情事，亦無再諭知不得有任何妨礙上訴人通行之行為之必要，故本院為此項裁判時，不受上訴人上訴聲明之拘束，亦毋庸為駁回之諭知，併此敘明。
㈥從而，上訴人基於民法第787條第1項前段、第788條前段等
規定，即本於袋地開路通行權之法律關係，請求確認其對於978地號土地上，如附圖所示編號B部分土地有通行權存在，被上訴人應容忍上訴人在如附圖所示編號B部分土地上開設道路（舖設碎石級配底層）通行使用，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，即有未合。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，爰判決如主文所示。
㈦本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認對於判決結果不生影響，爰不再逐一論列，附此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
民事第二庭 審判長法 官 廖國佑
法 官 吳芙如法 官 陳弘仁以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 101 年 12 月 12 日
書記官 梁高賓附表：
┌───────────────┐│坐落彰化市○○段○○○○號土地 │├──┬───┬────────┤│編號│共有人│應有部分比例暨訴││ │ │訟費用負擔比例 │├──┼───┼────────┤│ 1. │李宗昌│1/5 │├──┼───┼────────┤│ 2. │李美娟│1/5 │├──┼───┼────────┤│ 3. │李炫沛│1/5 │├──┼───┼────────┤│ 4. │李鎮生│1/10 │├──┼───┼────────┤│ 5. │李鎮平│1/10 │├──┼───┼────────┤│ 6. │張佑煌│1/10 │├──┼───┼────────┤│ 7. │張崇仁│1/10 │└──┴───┴────────┘